국문요약 9

제1장 서 론 17
제1절 연구의 필요성과 목적 17
제2절 주요 연구내용 20
제2장 국제형법의 개념과 역사적 발전 21
제1절 국제형법의 개념 21
제2절 국제형법의 발전과정 24
제3절 국제형법의 법원과 해석 28
1. 국제법의 일반적 법원 30
가. 국제조약법 30
나. 국제관습법 32
다. 보편적 법원칙 34
2. 국제형법의 특별한 법원 35
가. 로마규정 제21조 35
나. 로마규정상 법원의 유형 36
다. 로마규정 제21조의 서열구조 38
3. 국제형법의 해석 39
가. 국제법의 해석규칙 39
나. 국제형법상 해석의 한계 40
제3장 독일 국제형법전의 입법과정 43
제1절 독일에서 로마규정의 국내이행을 위한 법적 조치 43
1. 로마규정법률의 제정 44
2. 기본법 제16조 제2항의 개정 45
3. 로마규정 실행법률의 제정 46
4. 국제형법전 도입법률의 제정 48
제2절 특별형법으로서 국제형법전 제정의 배경 50
1. 로마규정 수용이전의 국제법적 특별규정의 제정에 관한 논의 50
2. 로마규정 수용이후의 국제형법전 제정에 관한 논의 53
가. 로마규정의 지침 53
나. 현행 형법의 가벌성 흠결의 보완 57
다. 현행법에 따른 국제범죄의 특수한 불법내용의 불완전한 포착 59
3. 의회 입법절차에서 국제형법전의 제정 과정 61
가. 연방정부의 법률초안에 대한 연방정부와 연방참사원의 의견대립 62
나. 연방의회에서의 심의 65
다. 연방참사원에서의 심의 66
제3절 독일 국제형법전의 로마규정 이행방식 68
1. 비이행 68
2. 완전이행 69
가. 직접적용 69
나. 준용 69
다. 전재 70
라. 수정된 이행 70
마. 혼합형식 70
3. 독일 국제형법전의 이행방식 71
제4장 독일 국제형법전의 개별적 내용 73
제1절 국제형법전의 총칙규정 73
1. 순수한 세계주의 74
2. 형법총칙의 적용 75
가. 죄형법정주의 76
나. 형사미성년자 76
다. 고의 77
라. 피해자승낙 82
마. 정당방위 82
바. 책임능력 83
사. 착오 83
아. 면책적 긴급피난 84
자. 공직성의 비중요성 85
차. 정범, 공범 및 미수 86
카. 법효과 및 양형 88
3. 상관의 명령에 의한 행위 89
4. 상급자책임 90
5. 공소시효 95
제2절 국제형법전의 각칙 규정 96
1. 집단살해죄와 반인도적 범죄 96
가. 집단살해죄(제6조) 96
나. 반인도적 범죄(제7조) 98
2. 전쟁범죄 103
가. 사람에 대한 전쟁범죄(제8조) 108
나. 재산 및 권리에 대한 전쟁범죄(제9조) 111
다. 인도적 활동과 식별표장에 대한 전쟁범죄(제10조) 112
라. 금지된 방법에 의한 전쟁범죄(제11조) 113
마. 금지된 무기를 사용한 전쟁범죄(제12조) 115
3. 그 밖의 국제범죄 115
4. 침략범죄 117
5. 죄수론 118
제3절 독일 국제형법전에 대한 평가 119
1. 국제형법전의 제한적 입법에서 도출되는 문제점 119
2. 국제범죄에 대한 불기소처분의 문제점 121
3. 독일 국제형법전의 실효성에 관한 구체적 사례 123
가. 사건의 경과과정 124
나. 고소사실 125
다. 고소사실에 대한 법적 평가 127
라. 절차적 상황 131
마. 전망 145
제5장 전망 147

참고문헌 163

Abstract 169

I.
