(5) 공정하고 인권친화적인 형사절차를 위한 형사사법의 선진화 방안 연구(II) - 형사절차에서의 각종 불복제도의 합리적인 운영 방안 연구

▣ 연구책임자

김유근 연구위원

과제구분	기초 □ 정책 ■
구분 선정 사유	본 연구는 형사절차에서의 각종 불복제도의 공정성을 개별적으로 검토함으로써 중단기적으로 실제 입법정책 및 사법정책에 반영할 수 있는 형사절차의 선진화 방안을 제시하는 것을 목적으로 함. 이를 위하여 실제 형사소송법 등의 개정안을 제시함으로써 본 보고서의 연구목적을 보다 구체화시키고자 함.

▣ 관련 정책현안 및 연구의 필요성

일반국민에게 국가기관의 처분 등에 대한 불복제도는 일반국민의 정당한 불복행위를 법적 테두리 안에서 보장함으로써 소외되는 국민의 목소리 없도록 하는 것이라는 점에서 국민의 인권보장에 매우 중요한 의미를 가짐. 더욱이 국민은 국가기관의 처분권의 객체가 아니라는 점에서 적극적으로 이의를 신청하고 불복하는 정당한 주체로서의 지위를 가진다는 점에서 형사사법절차에서 국민의 불복절차가 얼마나 합리적으로 마련되어 있는가는 한 국가의 인권수준의 척도가 됨.

이러한 점에서 형사소송절차에서 인정되는 불복제도에서 특정인이 소외되거나 인권침해적인 요소가 없는지, 그러나 다른 한편으로 실체적 진실의 규명을 위하여 비효율적인 요소(소송경제 등)가 없는지에 관하여 검토함으로써 전체 형사소송절차에서의 일반국민의 권리를 재정립하고 인권친화적인 불복제도의 확립을 위한 방안을 모색할 필요가 있음.

본 연구는 형사소송절차에서의 수사기관과 법관의 처분과 판단(결정, 판결)에 대한 불복제도를 종합적으로 검토함으로써 처분・결정・판결주체의 판단을 견제할 수 있는 합리적이고 구조적인 통제장치를 모색하는 것을 그 목적으로 함.

개별적인 제도들에 관한 비교법적 자료는 있으나 전체적인 형사절차에서의 불복제도를 통일적으로 분석한 자료가 충분하지 않음.

수사기관의 처분에 대한 불복제도에 대한 종합적인 연구의 필요성

현행 형사소송법상 수사기관에는 경찰과 검찰 외에 국가정보원, 군정보기관 등 국민의 인권에 대한 중대한 침해를 가할 가능성이 있는 강제처분권한을 보유한 기관들이 있음.

특히 문제가 큰 것은 종래의 도입취지(경찰권이 미치지 못하는 영역에서의 경찰권의 확보)와는 달리 전문성만 인정되면 특별사법경찰관리가 지정됨으로써 “모든 부처 단속공무원의 특별사법경찰관리화”가 급속하게 진행되고 있는 가운데 특별사법경찰관리의 처분에 대한 통제가 합리적으로 이루어지고 있는지에 대한 의문이 제기되고 있을 뿐만 아니라 수사보다 덜 인권침해적인 행정조사의 의미가 희석되는 것과 함께 그 반사효과로서 인권침해적인 행정처분의 영역이 기하급수적으로 확대되고 있어서 새로운 수사기관에 대한 보다 엄격한 통제수단, 그 중에서도 불복장치의 합리화가 필요함.

이러한 의미에서 수사기관의 처분에 대한 불복절차는 법원의 사전통제(영장통제 등), 정식 형사재판이나 (부당한 행정처분에 대한) 행정소송에서의 구제 이전에 해당 수사기관의 행정처분단계에서 마련될 필요가 있음.

일반사법경찰관리나 특별사법경찰관리의 경우 사건이 발생하는 경우 1차적으로 그리고 직접적으로 국민들과 접촉하게 되는 빈도가 높은 만큼 일반 및 특별사법경찰관리의 처분에 대한 불복수단은 큰 의미를 가짐. 더욱이 법적 통제는 법원이나 검사에 의한 사후적 통제에 그치는 경우가 많다는 점에서도 경찰관리의 처분에 대한 경찰(일반사법경찰관의 경우 경찰청; 특별사법경찰관의 경우 소속부처) 내재적 불복절차의 중요성은 커짐.

