국문요약 7

제1장 서론 19
제1절 연구의 목적 19
제2절 연구의 방법 20
제2장 북한형사법의 내용과 문제점 23
제1절 북한형사법의 개요 23
제2절 북한 형법의 주요 내용과 문제점 25
제3절 북한 형사소송법의 내용과 문제점 37
제4절 실제 운용상의 문제점 41
제3장 독일 통일이후 동독형사법령의 서독형사법령에로의 흡수통합 45
제1절 서설 45
제2절 구 동독형법과 서독형법의 괴리 47
제3절 통일에 이르는 단계 49
제4절 통일 직후의 상태 54
제5절 미래의 과제 62
제4장 중국과 대만의 형사법분야 충돌의 해결 69
제1절 법률관계 충돌의 발생 69
제2절 중국 70
제3절 대만 79
제5장 남북간 신변안전보장을 위한 형사사건 처리방안 85
제1절 서설 85
제2절 대북교류에서 북한의 법적 지위와 문제점 88
제3절 교류협력에 관한 사례와 남북교류에서의 신변안전보장 94
제4절 신변안전보장에 관한 북한 형사법의 현실과 특징 111
제5절 신변안전보장방안의 모색 114
제6절 소결 119
제6장 통일대비 북한형사법령 통합방안 121
제1절 남북한 형사법 통합의 일반원칙 121
제2절 통일 후 북한지역에 대한 형법적용과 해석 124
제3절 형사재판권 효력의 범위 134
제4절 남북 형사법 충돌 문제의 구체적 해결방안 145

참고문헌 161

Abstract 165

서론
현대사회에서 이질적 사회 체제를 가진 국가 또는 집단의 통합시 법질서의 통합이 갖는 중요성은 이루 말할 수 없다. 정치, 사회, 경제, 문화 등 모든 분야의 통합은 법질서의 통합과 정비를 전제하지 않고서는 더 이상 진전될 수 없기 때문이다. 이점에서 독일의 통일과 사법통합, 특히 형사법분야의 통합과정은 우리에게 많은 귀감이 되고 있다.
한편 우리나라에서도 국민의 정부 이후 평화․화해․협력을 통한 남북관계 개선을 대북정책의 목표로 설정하고, 실사구시의 이념에 기초하여 정경분리 및 정민분리를 강력하게 추진하여 온 대북정책이 남북한간의 화해와 협력의 굳건한 토대를 마련함으로써 상호간의 교류와 협력이 크게 활성화되었다. 이에 따라 남북관계는 화해와 협력을 통한 동반발전과 통일을 추구하는 새로운 국면에 접어들었다.
이 보고서는 이러한 남북관계 및 통일환경의 변화와 더불어 통일의 최종적인 완성이 법률․제도의 통합이라는 인식 아래, 향후 남북통합시 형사법 분야의 통합에 걸림돌이 될 수 있는 문제를 미리 대비하고, 남북 교류협력과정에서 발생할 수 있는 법적인 문제점을 해결하기 위해서 북한의 형사법에 대한 고찰을 목적으로 한다.
 
II 북한형사법의 내용과 문제점
북한은 1950년 처음으로 형법을 제정하였는바, 당시 형법의 제정에는 소련 형법의 영향이 적지 않았으며, 사회주의 형법의 특성을 두루 갖추고 있었다. 그 후 1974년 1차 개정 후 여러 차례의 개정을 거쳐 2005년 7월 26일 최고인민회의 상임위원회 정령 제1225호로 2회에 걸쳐 일부 조문이 수정보충 되었으나 내용상 큰 변화가 없이 현행 형법에 이르고 있다.
2004년 개정 형법은 우선 그 조문만 보아도 종전 8장 161개조에서 9장 303개조로 대폭 확대되었고, 각 조문마다 제목을 붙여 조문체계를 명확히 하였다. 개정 내용에 있어서 가장 주목할 만한 것은 제6조에서 “국가는 형법에서 범죄로 규정한 행위에 대하여서만 형사책임을 지우도록 한다”고 규정하여 죄형법정주의를 명문으로 채택하였다는 것이다.