현행 “국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률”은 그 중요성에도 불구하고 아직 우리나라 학계에 그 내용이 잘 알려져 있지 않으며 부분적으로는 그 체계와 내용에 의문이 제기되는 부분도 있다. 우리나라 입법자가 제정한 “국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률”이 국제인권법과 국제사회에 기여하는 면이 적지 않음에도 불구하고 정작 그에 관한 국내의 정보는 많은 부분 흠결되어 있다. 이 점에서 국제규범으로서 로마규정과 국내규범으로서 그 이행법률이 어떠한 관계에 있는 것인지, 어떠한 방식으로 법제화되어야 할 것인지 의문이 제기되지 않을 수 없다. 이 연구는 로마규정을 국내에 이행한 대표적인 법률임과 동시에 그 내용과 체계적인 면에서 우수한 것으로 평가되고 있는 독일 국제형법전의 입법과정과 그 주요내용을 개관하는 것을 목적으로 한다. 독일 국제형법전의 제정과정과 그 주요내용에 대한 상세한 논의를 전개하는 것은 우리나라 현행 “국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률”의 내용과 그 문제점을 비교법적 관점에서 도출하는 것을 가능하게 한다. 이 점에 이 연구는 단순히 독일 국제형법전의 제정을 둘러싼 법이론적․형사정책적 논의에 머물고 있는 것이 아니라 향후 우리나라 “국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률”의 지속적 발전을 위한 기초자료가 된다.
II.
독일은 로마규정을 국내적으로 이행하기 위하여 총 4개의 입법적 조치를 단행하였다. 그것을 개관해 보면, ① 로마규정의 비준을 위한 법률의 제정(2000), ② 독일국민을 국제형사재판소에 인도할 수 있도록 하는 헌법 제16조 제2항의 개정(2000), ③ 국제형사재판소와의 사법공조를 위한 로마규정 실행법의 제정(2002), ④ 독립된 법전으로서 국제형법전의 제정(2002) 등이었다. 이와 같은 입법적 조치를 통하여 독일 입법자는 국제형법을 승인한다는 점을 명확하게 하였다. 특히 마지막으로 제정된 국제형법전은 독일의 국제법친화성을 보다 명확하게 나타낸 것으로서 국제형법전을 통하여 국제범죄가 국제적 차원에서 처벌된다는 점을 분명하게 하고 있다. 독일 국제형법전은 로마규정이 발효되기 하루 전인 2002년 6월 30일에 발효되었다. 국제형법전은 로마규정상의 범죄구성요건 이외에 또 다른 국제법적 범죄구성요건을 편입시키고 있다. 예를 들어 1949년의 4개의 제네바협약에 대한 1977년의 제1차 보충의정서와 1954년의 무장충돌시 문화재보호에 관한 1999년의 제2차 의정서에 기재된 범죄구성요건도 포함하고 있다.
독일에서는 로마규정을 수용하기 이전에도 국제형법적 특별규정을 신설해야 한다는 논의가 적지 않게 진행되었다. 그 단초를 제공한 것은 1949년 8월 12일자 국제인도법에 관한 4개의 제네바협약에 관한 논의였다. 이 협약은 협약체결 국가에 대하여 이른바 ‘중대한 침해’(grave breaches)의 영역에서 당해 행위를 처벌해야 한다는 요구를 담고 있었다. 그러나 이 제안은 더 이상 진척을 보지 못했고, 그 이후 집단살해금지협약에 가입할 당시에 형법에 도입한 독일 형법 제220a조의 집단살해구성요건만이 형법전상 유일하게 남아있는 국제법적 규범이 되었다. 그 이후 1977년 7월 8일자 제네바협약에 관한 제1차 부속의정서를 수용하면서 국내법질서에 국제형법적 특별규정을 신설해야 한다는 논의가 새롭게 시작되었다. 그러나 전문위원초안은 공식적인 의회의 입법절차에 제출되지 못하고 오히려 연방정부는 제네바협약 부속의정서에 관한 조약법률의 입법이유에서 “1977년 7월 8일자 제네바협약에 관한 제1차 부속의정서 제85조에 기재된 중대한 침해는 독일 형법의 일반적 구성요건들을 통해서 이해된다”고 하여 국제형법전을 선택하지 않고 국내형법을 통하여 문제를 해결하겠다는 의지를 보였다.
 
 
III.