또한 검사의 처분에 대한 불복제도가 과연 효과적으로 운영되고 있는지 그리고 인권침해적인 효소가 없는지에 대한 연구 필요.

검찰의 기소독점주의와 이 기소독점주의 내에서 광범위하게 인정되는 기소재량 및 각종 처분의 당부를 판단할 수 있는 국가기관을 어떻게 둘 것인가라는 문제의식에서 출발함(이용구, “형사소송법 개정의 문제점 - 공판부분 -”, 형사법연구, 제23권 제1호(2011), 62면 이하).

우선 검사의 공소제기 및 불기소처분과 관련한 일차적인 견제장치로서는 검찰조직 내에서의 문제해결방식인 검찰항고, 시민참여형 불복제도인 검찰시민위원회 등을 생각할 수 있음.

다음으로 검찰의 재정신청제도 그리고 검찰의 강제처분 등에 대한 준항고 등이 있음.

이들 제도들은 당사자주의적 소송구조와의 조화, 공소제기방식 및 공소유지 담당자의 문제(공소유지 변호사제도의 도입문제)에서 어떤 의미를 갖는지 그리고 현행 운영방안이 과연 시민의 인권보호에 얼마나 기여하고 있는지에 대한 종합적인 연구가 필요함.

법원의 결정에 대한 불복제도

심급제도는 일종의 법원 판결에 대한 불복제도로서 잘못된 판결에 대한 통제수단이라고 말할 수 있으며 그러한 의미에서 인권친화적인 심급제도는 중요한 의미를 가짐.

또한 소송경제에 의하여 국민의 상소권이 제한당하거나 아니면 법원의 판례가 인권침해적인 것이어서는 안 됨. 따라서 현실적인 소송경제의 강제 및 필요성(신속한 소송촉진)과 국민의 인권보장이라는 양 극단 사이에서 심급제도의 합리화방안이 마련될 필요가 있음. 이러한 의미에서 상고법원의 도입논의가 활발하게 진행된 것도 이해할 수 있음.

또한 법원의 판례가 인권침해적인 것인 경우(결코 그래서는 안 되지만) 여기에 대한 불복수단이 존재하지 않는데 과연 다른 개선방안은 없는지에 대한 논의가 필요함. 왜냐하면 법원판례의 무오류성이라는 명제는 존재하지 않기 때문이며 이것은 대법원이 해석을 변경하기도 한다는 점을 고려할 때 더욱 명확함.

헌법재판소의 위상에 대한 재검토

바로 이 지점에서 헌법재판소의 위상에 대한 논의가 제기됨.

헌법재판소의 결정과 법원의 확정판결 간의 긴장관계는 전통적인 문제이면서도 여전히 해소되지 못하고 있는 문제들 중의 하나임. 이와 관련하여 과연 헌법재판소가 법원의 판례에 대한 통제수단으로서 그리고 불복수단으로서의 역할을 할 수 있는 것인지, 헌법재판소의 변형결정과 법원의 권한분쟁을 어떻게 해결할 것인지 등에 대한 문제를 검토할 필요가 있음.

주요 외국의 형사사법제도에 대하여 많은 연구가 이루어졌으나 각 외국의 형사사법제도는 각국의 법문화와 형사소송구조 등에 의하여 많은 영향을 받기 때문에 외국의 형사사법제도들 중의 일부를 그 제도의 맥락을 도외시하고 도입한다고 하여 그 제도가 제대로 기능할 수 있는지는 의문임. 그러나 부당한 처분에 대한 불복을 어떤 방식으로 처리하고 있는가에 관해서는 대체적으로 공통적인 제도를 운영하고 있다는 점에서 주요 외국의 불복제도를 종합적으로 검토하여 어떤 영역에서 일반국민의 불복이 정당하게 처리되고 있는지를 연구할 필요가 있음.

▣ 연구 목적

본 연구는 형사사법절차의 진행과정에서 억울한 국민이 발생하지 않도록 하기 위하여(공정한 형사사법절차) 일반국민에게 공정한 이의신청절차를 보장함으로써 형사사법절차에서 실체적 진실의 규명을 위한 2차적인 담보장치인 불복절차의 합리화방안을 모색하는 것을 그 목적으로 함(1차적인 장치: 공정한 수사 및 공판).