또한 현행 북한 형법 제27조는 사형, 무기노동교화형, 유기노동교화형, 노동단련형, 선거권박탈형, 재산몰수형, 자격박탈형, 자격정지형의 8가지를 형벌의 종류로 규정하고 있고, 제28조는 사형, 무기노동교화형, 유기노동교화형, 노동단련형을 기본형벌로, 선거권박탈형, 재산몰수형, 자격박탈형, 자격정지형을 부가형벌로 규정하고 있다.
그 밖에도 형의 집행방법을 구체적으로 명시하여 사회적 교양처분의 요건과 형벌약정, 형의 만기 전 석방, 공소시효기간 등을 구체적으로 세분화하여 전반적으로 형벌을 완화하였다.
한편, 자본주의 형벌체계에서 가장 널리 활용되는 벌금형과 관련하여 살펴보면 북한은 1950년 제정 형법에는 벌금형이 존재하였으나 그 후 1974년의 개정 형법에서 벌금형이 폐지된 이래 현재에 이르고 있다. 그러나 현행 형법에 벌금형이 규정되어 있지 않다고 하여 벌금형이 없는 것은 아니다. 1980년 6월 30일자로 ｢벌금규정을 채택하는데 대하여｣가 주석의 명령 형식으로 제정되어 발표되었는바, 이 무렵부터 벌금형이 실시된 것으로 보이며, 판결․판정집행법 제9조 제2호 및 제40조에도 벌금형의 집행에 대한 규정이 있다. 그러나 기본법인 형법에 벌금형을 명문으로 포함시키기에는 아직 시기상조로 여기고 있는 것 같다.
개정 형법의 각칙 부분에서 가장 큰 변화는 경제관리질서를 침해하는 범죄 부분이다. 이는 그 동안 북한 사회가 경제부문에 있어서 2002년의‘7․1 경제관리개선조치’ 등 내부적인 구조변화, 그로인한 대외 교역과 상행위의 합법화 등으로 발생한 여러 가지 사회적 부작용에 대하여 형법 규정을 통해 이를 적극적으로 규율하고자 하는 의지를 표출한 것으로 볼 수 있다. 이 외에도 (성)풍속범죄 관련 요소의 확대, 도굴과 밀수에 관한 규정의 신설, 컴퓨터 관련 범죄 조항들의 신설, 의료 형법적 요소의 추가 등을 들 수 있다.
북한 형법의 개정에 대한 평가와 관련하여서는 2005년 3월 29일 제61차 유엔인권위원회에서 발표된 북한인권 특별보고관 윗팃 문타폰(Vitit Muntarbhorn)의 조사보고서 내용과 같이 형법의 조항수가 두 배가 되고 반국가범죄에 대한 형벌이 증가하였다고 지적하거나, 체제 유지에 위협적인 행위들에 대한 처벌강도를 높이고, 새로운 유형의 범죄들을 규제하기 위해 많은 조항들을 신설했다며 부정적으로 보는 견해도 있으나, 적어도 죄형법정주의를 채택하고 유추해석 조항을 삭제하는 등의 변화는 인권 보장적 측면에서 상당한 진전이 있는 것으로 평가되어야 할 것이다.
북한의 경우에는 우리 법체계상 행정법규에 해당하는 것으로 볼 수 있는 각 법률에는 단지 해당 법을 어긴 경우에는 정상에 따라 행정적 또는 형사적 책임을 지운다고만 규정하고 있고, 형사처벌에 관한 규정 자체는 모두 형법에서 규정하고 있는 것이 특징이다. 또한 북한이 형법에서 법정형으로 사형을 규정하고 있는 조문으로는 제59조의 국가전복음모죄 중 정상이 특히 무거운 경우, 제60조의 테러죄 중 정상이 특히 무거운 경우, 제62조의 조국반역죄 중 정상이 특히 무거운 경우, 제67조의 민족반역죄 중 정상이 특히 무거운 경우, 제278조의 고의적 중살인죄 중 성상이 특히 무거운 경우로 5개 조문 중 4개의 조문이 반국가 및 반민족범죄에 대한 것이다. 그리고 남한에서 통상 많이 발생하는 일반적인 범죄에 대한 법정형을 북한과 비교해 보면 형사처벌에 있어서 북한 형사법이 우리 형사법보다 엄하다고 할 수도 없다.