그 이후 오랜 시간이 지난 뒤 로마규정이 탄생하게 되자 로마규정의 조약당사국인 독일에서는 로마규정의 국내이행법률을 제정할 것인지, 어떠한 방식으로 제정할 것인지에 관한 논의가 활발하게 전개되기 시작하였다. 2001. 6. 22. 연방법무부 전문위원초안에서 출발하여 마지막으로 2002. 6. 26. 국제형법전 도입법률이 제정되기 까지 약 1년 동안 구체적인 입법내용을 두고 연방입법에 참가하는 세 주체인 연방정부, 연방의회, 연방참사원간의 적지 않은 논쟁이 진행되었다. 그 결과 독일 입법자는 국제형법전을 제정함에 있어 수정된 이행방식에 방향을 설정하였다. 입법과정에 참가했던 의회의 모든 정당들은 독일이 로마규정을 탄생시켰던 로마에서의 협의와 마찬가지로 로마규정의 국내이행에 적극적인 역할을 다해야 한다는 점에 이해를 같이하고 있었다. 독일 입법자가 수정된 이행방식으로 방향을 설정한 배경에는 법정책적인 관점에서 볼 때 로마규정을 국내로 이행함에 있어 로마규정의 비이행이나 아무런 유보 없는 완전한 이행이 만족할 만한 답을 줄 수 없다는 판단 때문이었다. 즉, 로마규정을 이행하지 않는 경우는 외교정책적으로 적절하지 못한 결과를 초래할 수 있고 국제인도법의 발전에 독일이 적극적으로 개입해온 점과 모순되는 결과를 초래한다. 또한 로마규정을 독일 국내로 완전하게 이행하는 경우에는 독일 기본법 제103조 제2항에 규정되어 있는 엄격한 명확성요구에 맞출 수 없다는 문제가 제기된다. 그 결과 독일 입법자는 국제형법을 단행법전으로 제정하기로 결정하여 독자적인 국제형법전을 탄생시켰다.
 
 
IV.
독일 국제형법전은 총칙과 각칙으로 편제되어 있다. 총칙과 각칙에 규정된 조문내용들은 로마규정의 지침을 국내법적으로 이행한 것이다. 국제형법전에 명시되어 있는 형법총칙의 규정은 총 5개 조문들이다. 제1조는 국제형법전의 적용범위, 제2조는 일반법의 적용가능성, 제3조는 지시 또는 명령에 의한 행위의 면책가능성, 제4조는 군지휘관과 기타 상급자의 형사책임, 제5조는 공소시효에 관하여 각각 규정하고 있다.
국제형법전은 제1조에서 순수한 세계주의를 규정하고 있다. 독일 입법자가 국제형법전 제1조에 순수한 세계주의를 명시한 정책적 이유는 국제형법전에서 규정하고 있는 범죄가 국제공동체의 가장 중요한 관심사라는 점을 고려하기 위한 것이다.
국제형법전 총칙분야에서는 원칙적으로 독일 형법전의 총칙규정 뿐만 아니라 독일법에서 승인되고 있는 불문의 원칙들이 함입되어 있다. 따라서 국제형법전상의 개별범죄를 해석하고 적용함에 있어서는 일반 형법의 총칙규정도 당연히 적용된다.
국제형법전 제3조는 지시 또는 명령에 의한 행위에 관하여 규정하고 있다. 국제형법전 제3조는 로마규정 제33조에 상응하는 내용을 담고 있다. 국제형법전 제3조의 내용을 보면, 군대의 명령 또는 이와 유사한 사실상 구속력을 가지는 지시를 이행하는 과정에서 이 법 제8조 내지 제14조에 규정된 범죄를 범한 자는 그 명령 또는 지시의 위법함을 알지 못했고 그 명령 또는 지시의 위법성이 명백하지 아니하다는 사실을 알지 못한 경우에는 면책된다.