또한 주요 외국에서 형사사법절차에서 국민의 불복을 어떤 방식으로 처리하고 있는지를 검토함으로써 그 시사점을 도출하려고 함.

▣ 선행연구 현황 및 선행연구와 본연구의 차별성

구 분		선행연구와의 차별성
		연구목적	연구방법	주요연구내용
주요선행연구	1	재정신청제도의 전면 확대에 따른 정책 검토(박미숙·곽상현, 2006): 재정신청제도의 합리화방안 도출	문헌연구	재정신청제도의 절차개선 및 화대방안 연구 -
	2	형사상고심에 관한 연구(박미숙·윤지영, 2010): 법원심급제도에 관한 개괄적 분석 및 비교법적 연구를 통한 개선방안 도출	문헌연구 비교법 연구	법원의 상고제도에 대한 개괄적 연구
	3	검사의 불기소처분 실태와 개선방안(고경희·이진국, 2006): 검사의 불기소처분의 문제점 분석 분석 및 합리화 방안 모색	문헌연구 비교법 연구	검사의 불기소처분의 합리화방안 연구
본 연구		본 연구는 형사사법절차에 규정된 단계별(수사, 공판, 집행 등) 불복절차를 종합적으로 고찰함으로써 각 단계별 불복절차가 체계정합적으로 구성되어 있는지를 우선 검토하고 각 단계별 처분의 공정성 확보를 위한 불복제도의 개선방안을 모색함. 그리고 현행 불복제도에 인권침해적인 요소가 없는지를 검토하고 개선방안을 제시하고자 함. 또한 주요 외국의 불복제도를 고찰함으로써 우리나라의 현행 불복제도에 대한 시사점 도출	문헌연구 비교법 연구	수사단계, 공판단계 그리고 집행 단계 등에 규정된 불복절차를 종합적으로 분석함으로써 형사사법절차의 각 단계에 맞는 적정한 불복절차의 개선방안을 모색함.

▣ 연차별 주요성과 요약(최근 5년간 연구사업 운영으로 인해 발생한 주요 성과 요약 작성)

본 연구는 『공정하고 인권친화적인 형사절차를 위한 형사사법의 선진화 방안 연구』의 2차 연구에 해당함.

형사사건에서의 합리적인 사실인정을 위한 증거조사방법의 합리화 방안 연구

형사절차에서의 각종 불복제도의 합리적인 운영 방안 연구

수사절차에서의 인권강화방안 연구

변호사윤리와 실체적 진실의 규명을 위한 제도개선방안

소년가사 및 형사사건 처리절차의 합리화와 재범방지를 위한 제도개선방안

군사재판절차의 민주적 정당성과 합리화를 위한 사법개혁

1차년도는 재판결과의 공정성과 설득력을 제고하기 위한 공판절차에서 사실인정의 객관화와 합리화를 주된 연구내용으로 하였음. 바로 이러한 합리적인 사실인정은 소송당사자의 기본권 보장의 전제조건이 되기 때문임. 이 문제는 일반 형사사건에서 뿐만 아니라 소년보호사건 및 형사사건, 군사재판절차 그리고 더 나아가 통고처분 등 일반국민의 기본권에 중대한 영향을 미치는 모든 절차에서 대두되는 문제임.

이러한 점에서 사실인정의 전제조건인 증거조사방법이 얼마나 객관적이었는지 그리고 이러한 증거조사를 바탕으로 법관이 유죄의 심증을 얼마나 합리적으로 형성하였는지의 여부에 따라 형사사법에 대한 일반국민의 신뢰도 좌우됨.

이를 위하여 객관적인 사실인정을 위한 증거법, 특히 객관적이고 공정한 사실판단의 증거의 증거능력과 법관의 증명력에 관한 형사소송법 규정들을 검토 및 분석하고 합리적인 개정안을 마련함.

▣ 주요 연구내용

공판절차에서의 객관적인 사실인정을 위한 증거의 증거법 및 증명력에 관한 개선안을 바탕으로 2차 년도에는 사실인정 등 부당한 판결 및 결정에 대한 불복제도의 합리화방안에 대하여 연구하는 것을 내용으로 함.

