국문요약 15

제1장 서론 27
제1절 연구 목적과 필요성 27
제2절 연구범위와 방법 31
제2장 영국, 미국과 캐나다 형사상 조정제도 35
제1절 영국, 미국과 캐나다 형사상 조정제도의 도입과 발전과정 35
1. 미국의 형사상 조정제도의 기원과 변화 35
가. 형사상 조정제도의 발생 35
1) 피해자-가해자 화해제도(Victim-Offender Reconcilation Program) 35
2) 공동체 분쟁 해결 모델 (Community Dispute Resolution Model) 37
나. 피해자-가해자 조정제도와 유사제도들 38
다. 형사상 조정제도의 확대 39
1) 조정제도 확산 운동 39
2) 형사사법절차의 근본이념의 전환 42
3) 기존 형사사법제도의 보완 42
2. 영국의 형사상 화해조정제도의 기원과 변화 44
가. 영국의 형사상 화해조정제도의 발생과 전개 44
나. 유럽 연합과 영국의 형사상 화해조정 47
3. 캐나다의 형사상 조정제도의 기원과 변화 48
가. 캐나다 형사상 조정제도의 기원 48
나. 원주민 문화와 캐나다의 형사상 조정 48
제2절 영국, 미국, 캐나다의 형사상 조정제도의 운영 현황 49
1. 미국의 형사상 조정제도의 운영 현황 49
가. 각 주와 연방의 형사상 조정제도의 법적 근거 49
나. 운영 절차 52
1) 조정 준비 52
① 조정회부 사건 선정 52
② 조정자 선정과 교육 53
2) 조정 전 사전 접촉 55
3) 조정 56
4) 조정 후 절차 58
다. 참여자의 권리와 의무 58
1) 조정자 58
① 공정성과 중립성 58
② 면책권 59
2) 양당사자의 자율권 60
3) 비밀유지의무 63
라. 운영 모델별 분류 65
1) 범죄 유형별 65
① 청소년 범죄와 형사상 화해조정제도 65
② 경죄 혹은 중죄와 형사상 화해조정제도 66
2) 참여자별 유형 68
① 피해자-가해자 조정(Victim-Offender Mediation) 68
2) 지역공동체 조정(Community Mediation) 69
3) 운영방법 및 기금에 따른 조정제도 69
① 정부 운영 형사상 조정 제도 70
② 기타 비정부 단체 후원 조정 제도 71
4) 형사절차 대비 운영 시점에 의한 분류 72
5) 조정제도의 목적에 의한 분류 74
① 인본주의적 조정제도 74
② 문제해결형 조정제도 75
③ 사건조절형 조정제도 75
2. 영국의 형사상 조정제도의 운영 현황 76
가. 영국의 형사상 조정제도의 법적 근거 76
나. 운영 절차 77
1) 소년사법 내의 조정 77
① 경찰 77
② 소추기관 (prosecution service) 78
③ 소년법원 (youth court) 78
ⅰ) 조정회부 78
ⅱ) 배상 명령(reparation order) 79
ⅲ) 조치계획명령(Action Plan Orders) 79
ⅳ) 감독 명령(Supervision Orders) 80
2) 성인을 포함해서 운영되는 조정 80
다. 운영모델별 분류 82
1) 당사자의 대면여부 82
2) 후원 및 자금지원 82
① 소년사법의 피해자-가해자 조정제도 82
② 기타 영역의 피해자-가해자 조정제도 83
3. 캐나다의 형사상 조정제도의 운영 현황 83
가. 조정제도 83
1) 캐나다 교정국 산하 조정 유형 83
① 브리티시 콜럼비아 주 (British Columbia) 83
② 나머지 주의 조정 84
2) 지역 비영리 단체 운영 조정 84
나. 기타 회복적 사법 86
1) 공동체 참가형 회복적 사법제도(Community Based Restorative Justice) 86
① 왕립 캐나다 기마 경찰(Royal Canadian Mounted Police) 86
② 청소년 보호 법률(Youth Criminal Justice Act of 2002)상의 회복적 사법 86
2) 법원의 양형재량의 활용으로써의 회복적 사법 87
제3절 영국, 미국, 캐나다의 형사상 조정제도에 대한 평가 88
1. 미국의 형사상 조정제도에서 제기되고 있는 성과와 문제점 88
가. 성패를 평가하는 기준 88
나. 성공적인 측면 90
1) 비용⋅편익 비교 90
2) 참여자의 만족도 91
3) 배상합의 94
4) 재범률의 감소 95