기본적으로 북한은 법치주의 국가가 아니어서 우리나라와 같이 법령체계가 헌법, 법률, 대통령령, 총리령ㆍ부령, 지침의 순으로 되어 있는 것이 아니라 각종 성문법보다도 최고위층의 교시와 지시, 노동당의 지침ㆍ강령, 내각의 정령 또는 결정이 성문법보다 상위의 법규범으로 인정되고 있다. 따라서 위와 같이 아무리 형법을 개정하였다 하더라도 심지어는 내각의 정령 도는 결정에 의하여 얼마든지 형법의 규정과는 다른 법적용이 가능하다는 점을 간과해서는 안 될 것이다. 이와 같은 법체계하에서는 사회안전부의 포고령 등에 의해 동일한 범죄일지라도 경우에 따라서는 형법에 규정된 내용보다는 훨씬 중한 처벌이 얼마든지 가능한 것이다. 또한 위와 같은 형법의 개정에도 불구하고 북한 형법은 그 내용상 아직도 인권 보장적 측면에서 살펴보면 여러 가지 문제점이 발견된다.
북한은 1950년 3월 3일 국가와 사회의 재산을 옹호하고 사회주의 건설을 법적으로 보장하는 당의 사법정책 관철을 위한 강력한 무기로서의 기능을 하는 형사소송법을 제정하였다. 북한은 형사소송법을 2005년 7월 26일 제10차 개정을 통해 현행 형사소송법에 이르고 있다. 현행 형사소송법은 모두 12장 439개조로 제1장 형사소송법의 기본, 제2장 일반규정, 제3장 증거, 제4장 변호, 제5장 관할, 제6장 수사, 제7장 예심, 제8장 기소, 제9장 제1심재판, 제10장 제2심재판, 제11장 비상상소심과 재심, 제12장 판결, 판정의 집행으로 편제되어 있다. 그러나 북한의 형사소송법이 인권 보장적 측면에서 진일보한 측면이 있다고 하더라도 아직까지는 많은 문제점을 내포하고 있다. 가장 근본적인 문제는 북한의 형사소송법은 프롤레타리아 독재를 실현하기 위한 중요한 수단으로서 사회주의 체제를 보호하는 것을 주된 목적으로 하고 있으며, 보석이나 구속적부심제도의 미채택, 무죄추정의 원칙과 전문법칙 배제 등 적법절차원칙의 미비점 등 인권 보장적 차원에서 지적되고 있다. 실무상 운용에 있어서 북한이 대내외적 요구에 의하여 새로이 형사법을 개정하였다고 하여 이것이 현실에서 그대로 운용된다고 단정할 수는 없다.
 
III 독일 통일이후 동독형사법령의 서독형사법령에로의 흡수통합
독일 통일은 정치적으로도 의미가 크지만 형법의 영역에 있어서도 매우 큰 의미를 지니고 있다. 각각 자신의 체제를 유지시키기 위하여 작용하는 형법이 어느 한 시점을 기준으로 전혀 다른 체제에서 발전해온 또 다른 형법과 어떤 형태로건 융합이 되어야 한다는 것은 사실 자체 모순을 의미하기 때문이다. 그러나 법 논리적으로는 모순이라고 하여도 역사적, 정치적 사실로는 통일이 독일에서 이미 이루어졌고, 통일 이후에도 존재하여야 하는 형법은 통일된 독일에서 다시 그 체제를 유지하기 위하여 작용하고 있다. 그러므로 통일이라는 사건과 법적인 처리 과정은 어떻게 보면 논리적으로 비교될 수 있는 것이 아닐 수 있지만, 반대로 뒤집어 보면 정치적․역사적인 격동기에 형법이라는 보수적인 법체계가 취할 수 있는 선택의 폭에 대하여 법적으로 분석할 수 있는 계기로 나타날 수도 있다.
