국문요약 11

제1장 들어가는 말 19
제2장 형사조정제도의 의의 및 역사 23
제1절 형사조정제도의 의의 23
1. 화해, 조정, 화해조정의 개념 23
2. 조정프로그램과 회복적 사법 26
가. 조정프로그램의 의의 26
나. 회복적 사법의 개념과 의의 27
다. 회복적 사법 패러다임의 내용 29
라. 회복적 사법의 프로그램들과 피해자-가해자-조정프로그램 30
3. 형사조정제도의 발전과 확산 33
가. 피해자-가해자 화해(Victim-Offender Reconciliation)제도 33
나. 피해자-가해자 조정(Victim-Offender Mediation)제도 34
제3장 법제화된 세계 각국의 형사조정제도 37
제1절 세계 각국의 조정제도 37
1. 미국의 피해자-가해자 조정제도 37
가. 조정을 지원하기 위한 주법의 다양한 내용들 37
1) 망라적 유형 38
2) 개별 규정 유형 38
3) 기본 규정 유형 39
4) 가능 유형 39
5) 부존재 유형 40
나. 피해자-가해자 조정 규정의 내용 40
2. 독일의 가해자-피해자 조정제도 41
가. 소년범죄 42
나. 성인범죄 43
다. 가해자-피해자 조정의 형사절차법적 정착에 관한 법률 44
3. 프랑스의 형사조정(mediation penale)제도 45
가. 1993년의 형사조정제도 45
나. 1999년의 형사협상제도 47
4. 오스트리아의 법원외적 조정(aussergerichter Ausgleich)제도 47
가. 유효한 회오(taetige Reue) 47
나. 소년법원법상의 조정제도 48
다. 성인범죄에 대한 조정제도의 도입 48
제2절 세계 각국의 조정제도에 대한 평가 50
1. 일반적인 평가 50
2. 조정프로그램의 유형화 52
가. 제1유형 53
나. 제2유형 53
다. 제3유형 53
라. 제4유형 54
제4장 형사조정제도의 도입에 따른 형법 이론적․헌법적 문제점 57
제1절 형사조정과 책임원칙 58
1. 문제제기 58
2. 해결을 위한 시도들 60
3. 결론 62
제2절 형사조정제도와 형벌목적이론 63
1. 문제제기 63
2. 형벌목적이론과 조정 63
3. 결론 66
제3절 형법과 민법과의 관계 및 형법의 보충성원칙 68
1. 형법과 민법의 경계붕괴 68
2. 형법의 보충성원칙과의 충돌문제 69
제4절 헌법적 문제점 70
1. 무죄추정의 원칙과 조정제도 70
2. 자발성의 회색지대와 양심의 자유 71
3. 평등권 위반의 문제 73
제5절 형사절차법적 문제점 74
1. 자기부죄금지원칙 75
2. 변호인의 조력을 받을 권리 75
3. 절차상의 불공정에 노출될 위험 76
4. 공정한 재판을 받을 권리의 침해 76
5. 비례성의 원칙의 위배 77
6. 이중위험의 원칙 78
7. 평가 78
제6절 운용상의 문제점 80
1. 이해당사자의 참여로 인해 파생되는 문제점 81
2. 당사자간의 힘의 불균형문제 83
3. 사회통제망의 확대 84
4. 비용부담의 증가 85
5. 비밀유지의 문제 87
제7절 그 밖의 문제점들 88
1. 갈등해결이라는 목표의 모호성․추상성 88
2. 목표달성의 불가능성 88
3. 과잉범죄화의 과속화문제 89
제5장 우리나라에서의 형사조정제도와 새로운 형사조정제도의 도입방향 91
제1절 우리나라의 화해/조정 유사제도 92
1. 형사재판상화해제도 92
2. 검찰형사조정제도 93
3. 소년법상의 화해권고제도 97
제2절 조정제도의 도입찬반론 98
제3절 회복적 형사사법시스템 내의 형사조정제도의 구상 100
1. 조정프로그램과 형사사법시스템과의 관계 100
가. 회복적 사법과 형사사법시스템과의 관계 101
1) 대체주의: 형폐지주의 101
2) 분리주의: 보충적 이원주의 102
3) 통합주의: 형사사법 개혁주의 103
가) 부분적 통합주의 103
나) 전면적 통합주의 103
4) 결론 104
가) 대체주의적 관점의 문제점 105
나) 분리주의적 관점의 약점 105
다) 통합주의적 관점의 강점 107
라) ‘회복적’ 형사사법시스템의 구축 109
2. 조정프로그램과 형사사법시스템과의 관계 110
3. 우리나라에 도입가능한 조정프로그램 112
가. 비형벌화전략 및 다이버전전략과 결합되는 조정제도의 도입방안 112
나. 형벌완화전략과 결합된 조정제도의 도입방안 113
다. 형사제재체계 속에서의 조정프로그램 114
2) 선고유예의 조건 116
3) 집행유예의 조건 116
제6장 나오는 말 119