로마규정은 제28조에서 “상급자의 형사책임”에 대한 법적 근거를 명시하고 있다. 그런데 원래 독일 형법은 로마규정에 상응하는 하급자의 범죄행위에 대한 상급자의 책임에 관한 규정을 두지 않고 있었다. 단지 일반적인 부작위규정(형법 제13조)이나 형법 제357조를 통하여 하급자의 범죄실행에의 권유죄로 처벌할 수 있다. 그러나 독일 입법자는 국제형법전 제4조를 제정하여 로마규정의 입법태도와 상응한 입법조치를 취하였다.
국제형법전 제5조는 국제형사재판소의 관할에 속하는 모든 범죄에 대하여 로마규정상의 공소시효에 관한 지침과 동일한 태도를 취하고 있다.
국제형법전 제2장은 제1절에서 집단살해죄와 반인도적 범죄(제6조, 제7조)), 제2절에서 전쟁범죄(제8조 내지 제12조), 제3절에서 기타 범죄(제13조, 제14조)로 구분하여 규정하고 있다.
국제형법전 제6조에는 집단살해죄를 규정하고 있다. 집단살해죄의 구성요건은 구 형법 제220a조의 집단살해죄의 구성요건과 동일한 것이다. 구성요건의 내용은 1948년의 집단살해방지 및 처벌에 관한 협약 제2조의 개념정의에 근거를 두고 있으며 로마규정 제6조에 상응하는 것이다.
국제형법전 제7조에 규정되어 있는 반인도적 범죄는 집단살해죄와의 내용적 관련성으로 인하여 동일한 절에 편제되어 있다. 국제형법전은 제7조를 통하여 현행 국제관습법을 성문화시킨 것으로 평가되고 있다. 국제형법전은 제7조에 대한 조문화작업을 함에 있어 로마규정과는 달리 문리해석(Legaldefinition)의 방법을 사용하지 않았다. 독일형법에서 문리해석에 기초하여 범죄의 구성요건과 행위태양을 상세하게 규정하는 입법방식은 이질적인 것으로 받아들여졌기 때문이다. 반인도적 범죄의 구성요건을 조문화함에 있어서는 집단살해죄의 구성요건 조문화 방식에 따랐으며, 이 과정에서 로마규정상의 문리해석을 집단살해죄의 구성요건요소로 편입시켰다. 또한 로마규정과는 달리 국제형법전 제7조는 기본적 구성요건 이외에 가중적 구성요건도 규정해 두고 있으며 다양한 유형의 비교적 경한 사례도 규정해 두고 있다. 개별적인 구성요건들의 조문화는 범행불법과 그것을 표현한 법정형이 중한 정도의 순서에 따랐다.
국제형법전 제2장 제2절 제8조 내지 제12조는 무력충돌과 관련하여 범해진 국제법 위반 범죄, 즉 전쟁범죄를 규정하고 있다. 국제형법전 제8조 내지 제12조는 국제적 충돌 뿐만 아니라 비국제적 충돌의 사례까지도 규정하고 있으며 따라서 주민에 대한 전쟁범죄도 규율의 대상으로 삼고 있다. 국제형법전 제8조 내지 제12조는 로마규정의 핵심적인 전쟁범죄규정을 국내법으로 이행하고 있을 뿐만 아니라 특히 제네바협약 제1 부속의정서의 국내이행과 같이 독일연방공화국이 국제법적으로 그 이행의 의무를 부담하고 있는 구성요건들까지 포함하고 있다. 로마규정 제8조는 국제적 무력충돌시의 전쟁범죄와 비국제적 무력충돌시의 전쟁범죄를 구분하여 규정하고 있다. 이에 반해 독일 국제형법전은 국제형법상 국제적 및 비국제적 무력충돌의 동일한 취급이라는 발전을 고려하여 동법 제8조 내지 제12조에서 국제적 무력충돌과 비국제적 무력충돌을 동일하게 규정하고 있다. 여기서 무력충돌의 개념은 국제법적으로 승인된 인도적 국제법의 일반원칙을 기준으로 하여 확정된다. 그러나 국내정세의 불안, 긴장 또는 개별적 폭력범죄 등은 무력충돌이 아니다.