특히 우리의 경우 아직도 분단된 형태로 있어 독일이 통일을 전후하여 겪은 문제점과 그 해결방안을 타산지석으로 삼아 연구한다면 장차 남북한 형사법령을 통합하는 과정에 대하여 준비를 철저히 할 수 있을 것이며, 독일 통일 과정에서 미흡하게 처리된 부분을 보다 완벽하게 마무리할 수 있을 것이다. 따라서 여기서는 구 동독형사법령의 내용과 특성에 대한 분석과 동서독 통일이후 동독형사법령의 흡수통합과정과 문제점에 대한 분석, 동서독 통합형사법령의 문제점에 대한 분석을 다루었다.
또한 통일 직후의 독일에서는 임신중절에 대한 형법 법규의 혼란상을 극복하는 것이 무엇보다 중요한 미래의 과제였다. 결국 낙태에 관해서는 통일적인 규정을 두는데 대하여 양 독일 사이의 합의가 이루어지지 못하였고 1993년 연방헌법재판소의 판결을 거쳐 현재와 같이 규범적으로 불완전하고 형사정책적으로 논란이 끊이지 않는 낙태 구성요건을 마련하는 것으로 마무리되었다. 그 외에 다시 미래의 과제로 나타나는 것은 이미 과거에 발생한 불법에 대한 형사보상 그리고 이제껏 처벌되지 않았던 범죄에 대한 추급문제이다. 그러나 중요한 것은 구 동독 하에서 국가요인들 및 정당요인들의 범죄를 어느 정도까지 형사소추할 것인가에 대한 것이다. 이것은 구 동독을 탈출하려는 사람들에 대한 사살 명령과 그 명령 수행에 따른 개별적 살인은 물론 구 동독 경제에 대한 착취가 문제된다.
또한 규범적이고 형사정책적인 동독 형법에 대한 연구를 위하여 동독 형법의 2가지 특성은 앞으로도 연구 대상으로 남아 있다. 그 하나는 사회법정(gesellschaftliche Gerichte)이라는 제도로서, 통일조약에서는 »Schiedsstellen«이라는 미약한 보조적 형태로 남게 된다. 그에 비하여 과거의 (경영상)고충― 그리고 (이웃 사이의) 조정위원회는 법원조직법상 절차를 구성하는 조직이었을 뿐만 아니라 실체법적으로도 중요한 제재형태를 내포하고 있다. 법치국가적으로 이를 검토하려면 먼저 서독 형사소송법 § 153a에 따라 엄청난 양으로 이루어지는 Einstellung unter Auflagen에 의하여 국가의 업무가 경감되기는 하지만, 여기서 피고인들이 압도적인 검찰에 예속되는 것이 과연 법치국가적으로 더 타당할 것인지, 나아가 사회적 갈등해결에 도움이 될 것인지 살펴보아야 할 것이다.
비슷한 상황은 두 번째로 그리고 연관된 부분에 대한 것이다. 많이 비난되어온 »materiellen Verbrechensbegriff«이 그것인데, 동독이 이것을 남용하기는 하였지만, 서독 및 독일 전체에게 많은 도움이 될 수 있을 것이다. 동독의 제도들을 맹목적으로 수용하자는 제안을 하는 것은 아니지만 그렇다고 특정한 제재 형식을 사회주의 국가에서 시행되었다고 하여 바로 휴지통에 버리는 것도 너무 조급하게 서두르는 것이 된다. 특히 형사정책적으로 소액 범죄에 대한 대안 마련이 시급한 상황에서는 구 동독 형법에 대한 분석 작업은 결코 구 동독의 형법학자들에게만 맡겨서는 안 된다. 그래서 더더욱 서독 법조인들과 학자들이 구 동독의 형사입법과 판결 그리고 그 이론을 이념적으로 형법이론적으로 그리고 법철학적으로도 연구해야 할 의무감을 느껴야 한다. 다만 개인적인 감정과 마찬가지로 자신들이 항상 옳다는 자기정당성도 이러한 연구에 요구되는 객관적 시야와 접근에 영향을 미칠 수 있음에 주의하여야 한다.