참고문헌 125

Abstract 133

1. 형사조정이란 중립적인 조정자의 주선에 의해 범죄자가 범죄피해자를 직접 대면하여 범죄 및 범죄피해에 대한 상호 대화를 거치면서 범죄에 대한 자신의 책임을 인정하고, 범죄로 인한 피해의 회복방안을 강구하는 절차를 말한다. 오늘날 형사조정제도는 그동안 형사정책에서 잊혀진 인물이었던 피해자의 재발견을 통해 피해자에게도 만족효과를 가져오게 할 수 있는 새로운 대응수단의 마련 요청, 그리고 형사사법시스템 및 억압적 국가형벌의 기능에 대한 불신, 그리고 최근에는 회복적 사법이념의 실천 요구 등 수많은 배경을 등에 업고 범죄에 대한 새로운 대응수단으로 급부상하고 있다.

2. 이러한 맥락에서 이 연구는 새로운 범죄대응전략으로서 조정체계 구축의 일환으로서 형사사법체계내에서 형사조정제도의 도입에 따른 법이론적 문제점을 검토하여, 우리나라 형사사법체계와 이론에 부합하는 합리적인 형사조정제도의 입법방식을 제언하는 것을 목표로 삼았다. 이를 위해 가장 중요한 내용으로서 형사실체법상 책임주의이론과 형벌론의 관점에서 형사조정의 의의와 한계 검토 및 기존 형법이론과의 조화 가능성 모색하며, 형사조정제도의 도입시 헌법 및 형사절차법 원칙과의 긴장관계 해소 방안에 대해 검토하였다.
 
3. 원래 민사사건이나 가사사건 등의 조정절차를 형사사건의 해결을 위해 이용하여 형사조정제도로 구상하는 것의 핵심과제는 형사조정에 어떤 형법적 효과를 부여할 것인지에 있다. 형사조정제도를 도입한 세계 어느 나라의 입법례를 보더라도 형사조정에 대해 어떤 의미로든 형법적 효과로서 형벌권포기(기소전 다이버전 또는 양형단계에서 형면제) 또는 형벌감경의 효과를 부여한다. 따라서 형법이론적으로 보면 조정의 법효과로서 형벌을 감축을 인정하는 것이 ‘형벌의 양은 책임의 양에 따라야 한다’는 양형책임의 원칙과 어떻게 조화를 이룰 수 있는지가 문제된다.
4. 이러한 문제를 해결하려는 시도들이 많이 있어왔지만, 책임개념을 예방적 형벌목적에 따라 재구성하려는 전제에서 출발하면서도 전통적인 양형책임원칙을 유지하려고 하는 록신의 입장이 대표적이다. 이 입장은 조정이 이루어진 경우 가해자에 대한 특별예방적 목적이나 통합예방목적이 충족될 수 있기 때문에 책임 및 그에 상응하는 형벌의 양이 책임범위를 하회하는 것도 가능하다고 한다. 하지만 이러한 태도는 기본적으로 조정 및 원상회복을 그와 본질적으로 서로 다른 형벌의 양에 영향을 미치는 동종의 것으로 이해하는 점에서 이론적으로 수용하기가 곤란하다. 조정이나 원상회복을 독자적인 형벌목적의 하나로 보는 쇠히의 입장도 마찬가지의 이유에서 설득력이 없는 것처럼 보인다. 적극적 급부제공인 조정 및 조정의 결과물인 원상회복이나 배상을 해악부과인 형벌과 동일시함으로써 조정을 통해 책임상쇄, 즉 형벌감축이 가능하다는 이론구성도 가해자와 피해자의 건설적 의사소통 및 그에 뒤따른 합의사항의 이행이 본질적으로 볼 때 해악부과라는 의미의 형벌 그 자체와 동일시될 수 없다는 문제를 안고 있다.
이러한 이유에서 보면 조정의 법효과로서 형벌의 양에 영향을 줄 수 있게 하기 위해서는 조정(및 합의사항의 이행) 자체를 형벌의 일종으로 취급하거나 독자적인 형벌목적으로 이해하는 태도 보다는 조정을 ‘형법’의 독자적인 목적으로 인정하는 방법이 이론적으로 무리가 뒤따르지 않는다. 조정을 형법의 독자적인 목적의 하나로 인정하게 되면, 형벌이 형벌의 목적과 책임의 양에 따라 정해지지만, 그 형벌의 양은 다시 그와 병존하는 다른 형법의 목적달성 정도에 영향을 받아 감경 또는 면제될 수 있다는 이론구성을 할 수 있게 된다. 뿐만 아니라 조정을 형법의 독자적인 목적으로 인정하면 조정의 결과물인 원상회복을 형법상 의미있는 제재수단으로 인정할 수도 있고, 조정성사 또는 합의사항의 이행이 있는 경우 형벌의 선고는 있되, 형의 집행을 유예하는 제도, 즉 집행유예와 결합시키는 유연한 방법도 취할 수 있다.
 