5) 기소 대안(Diversion) 96
다. 미국의 피해자-가해자 조정에 대한 우려와 부정적인 측면 97
1) 비밀유지 97
2) 피해자와 가해자의 힘의 균형 문제 98
3) 조정결과의 적정성 99
4) 정식 형사소송 보다 미흡한 당사자의 권리보호 99
5) 참여자의 만족도 99
6) 조정자 선정과 훈련 제도의 미비 100
2. 영국의 형사상 조정제도에 대한 평가 101
가. 긍정적인 측면 101
1) 참가자의 만족도 101
2) 참가자의 자발적 참여 101
3) 재범률 103
나. 부정적인 측면 105
1) 조정 회부 등 초기 피해자 접촉 105
2) 분쟁해결의 전술적 문제 105
3) 영리 단체의 조정제도 운영 105
3. 캐나다의 형사상 조정제도에 대한 평가 106
가. 미국의 화해조정과의 비교 106
1) 화해조정제도의 유형 106
2) 조정절차 106
3) 실증평가결과 107
나. 캐나다 조정제도의 발전 가능성 108
제3장 프랑스 형사조정 및 형사화해제도 109
제1절 프랑스 형사조정제도의 기원 및 발전 110
1. 화해조정관 110
2. 형사조정제도의 도입 111
3. 검사 주도의 신속처리절차와 형사조정 113
가. 검사 주도의 신속처리절차 113
1) 즉시출두제도(comparution immédiate) 113
2) 실시간 처리(TTR: Traîtement du Temps Réel) 113
3) 간이즉시출두절차(comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité) 114
나. 검사 주도의 형사조정제도(médiation pénale) 114
1) 형사조정제도 114
2) 형사화해제도(Composition Pénale) 115
4. 소결 115
제2절 형사조정제도의 현황 116
1. 형사조정제도와 다른 제도와의 비교 116
가. 서론 116
나. 제3자 조정: 형사조정(médiation pénale) 116
다. 검사 조정: 형사화해제도(composition pénale) 116
라. 가해자-피해자 간 조정(offender-victim mediation) 116
마. 소결 117
2. 1993년 법: 형사조정제도의 도입 117
가. 서론: 제도의 고안 117
나. 1993년 법률 118
1) 법과 법률 118
2) 법률 제5조 119
3) 형사조정제도의 실제 운용 120
4) 기소대체수단(mesures alternatives aux poursuites) 122
3. 1999년 법률: 형사조정제도의 확대: 형사화해 124
가. 서론 124
나. 1999년 법률 및 그 이후의 변화 125
1) 1999년 법률 제41-1조 125
2) 1999년 법률 제41-2조 127
3) 2002년 법률 제41-2조 130
4) 2004년 법률 131
5) 2007년 법률 132
다. 결론 133
4. 형사조정 및 형사화해제도 134
가. 프랑스의 경죄처리절차 134
나. 경죄처리절차의 과제 137
1) 전문 인력의 확보 137
2) 수강명령 등 사회 내 처우의 담당기관 확충 137
3) 분류의 문제 138
4) 기존 절차와의 조화의 문제 138
5) 회복적사법제도와 비교 138
제3절 프랑스 형사조정 및 형사화해제도와 회복적사법제도에 대한 평가 139
1. 양적 평가 139
2. 차후 과제 140
제4장 독일의 가해자-피해자 조정(Täter-Opfer-Ausgleich) 141
제1절 가해자-피해자 조정제도 도입 배경 141
제2절 가해자-피해자 조정제도의 법적 근거 142
1. 소년범에 대한 가해자-피해자 조정의 법적 근거로서 소년법원법 143
가. 소년법원법의 개정 143
나. 소년법원법상 규정의 내용 143
2. 성인에 대한 가해자-피해자 조정의 법적 근거로서 형법과 형사소송법 144
가. 입법과정 144
나. 독일 형법 제46a조 146
다. 독일 형사소송법 제153a조, 제155a조 148
제3절 가해자-피해자 조정 과정 152
1. 가해자-피해자 조정의 전제요건 152
2. 조정수행기관 153
3. 조정 발의의 주체 154
4. 조정절차의 구체적 절차 154
5. 조정절차의 종결 156
제4절 가해자-피해자 조정제도의 운용 현황 157