 
IV 중국과 대만의 형사법분야 충돌의 해결
중국과 대만은 상대방 정부를 인정하지 아니하고 상대측 법률의 효력을 전면 부정한 채 자신의 법률체제를 유지하여 왔다. 1949년 2월 중국공산당은 국민당정부의 육법전서 및 일체의 법률, 명령 등을 폐지하고 중화민국의 법원 및 모든 법률을 부정하고 별도의 사회주의법제를 수립하여 왔으며 중국은 헌법 전문에 “대만은 중화인민공화국 신성한 영토의 일부분이다. 조국통일의 대업을 성취하는 것은 대만의 동포를 포함한 전중국인민의 신성한 책무이다.”라고 규정하여 대만은 중국 영토의 일부로서 중국의 법률의 효력은 당연히 대만에도 미친다고 하고 있다. 한편 대만 국민당정부는 대륙의 공산당정부에 대하여 “동원감란시기임시조관(動員勘亂時期臨時條款)”을 제정하여 중국 정부를 반란단체로 규정하여 중국의 법원 및 모든 법률을 인정치 아니하고 기존의 자본주의 법제를 유지하고 있으며 헌법에 “중화민국 영토는 그 고유의 영역에 의한다”(제4조), “중화민국의 국적을 가진 자는 중화민국의 국민이 된다”(제3조)고 규정하여 대륙지구도 중화민국의 영토이며 대륙지구 주민 역시 중화민국의 국민으로 봄으로써 대만지구주민 뿐만 아니라 대륙지구 주민이 대만지구에서 범죄행위를 한 경우 또는 대륙지구에서 범죄행위를 한 경우 모두 중화민국이 관할권을 가지며 중화민국의 형벌권의 효력이 미친다고 보고 있다. 과거 30년간 양측은 상호승인이나 왕래가 없었기 때문에 사실상 양측간의 법률관계는 충돌할 계기가 없었으나, 1987년 대만정부의 대륙친척방문허용 이후 법률관계의 충돌문제가 제기된 이후에도 장기간 양측의 공식적 입장은 상대방을 합법적인 정부로 인정하지 아니함은 물론 그 법률의 효력을 인정하지 않는 것이었다.
중국의 기본입장은 대만은 중국 영토의 일부분으로서 중국형사재판권의 장소적 효력은 대만을 포함한 전 중국영역에, 인적 효력은 대만인을 포함한 전 중국민에게 미친다는 것이다. 다만 양안의 형사문제 처리에 있어서 양안의 장기적 격리단절상태를 고려하여 특별한 경우에 형사법적용의 예외를 인정하고 있는데, 예컨대 대만인의 과거범죄에 대한 재소추조치 면제 및 과형상 자유형부과 지양 등 조치를 취하고 있다.
그러나 학설상으로는 현실적으로 대만지역은 중국과 분리된 채 중국대륙과 다른 별도의 법률 지배하에 있기 때문에 중국형사재판권의 행사가 제한을 받고 있으며 법률관계의 충돌 문제가 발생한다는 사실은 인정하고 있다. 따라서 중국은 대만과의 법률충돌문제를 국가와 국가간의 국제법상의 마찰로 보는 것에 동의하지 않으며, 홍콩․마카오의 경우를 선례로 대만의 경우도 명실상부한 일국의 내정문제로 보고 있다.