5. 조정이 형벌목적달성에 무용하다는 비판에 따라 형사조정제도를 인정하지 않으려는 견해도 있었지만 오늘날 조정제도와 형벌목적이론과의 조화가능성을 긍정하는 견해가 지배적이다. 이러한 조화가능성은 조정이나 원상회복이 형사사법체계내에서 형벌의 일종으로 취급하는 전제하에서만 가능하다. 하지만 조정이나 건설적인 급부제공은 해악부과라는 전통적 의미의 형벌과 본질적으로 다르다. 조정이나 조정절차에서 가해자와 피해자의 합의내용에 따른 건설적 급부제공이 형벌과 본질적으로 상이한 독자적인 그 무엇이라고 한다면, 조정을 형사사법체계 내재적 제도로 구상한다고 하더라도 조정과 형벌목적의 관계를 직선적으로 연결할 필연적인 이유는 없다. 조정을 형법내에서 독자적인 의미를 가지는 대응수단의 하나로 이해할 때 요구되는 이론적인 검토를 요하는 부분은 조정의 ‘형벌’목적부합성이 아니라 오히려 조정의 ‘형법’목적부합성이다. 조정을 형벌목적이 아닌 전체로서의 형법목적의 하나로 이해하는 태도는 형사사법체계 속에 회복적 사법의 이념을 받아들이는 것을 의미한다.
이와 같이 고전적인 의미의 형벌이라는 제재수단만을 고집하는 태도에서 벗어나면 피해자관점이나 회복적 사법이념을 형벌목적 내지 형사사법시스템의 목적과 결부시키는 일이 훨씬 용이해진다. 그동안 변화된 형사실무의 여러 가지 대응수단들을 보면 고전적인 의미의 형벌이 부과되는 경우는 극히 드물다는 사실을 확인할 수 있다. 이점에서 보면 범죄자에게 부과되는 통상적인 대응이 형벌임을 전제로 하여 구상된 형벌목적 내지 형벌이론 역시 형벌이외의 다른 제재수단에 맞게끔 변형되어야 할 필요가 있다. 따라서 형식적인 의미의 형벌(특히 자유형)의 중요성이 줄어들면 들수록 종래 중요한 의미를 가졌던 좁은 의미의 형벌목적도 그만큼 의미가 사라진다는 점을 염두에 두어야 한다. 이러한 차원에서 보면 오늘날 범죄자에게 부과될 제재수단에 대해서는 종래의 좁은 의미의 형벌목적이 아니라 변화된 새로운 차원의 목적관념을 가지고 그 제재수단의 의미나 효과에 대한 평가를 해야 한다. 변화된 새로운 차원의 목적관념을 독일어권에서는 넓은 의미의 원상회복(Wiedergutmachung)이라고 부르고 영미권에서는 회복적 사법(Restorative Justice)이라고 부른다. 피해자와 가해자간의 조정도 이러한 목적관념을 실현하는 프로그램의 하나로 평가될 수 있다.
 