1. 독일에 있어서 가해자-피해자 조정 현황분석의 한계 157
2. 독일 연방의 가해자-피해자 조정 통계(1993-2005) 158
가. 전체적인 경향 158
나. 형사절차에 따른 가해자-피해자 조정 시도 158
다. 가해자-피해자 조정 제안의 주체 160
라. 대상범죄 161
마. 조정절차의 처리결과 162
바. 조정합의의 내용 163
사. 조정합의의 이행여부 165
3. Bremen 주의 10년간 가해자-피해자 조정통계(1997-2007) 165
가. 조정제안의 주체 165
나. 조정대상 범죄유형별 분포 166
다. 조정성립율 167
제5절 독일의 가해자-피해자 조정에 대한 평가 168
제5장 각국의 형사조정 운용 및 평가에 대한 검토 및 전망 171
1. 조정제도의 여러 가지 이념과 목적들 간의 조화의 어려움 171
2. 공동체의 역할의 증대 172
3. 개선형ㆍ인본주의적 조정제도에 대한 옹호 174
4. 조정 참가자들의 높은 만족도 175
5. 자발성의 다변화된 평가 176
6. 비영리단체의 조정제도 운영 비용과 상업화의 우려 176

참고문헌 179

Abstract 195

제1장 서론
각국의 형사상 화해조정제도가 가지는 제도적 의미와 목적에 대하여 검토할 때 권리와 의무와 같은 규범적 측면에 초점을 맞추기 보다는 경험적인 효과측면에 보다 초점을 맞추는 것이 일반적이다. 본래 조정제도는, 피고인과 피해자의 권리나 형사사법제도에 있어 정의의 실현과 같은 규범적인 측면 보다는, 재범률의 하락, 피해자와 피고인의 만족도, 형사사법절차에 대한 신뢰 회복과 같은 결과지향적인 혹은 법공동체 내의 문제해결 지향적인 측면에 보다 초점을 맞추어 제도의 성패를 판가름하는 경향이 있다. 현재 형사상 조정제도는 각 국에서 실패 보다는 성공의 목소리가 높은 것도 여러 가지 사실상의 통계지표 등에서 긍정적인 결과들이 나오기 때문이다.
그러나 지역 공동체 내지 국가 공동체의 범죄로 인하여 발생하는 몇 가지 결과론적이고 사실적 측면에 초점을 맞추어 형사상 화해조정제도에 대하여 평가하는 것이 중요하지만, 이러한 요소들을 어떤 시각으로 평가할 것인지에 대한 고려도 반드시 있어야 한다. 재범률, 비용절감, 참가자의 만족도 등을 계량화한 특정한 성과중심적 혹은 문제해결형 조정제도가 호평을 받을 수 있지만, 조정 참가자들과 공동체에 대한 무형의 치유와 원상회복의 효과가 우선시되는가가 논의의 중심이 될 수도 있다. 조정제도의 목적과 운영방법은 영국, 미국, 캐나다, 프랑스, 독일뿐만 아니라 심지어 이웃한 소규모 공동체의 사정에 따라 상당히 다양하다. 이러한 다양한 선택 중 우리의 형사상 조정제도가 어떤 내용과 방법을 지녀야 하는지에 대해서 각국의 예를 참조하여 연구가 필요한 시점이다.
 
 
제2장 영국, 미국과 캐나다 형사상 조정제도
미국에서는 인디애나주 엘크하트(Elkhart)에서 가해자-피해자 화해 제도(Victim Offender Reconciliation Program)가 1978년 처음으로 도입되었다. 인디애나 주 엘크하트의 형사상 화해조정제도는 메노나이트(Mennonite) 교회의 주도하에 지역 판사, 교정국 직원 등이 모여 조정을 다루고 논의한데서 시작했다. 메노나이트 교회가 실험적으로 시도한 프로그램의 이름이 “수형자와 지역사회 협력(PACT(Prisoner and Community Together))”라는데서도 알 수 있듯이 이 프로그램의 목적은 수감자와 지역사회가 함께 모여 해결책 도출을 도모하는 것이다.
미국의 형사상 화해조정제도는 피해자-가해자 조정이라는 명칭으로만 불리지 않는다. 피해자-가해자 화해 프로그램이 가장 오래된 형사상 화해조정의 명칭 중의 하나이다. 그 외에도, 피해자-가해자 대화(Victim-Offender Dialogue), 피해자-가해자 조정 대화(Victim-Offender Mediated Dialogue), 피해자-가해자 협의(Victim-Offender Conferencing) 등 형사상 화해조정을 일컫는 명칭은 상당히 다양하다. 반면, 동일하게 피해자-가해자 조정이라는 명칭을 사용한다고 하더라도 각 프로그램의 내용이 카운티 별로 다른 것이 흔한 경우이다.