중국형법은 그 효력 범위에 대해 기본적으로 속지주의를 채택하면서 기타 몇 가지의 원칙을 보충하여 이를 절충하고 있으며, 중국형법상의 범죄행위와 형벌의 종류 등에 대해서도 간략히 살펴보았다. 대만인의 중국대륙에서의 범죄는 원칙적으로 중화인민공화국형법의 적용을 받지만 대만인의 거주지가 대륙이 아닌 경우 일반적으로 관제와 구류를 적용하지 않고 있으며, 또한 형집행후 대만인의 귀환문제를 고려하여 징역적용이 드물다고 한다. 실제로 대만인의 범죄에 대하여는 정상이 동일한 경우에는 벌금 등의 경제적 처벌을 하여 자유형을 대체하고 있다. 다만 정상이 특별히 중한 경우에는 자유형이 과해지고 있다고 한다.
대만은 대륙지구는 중화민국의 영토에 속하고 독립적인 국가로 인정하지 아니하였기 때문에 대만지구주민 혹은 대륙지구주민이 대륙지구 및 대만지구에서 범한 범죄행위에 대하여 모두 대만 형벌권의 효력이 미친다는 입장이었다. 그러나 대만 정부는 1991년 3월 14일 대만정부가 “국가통일강령”을 발표하였는데 이는 대만과 중국이 각기 하나의 정치적 실체로서 독립적인 주권을 가지고 국제적으로 각각 하나의 완전한 주권국가로 존재하되, 과거처럼 중국을 대표하는 유일한 합법정부라는 주장을 하지 않음을 골자로 한다. 여기서는 양안관계조례 제정 전 대만의 양안관계범죄행위에 대한 처리 사례를 살펴보고 양안관계조례 상의 형사문제 처리규정을 살펴보았고 대만지구와 대륙지구주민관계조례상의 형사문제처리규정과 관련하여 대만과 중국의 상호교류협력단계에서의 주민관계를 규율하는 기본법인 양안관계조례를 제정 공포하여 형사문제처리의 기본원칙하에 중혼 및 간통사건의 소추․처벌 면제문제, 내란죄․외환죄를 범한 대륙인에 대한 소추․처벌 면제문제 등에 대하여 검토하였다.
 
V 남북간 신변안전보장을 위한 형사사건 처리방안
동서간의 긴장완화와 평화공존의 움직임이 냉전시대의 종언을 고하면서 세계는 화해와 협력의 새로운 질서체제로 재편되었다. 우리나라는 이에 영향을 받아 6공화국의 북방정책이 활발하게 전개되었고, 김대중 정부의 햇볕정책을 통하여 대북한정책의 획기적인 변화를 경험하게 되었다.
그리고 이러한 변화는 남북한간의 교류를 보다 활성화시키는 계기가 되었다. 그러나 이러한 성과에도 불구하고 남북한간의 인적ㆍ물적 교류과정에서 법제도적으로 해결해야 할 난제가 산적해 있음을 부인할 수 없는 것이 현실이다. 문제는 북한지역에서 북한법을 위반하였다고 평가되는 경우 우리주민을 국내법적으로 처우할 수 있는 방법모색에 있는 것이다. 북한법을 위반한 경우 첫째, 북한형법의 적용을 받아야 하는가? 둘째, 범죄행위로 판명된 경우 북한의 형사절차에 따라 북한법원의 재판을 받아야 하는가? 셋째, 북한법원에 의한 유죄판결확정시 북한의 구금시설에 수용하여야 하는가 등의 문제가 우리가 해결해야 될 과제이다.
따라서 이 문제의 해결을 위해서는 우선 북한의 국제법적 지위를 어떻게 설정할 것인가의 입장정리를 기초로 기존의 국내외의 신변보장방식, 북한 형사법 운영상의 특성 등을 검토할 필요가 있다. 이러한 검토는 향후 신변안전보장의 구체적 내용을 확정하고 그 보장내용에 대한 법적 구속력을 얻는 데에 필요한 것이기 때문이다. 따라서 여기서는 남북한간의 교류에서 발생하는 여러 가지 문제 중에서 신변안전보장문제와 관련하여 북한의 법적 지위 등 여러 가지 문제점을 고찰하고 그러한 문제의 해결을 위한 바람직한 대안을 모색해 보고자 하였다.