6. 이와 같이 조정을 독자적인 형법목적의 실현에 이바지 하는 형법상의 수단으로 이해할 때 형법목적의 달성 여부 및 그 정도에 따라 형벌감축의 여부 및 그 정도도 달라진다. 이러한 기반하에서 보면 우리나라의 형사법체계속으로 편입될 형사조정의 모습은 다음과 같이 구상될 수 있다.
- 비형벌화전략 및 다이버전전략과 결합되는 조정제도의 도입방안
자율적 문제해결을 원칙으로 하는 비공식적 절차로서 조정프로그램을 도입하려면 친고죄나 반의사불벌죄의 경우에 제한되어야 한다. 이러한 범죄들의 경우는 국가의 형벌권 실현을 통한 공공의 이익보호 보다는 피해자와 가해자간의 사적인 이해관계를 우선한다는 입법적 결단이 내려져 있기 때문이다. 따라서 친고죄나 반의사불벌죄의 경우 기소전단계에서 조정절차를 통해 합의에 도달하는 경우는 피해자가 고소를 취소하거나 처벌의 의사를 철회할 것이기 때문에 형사절차가 중단된다. 따라서 검사는 이러한 범죄종류들에 대해 기소전단계에서 조정을 권유하여 피의자가 자발적으로 조정을 시도하여 조정이 성립하면 불기소처분을 내릴 것이고, 기소가 제기된 후에는 법원에서 조정을 권유하여 조정이 성립하여 고소를 취소하거나 처벌의 의사표시를 철회하면 공소기각의 결정을 내리게 된다. 다만 이 경우 조정이 성공하지 못하여 기소가 되더라도 사후적으로 법원이 가해자의 조정노력을 인정하여 형벌을 감경 또는 면제할 수 있도록 만드는 것이 바람직하다.
친고죄나 반의사불벌죄 이외의 경우에도 기소전 단계에서 검사는 조정적격성이 인정되는 사건에 대해 이를 조정절차에 회부할 수 있고, 이에 따라 개시된 자율적 조정절차에서 당사자가 합의에 도달하면 검사가 기소유예처분을 할 수 있도록 할 수 있는지가 문제된다. 친고죄나 반의사불벌죄 이외의 범죄종류의 경우 조정의 성공은 당사자간의 사적 갈등관계가 해소되었음을 의미할 뿐이고, 당해 범죄에 대한 공공의 이익이 남아 있다. 따라서 이러한 경우에는 검사가 참작할 수 있는 기소유예의 다른 사유(형법 제51조)가 존재하지 않는 한, 절차중단이라는 다이버전전략 보다는 형벌완화전략으로 대응하는 것이 바람직할 것이다.
 
- 형벌완화전략과 결합된 조정제도의 도입방안
비형벌적 다이버전이 아니라 형벌완화전략과 결합된 조정에서는 조정이 성공적으로 이루어졌을 경우에는 피해자에 대한 원상회복 내지 조정의 결과를 고려하여 판사가 형벌을 감경 또는 면제하는 효과를 제공한다. 이러한 조정제도는 국가의 형벌청구권이 여전히 의미를 유지하는 것이므로 범죄 및 범죄에 대한 대응에 공적인 차원을 무시하지 않는다. 따라서 대상범죄를 반의사불벌죄나 친고죄에 국한할 필요는 없고 원칙적으로 피해자가 있는 모든 범죄에 대해 활용하도록 할 수 있다. 다만 이와 같은 형벌완화전략과 결합된 조정제도를 활성화하기 위해서는 독일의 형사소송법 제155a조와 같이 형사절차에 대해 조정절차를 우선적으로 거칠 것을 요구한다.
형벌완화전략과 결합된 조정에 결부되는 형벌감면이라는 법효과와 관련하여 이를 필요적 감면사유로 하자는 제안도 있으나, 구체적으로 사안의 특수성과 가해자와 피해자간의 힘의 불균형문제 등도 고려할 수 있도록 하기 위해서는 임의적 감면사유로 하는 것이 타당할 것이다.

- 형사제재체계 속에서의 조정프로그램
앞의 두 가지 조정모델은 모두 가해자와 피해자의 자율적 참여를 전제로 하는 점에서 공통된다. 하지만 회복적 사법의 가치와 철학을 형사사법시스템속에 전면적으로 통합해 넣기 위해서는 가능한 한 많은 범죄사건에 대한 대응을 조정프로그램에 따르는 것이 바람직하다. 이러한 의미에서 가해자가 자율적으로 조정에 참여하지 않더라도 가해자로 하여금 조정절차를 거칠 것을 명령할 수 있도록 할 수 있는지가 문제된다. 이러한 강제적으로 부과되는 조정이 연결되는 지점은 우리 형법상 기소유예, 선고유예, 그리고 집행유예이다.
무죄추정의 원칙에 위배되지 않도록 하기 위해 피의자의 동의를 전제로 하여 조정을 조건부 기소유예의 조건으로 입법화하는 것이 바람직하다. 뿐만 아니라 조정에의 진지한 노력을 조건부 선고유예의 조건으로도 입법화할 수 있다. 하지만, 조정을 강제적 제재수단으로 만드는 조건부 집행유예제도를 입법화해서는 안된다.
 