수사기관의 처분에 대한 불복제도

일반사법경찰관리의 처분에 대한 불복제도

일반사법경찰관리의 수사 및 처분에 대한 경찰 내적 및 외적 불복절차

일반사법경찰관리의 위법한 강제처분에 대한 불복절차

특별사법경찰관리의 처분에 대한 불법제도

특별사법경찰관리는 일반사법경찰관리와 마찬가지로 인권에 중대한 침해를 가할 수 있는 경찰권을 가지고 있다는 점에서 일반사법경찰관리와 동일한 정도의 통제수단이 필요함.

특별사법경찰관리는 소관부처의 지휘감독권 외에 수사와 관련해서는 검사의 지휘감독권에 따르도록 하고 있다는 점에서 특별사법경찰관리의 처분에 대한 불복절차를 명확히 할 필요가 있음.

검사의 처분에 대한 불복제도

검사의 공소제기 및 불기소처분과 관련한 일차적인 견제장치로서는 검찰조직 내에서의 문제해결방식인 검찰항고, 시민참여형 불복제도인 검찰시민위원회, 재정신청제도, 검찰의 강제처분 등에 대한 준항고 그리고 검찰총장의 비상상고 등이 있는데 현행의 제도에 대한 합리적인 개선방안을 연구할 필요가 있음.

특히 검찰의 기소독점주의와 이 기소독점주의 내에서 광범위하게 되는 기소재량에 대한 견제장치로서 인정되는 검찰항고는 여전히 검찰 내에서의 불복절차로서의 성격을 가짐. 이러한 의미에서 시민참여형 불복제도인 검찰시민위원회는 국민의 인권보호에 중요한 역할을 수행하고 있으나 여전히 법률적 근거가 아니라 검찰 내부규정에 의하여 운영되고 있음.

비상상고는 법원의 판례에 대한 공소권자의 통제수단의 하나이면서 동시에 검사의 객관의무에서 파생적인 의무라고 말할 수 있으며 비상상고제도의 합리적인 제도마련을 개선방안을 모색할 필요가 있음.

법원의 결정에 대한 불복제도

법원의 심급제도와 소송경제에 대한 종합적인 검토

재심 등 특별상고제도에 대한 검토

항고 및 준항고의 합리화 방안

정식재판청구권 회복제도

상고법원의 도입 논의 등

인권침해적인 판례에 대한 불복수단에 관한 문제

헌법재판소의 위상에 대한 재검토

헌법재판소의 결정과 법원의 확정판결 간의 긴장관계는 전통적인 문제이면서도 여전히 해소되지 못하고 있는 문제들 중의 하나임. 이와 관련하여 문제되는 것은 다음과 같음:

헌법재판소의 변형결정과 법원의 권한분쟁

형집행 및 보안처분 집행 시의 불복절차에 대한 검토

주요 외국의 불복제도(수사단계 및 공판단계 그리고 법원의 판례에 대한 불복절차)와 통제수단

▣ 연구 추진방법

문헌연구

비교법 연구

형사소송법 등 불복절차를 정한 규정들에 대한 개정논의

학회와의 공동연구를 통한 합리적인 개선안 마련

▣ 연구 추진일정

추진일정 연구내용	2019년도
	1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12
세부연구계획 수립
문헌자료 수집 및 문헌연구
워크숍 및 자문회의
중간보고서 작성 및 제출
연구내용 검토 및 연구진회의
최종보고서 작성 및 제출
보고서 검토회의 상정
교정 및 발간

▣ 연구기간

연구년차	2/6년차	연구기간	12	개월	시작일	2020.1.1	종료일	2020.12.31

▣ 경제인문사회연구회 표준분류체계

대분류	L (일반공공행정 및 공공안전)	중분류	L6 (형사정책)

▣ 주제어

한글	불복제도	심급제도	재정신청제도	재심	위헌심사
(영문)	(Appeal System)	(Appellate procedure)	(Adjudication System)	(Trial de novo)	(Constitutional review)

▣ 관련부처 및 국정과제 관련성

□ 관련부처

관련부처	주요 관련성
법무부	형사법관련 입법 총괄
대검찰청	수사 및 공소제기・유지 담당
법원	형사소송절차 전반을 총괄

□ 국정과제 관련성

국정기조	추진전략		국정과제
	코드	명	코드	명
국민이 주인인 정무	2	소통으로 통합하는 광화문 대통령	6	국민인권을 우선하는 민주주의 회복과 강화
	4	권력기관의 민주적 개혁	13	국민의, 국민을 위한 권력기관 개혁