그 결과, 남북간 교류과정에서 우리 주민의 신변안전보장문제는 우리만의 입장에서 접근하는 데에는 한계가 있었다. 북한이 국내법적으로는 국가로서의 지위를 인정받지 못하고 있지만, 국제법적으로는 국가로 승인 되었을 뿐만 아니라 북한의 지역을 실질적으로 지배관리하고 있다는 현실을 간과해서는 안되기 때문이다. 따라서 다른 남북간의 문제도 마찬가지이겠지만 신변보장의 문제 역시 국내법적 시각의 법충돌상황의 해결논리에 얽매이게 되면 합리적인 해법의 제시에 한계가 따를 수밖에 없다. 결국 남북 상호간의 실체인정이라는 토대 위에서 초법규적 관점에서의 접근만이 현실성 있는 신변안전보장방안의 모색을 가능하게 할 것으로 기대된다.
신변안전보장문제를 해결하는 방안은 우선 남북 상호간 국가성을 부정하고 있는 현실을 그대로 인정하는 토대 위에서 접근되어야 할 것으로 본다. 남북교류를 민족 내부적 관계에서 출발하되 첫째, 남북간의 신변안전에 대한 포괄적 협약을 체결하고 그 포괄적 협약의 내용은 앞서 검토한 바와 같이 형사관할권의 범위, 공동조사관제 및 공동사법기관의 설치운영 등의 도입을 그 내용으로 하여야 할 것으로 생각한다. 둘째는 남북 각 지역에 상주대표부를 설치하는 방안이 그것이다.
그리고 향후 국민적 공감대를 형성하여 남북관계의 제약요소가 되고 있는 국내법의 정비를 통하여 보다 구체적이고 국제법적 구속력을 가질 수 있는 국가간의 조약으로 발전되어야 할 것이다.
 
VI 통일대비 북한형사법령 통합방안
구동독 지역에서의 형사법 통합은 독일통일의 기본원리인 자유민주주의, 법치국가주의, 사회(복지)국가원칙 및 연방국가 주의에 입각하여 이루어졌다. 특히 공산당의 독재적 지배에 종속돼 통치기구의 일부 내지 집행기구로 전략해 버린 구동독의 법과 사법조직의 청산에 있어 법치국가원리는 가장 기본적인 원칙이 되었다. 통일이후 북한지역에서의 형사법통합의 제1의 기본원칙 내지 이념도 법치국가원칙이 전제되는 것은 당연하다 할 것이다. 더욱이 우리의 통일상대인 북한의 법과 사회제도는 계급투쟁과 프롤레타리아 독재의 무기로 도구화되어 있으므로 통일후 사법통합에 있어서 이의 철폐가 시급하다. 따라서 남북한의 급격한 사법통합을 대비하여 충분한 물적․인적 자원을 지금부터 조성하는 작업이 통일후의 혼란과 무질서를 예방하기 위해 가장 먼저 필요한 것이다. 물론 통일후 북한지역의 사법제도나 조직이 전면적으로 대체될 까지 남한 헌법의 기본질서에 반하지 않는 북한 법질서의 유지․존속은 기본적 치안의 유지를 위해 불가피하다 할 것이며, 북한주민의 실질적 기본권 보장을 통하여 기본권을 보장하여야 한다.