7. 조정절차가 형사사법시스템의 외부에서 형사사법시스템과 긴밀히 연계되어 실체형법과 절차형법이 예정하고 있는 일정한 법효과를 문제없이 가져올 수 있으려면(output), 조정을 통해 실현하고자 하는 회복적 사법의 목표와 가치를 실현할 수 있는 조정절차가 진행되어야 한다(input). 이 절차는 국가가 강제하는 절차가 아니라 당사자의 자발성을 기초로 하는 절차이고, 형벌권을 실현하는 절차가 아니라 갈등의 해소나 피해의 회복을 추구하는 절차이다. 따라서 조정절차에서는 국가형벌권을 실현하는 것을 목표로 하는 형사절차에서 피의자․피고인의 방어권 보장을 위해 필요불가결하게 요청되는 절차적인 안전장치들이 그대로 관철되어야 하는 것은 아니다. 하지만 조정절차의 경우에도 조정을 통해 달성하고자 하는 목표와 가치를 실현하기 위해 요구되는 절차적 전제조건들은 반드시 충족되어야 한다. 그러한 절차적 전제조건들로는 절차개시와 진행 및 합의도출에 있어서의 당사자의 자발성, 당사자의 절차 주체성, 당사자간의 힘의 균형성, 도출되는 합의내용의 사회적 상당성 등을 들 수 있다. 이러한 전제조건들이 충족되지 않는 조정절차에 대해서는 조정에 대해 인정되는 국가형벌의 포기 또는 감축이라는 의미있는 법효과를 부여할 수 없다고 해야 한다.
 
8. 국가형벌권을 행사에 관여하는 형사사법기관은 이러한 절차적 전제조건의 준수여부를 통제하고 감독하여 진정한 의미에서의 자발성에 기인한 것인지, 당사자들이 절차에서 객체로 전락하여 이용당하고 있는 것은 아닌지, 힘의 불균형이 절차에서 지배하고 있지는 않는지, 도출되는 합의내용이 사회적으로 상당하지 않고 그 정도가 지나친 것은 아닌지에 대해 통제권을 행사할 수 있어야 할 것이다. 이를 위해서 필요한 것은 조정에 관한 정보를 고지 받을 권리의 인정, 조건부 기소유예의 경우 피해자의 항변권, 조정절차에서의 조정자에 대한 신뢰성과 비밀유지를 위해서 조정자에게 증언거부권의 인정, 조정절차에서의 진술과 합의내용을 형사절차에서 증거로 사용금지, 합의내용의 상당성에 여부에 대한 사후심사권 등의 인정이다. 뿐만 아니라 형사사법기관도 조정절차 개시와 관련하여 지나친 재량권을 행사함으로써 형벌권의 축소를 가져오는 조정의 회부여부에 있어 평등권이 침해되지 않도록 일정한 회부기준을 가지고 있어야 한다.

9. 조정과 형벌시스템간이 구조적으로 연계된 경우 가장 중요한 문제는 조정절차에서 형사사법기관의 공식적인 통제가 당사자의 절차적 권리를 보장하기 위해 얼마나 많이 필요하고 조정이 그 특수한 특징을 잃지 않고 얼마나 유지될 수 있을지의 문제이다. 조정에서의 지나친 통제와 형식성은 조정의 특유한 논리가 제한을 받는다. 반면에 비공식적 조정이 많으면 많을수록, 형사절차에 속하지 않은 요소들이 많으면 많을수록 통제는 그만큼 더 적어진다.
하지만 일정한 경우 형사사법기관은 절차적 권리(무죄추정의 원칙 등)가 제한되는 결과가 초래되지 않도록 피하기 위해 조정절차의 통제를 유지해야 할 필요는 여전히 크다. 뿐만 아니라 형사사법기관은 예컨대 사건회부 및 재정지원 등을 통해 조정기관에 대한 통제를 할 수 있는 충분한 권한을 가져야 한다. 조정에 대해 형법적 효과가 부여되는 한 조정을 형사사법시스템으로부터 완전히 벗어나게 해서는 안 되기 때문이다.