그 밖에 국제형법전 제13조는 군지휘관 및 민간인 상급자의 감독의무 위반죄를 규정하고 있다. 국제형법전 제13조는 제4조와는 별개로 독립적인 감독의무위반죄를 규정하여 상급자의 ‘과실’로 하급자의 범죄를 방지하지 않은 데 따른 형사책임을 근거지우고 있다. 또한 국제형법전 제13조는 하급자가 범한 범죄를 지체없이 수사기관에 고지하지 아니한 데 따른 군지휘관 또는 민간인상급자의 형사책임에 대하여 규정하고 있다.
독일입법자는 국제형법전 도입법률을 제정하면서 단행법률로서 국제형법전을 탄생시켰을 뿐만 아니라 그 과정에서 형사소송법 제153f조도 신설하였다. 독일 형사소송법 제153f조는 일정한 조건하에 국제형법전에 규정된 범죄에 대한 검찰의 불기소처분의 가능성을 인정함으로써 국제형법전 제1조에 규정된 순수한 세계주의를 제한하는 기능을 한다. 그러나 독일 형사소송법 제153f조의 신설로 인하여 국제형법전이 발효된 이후 제기되었던 26건의 신고 중 한건에 대해서도 아무런 수사절차가 개시되지 못한 결과를 초래하게 되었다. 이러한 실태를 고려해보면, 입법자는 국제형법전의 제정을 통하여 독일국민이 국제기구에서 국제범죄로 유죄판결을 받게 하지 않게 하려는 의도만 가지고 있었다는 추측을 가지게 한다. 또한 독일 국제형법전은 고의와 과실의 중간형식으로 이해되는 ‘무모함’이라는 주관적 요소를 수용하지 아니한 결과 이러한 사례는 독일 국내에서 소추될 수 없는 반면 국제형사재판소는 소추할 수 있는 문제점을 남기게 되었다.
 
 
V.
독일 국제형법전은 명확하고 체계적인 법제화를 통하여 로마규정의 국내이행법률의 제정을 준비하고 있는 여러 국가에 모범적인 역할을 담당했다. 그러나 로마규정상의 국제형법적 규정들을 수정하여 법제화한 것은 국제범죄의 소추권에 대한 법적 근거를 창설함으로써 중대한 국제범죄가 처벌되지 아니한 상태로 내버려주지 않겠다는 독일 입법자의 국제법친화적인 의지를 반영한 것이었다. 그 밖에 독일은 국제형법전을 통하여 국제형법을 승인하고 공고히 한다는 자신의 긍정적 입장을 대외적으로 표방하였다.
그러나 독일 국제형법전은 로마규정을 수정된 형식으로 이행함으로써 몇 가지 어려운 문제점을 노정시킨 것도 사실이다. 즉, 국제관습법을 국제형법전 속으로 편입시킴으로써 기본법에 그 뿌리를 두고 있는 명확성원칙에 조응시키지 못했다는 문제가 지적되고 있다. 이러한 문제점은 - 입법자의 의사와는 반대로 - 국제관습법에 기초를 둔 국제범죄를 가벌화함에 있어 독일 국내법원의 관할권을 제한시킨다. 나아가 지금까지 국제형법전 위반죄로 신고된 사건중 실제로 수사가 개시된 사건이 한 건도 없다는 사실도 비판의 대상이 된다. 이것은 독일이 한편으로는 국제형법전 제1조의 순수한 세계주의를 통하여 세계의 경찰로서 국제범죄에 대하여 적극적으로 개입하겠다는 의지를 전세계적으로 표방하면서도, 다른 한편으로는 형사소송법 제153f조를 통하여 실제에 있어서는 국제범죄를 척결하고 방지함에 있어 자신에게 주어져 있는 다양한 법적 도구를 진지하게 활용하지 않을 것이라는 인상을 가지게 한다.
국제형사재판소의 효력범위는 로마규정의 회원국에만 국한되어 있고 국제형사재판소의 능력은 일정한 한계를 가지고 있기 때문에 국제범죄를 처벌하지 않고 내버려두는 것에 대한 개별 회원국의 역할은 결코 무시할 수 없을 정도로 중요하다. 인도적 국제법을 보다 공고히 하기 위해서라도 국제형법전의 제정을 통하여 창설된 범죄투쟁의 수단들은 실효적으로 활용되어야 할 것이다.