남한이 북한을 흡수․합병하는 통일이 이루어질 경우 남한의 법률은 대부분 북한에 확장․적용될 것이다. 따라서 통일 후 형사법부분의 정비작업은 우선 북한 형법 중에서 법치국가의 가치기준에 위배되는 규정들을 조속히 폐기하는데 초점이 맞추어져야 된다. 물론, 우리 형법의 행위시법원칙에 따라 통일전 범죄에 대한 준거법은 북한 형법으로 하되, 우리 형법과 형량을 비교하여 행위자에게 유리한 법을 적용하여야 할 것이다. 주요 개인범죄에 관련하여 북한형법에는 벌금형이 존재하지 않으므로 벌금형이 규정되어 있는 범죄에 대해서는 우리 형법이 ‘더 경한 법’이 된다.
그리고 통일후 예상되는 불법청산의 대상으로는 기본적 인권침해 범죄로는 공개처형과 탈북자들에 대한 불법처형, 불법구금 및 체포, 고문, 교화소내 인권유린, 납치․실종, 불공정한 재판절차, 성분정책에 의한 적대계층, 종교인에 대한 차별, 여성차별, 장애인 격리수용, 언론․출판․집회․결사의 자유 이외에 거주․이전의 자유, 정보통신의 자유 등이 있으며, 간첩침투와 같은 남한에 대한 불법행위 등이 문제된다.
이상과 같은 북한체제의 불법행위를 형법적으로 청산하기 위해서는 불법행위책임자의 규명, 처벌과 불법행위 피해자의 구제와 복권이 동시에 추진되어야 한다. 그러나 독일의 예에서 보았듯이 체제불법의 형법적 청산, 특히 정권범죄자의 처벌은 다양한 형법적 문제점들을 야기하므로 이에 대한 검토가 필요하다. 그 외에 남북한 법제 비교를 통한 형사재판권 효력의 범위, 형사재판권 관할의 기본방향, 남한형법 적용방안, 지역간 형법이론 원용방안, 국제형법 직접적용 방안, 국제형법 유추적용방안 등의 문제를 해결하여야 한다. 따라서 남북 형사법 충돌문제의 구체적 해결방안으로는 북한을 외국은 아니지만 외국에 준하여 취급하고 북한의 법질서를 외국법에 준하여 우리 형법상 국외범 규정을 유추 적용하여 처리함으로써, 교류와 협력의 동반자 지위에 있는 북한 법령을 인정하되 그 적용을 합리적으로 제한할 필요가 있다고 판단된다. 다만, 남북한이 외국 관계, 국가간 관계가 아니라는 점을 반영하여 해석하고, 이러한 점은 특히 형사사법공조 분야에서 고려될 수 있을 것이다.
또한 남한 주민이 북한 지역에서 북한 주민을 상대로 강간, 절도 등 북한 주민의 개인적 법익을 침해한 경우 우리 형법상 속인주의 규정에 따라 우리 법원에서 우리 형법을 적용하여 처벌할 수 있을 것으로 쉽게 판단된다. 그러나 예를 들어 남한 주민에 의해 직접 고용된 북한 주민이 우리의 최저임금법위반을 주장하면서 고용주의 형사처벌을 주장하는 경우, 남한 주민이 개성공업지구에서 사업을 하면서 우리의 산업안전보건법상 의무를 위반하여 북한 주민을 사망에 이르게 한 경우, 우리 도로교통법에 규정된 주의의무를 위반하여 교통사고를 야기하거나 음주운전, 무면허운전을 한 경우 우리 법에 정한 형벌 규정이 적용되는지는 쉽게 해결되지 않는다. 북한을 외국에 준하여 보는 입장에서는 이들 사례는 우리 국민이 동남아에서 동남아인을 고용하여 사업을 하는 경우 우리 최저임금법상 형벌 규정 또는 우리 산업안전보건법상 형벌 규정이 적용되는지, 우리 국민이 미국에서 교통사고를 야기하거나 음주운전, 무면허 운전을 한 경우 우리 교통사고처리특례법이나 우리 도로교통법상 형벌 규정이 적용되는지 등의 문제와 동일한 법적 문제가 될 것이다. 따라서 이에 대한 사례를 독일의 경우와 비교하여 검토하였다.