미국의 조정제도는 1970-1980년대를 지나며 화해, 배상, 원상회복과 같은 여러 가지 대안적 분쟁해결 제도(Alternative Dispute Resolution)의 전반적인 확산운동과 같이 발전해왔다. 피해자-가해자 조정제도가 양적으로 증가한 것은 특히 메노나이트 교회의 회복적 사법과 관련된 적극적인 활동에 힘입은 바 크다. 메노나이트 교회의 중앙 위원회(Mennonite Central Committee)는 피해자-가해자 조정이 확산단계로 들어가자 조정 관련 교육과 훈련 프로그램에 관한 자료들을 개발해서 유포했다. 이러한 메노나이트 교회의 선도적인 역할은 미국의 소규모 공동체들에게 영향을 주어서 피해자-가해자 조정 프로그램을 채택하는 곳이 증가하는 결과로 이어졌다. 미국에서 피해자-가해자 조정 프로그램은 1985년 32개에서 1989년에는 65개 1993년에는 122개였으며 현재는 300개가 넘는 속도로 빠르게 확산되었다. 미국 메노나이트 교회의 형사상 화해조정제도에 관한 활동과 영향력은 여기서 그치지 않고 전세계로 퍼져나갔다.
미국의 피해자 가해자 조정제도는 다양하게 발전해 온 만큼 그 성패를 평가하는 시각과 기준도 단일하지 않다. 부시와 폴거는 네 가지 정도로 조정의 이론적이고 이념적인 목적을 구분해서 설명하여 어느 정도 포괄적으로 조정제도를 유형화 시켰다. 첫째 참가자의 만족도 혹은 사법절차의 비용 절감에 대한 만족도에 초점을 맞추는 만족도 이론, 둘째가 공동체의 이익을 증진시키고 시민의 준법 정도에 중심을 두는 사회적 정의 이론, 셋째가 조정제도는 기존의 형사사법제도가 구축해 온 권리의 구체적 실현을 가로막는다는 부분에 초점을 두는 억압 이론, 넷째가 상호간의 대화를 통하여 관용과 이해를 구하는 측면에 초점을 맞추는 전이 이론으로 유형화할 수 있다. 이 가운데 인본주의적 혹은 개선형 제도가 미국의 형사상 조정제도의 이념의 큰 흐름을 형성하고 있다. 하지만 수많은 유형의 미국의 형사상 조정제도의 종류가 모두 개선형 조정제도의 목표에 맞추어 성패가 평가될 수 있는 것은 아니다. 태생적으로 형사상 조정제도는 추상적인 규범적 이상을 추구 즉 권리의 실현과 보장이라는 규범적 측면에 초점을 맞추는 제도가 아니라 비용절감, 재범방지, 당사자의 만족도나 상호간의 이해 증대와 같은 구체적이고 실용적인 효과의 달성에 보다 무게 중심이 있는 제도이다. 이러한 실천적인 요소들에 대한 통계조사에서 일정한 수치를 넘어서고 있다면 조정제도는 성공을 거두고 있다고 평가할 수 있다.
미국의 피해자-가해자 조정은 비록 모든 피해자에게 적합한 제도는 아니지만, 다수의 피해자가 화해조정제도를 활용하기를 원하고 있고, 일반시민들에 대한 설문에서는 80-90퍼센트의 시민들이 화해조정제도를 활용하겠다고 답할 정도로 피해자—가해자 조정제도는 좋은 호응을 얻고 있다. 나아가 준비절차에 대한 참가자들의 만족도도 상당히 높은 것으로 보고되고 있다. 2000년 초를 전후로 하여 조정절차에 대하여 만족도나 긍정적인 반응을 표현하는 조정참가자들의 비율은 80퍼센트를 넘는 것으로 나타나고 있다. 피해자가 만족하는 데 중요한 요소는, 첫째 피해자가 가해자에게 좋은 감정을 지니고 있는지 여부, 둘째 피해자가 조정결과로 받은 배상이 공정하다고 느꼈는지 여부, 셋째 어떠한 이유에서건, 피해자가 가해자를 접촉하는 최초 대면에 의지가 있었는가 여부가 피해자의 만족도를 결정하는 중요한 요소이다. 이를 바탕으로 행한 2003년 조사의 경우 상당히 높은 정도의 참가자의 만족도를 보여주고 있다. 한편 조정제도의 장점으로 제시할 수 있는 가장 중요한 부분중 하나인 재범율의 감소와 관련하여, 2001년 1298명의 소년범의 조정절차와 재범률 간의 상관관계에 대한 조사를 엄격한 로지스틱 회귀분석(logistic regression procedure)에 따라서 수행한 결과, 조정 참가자들이 32퍼센트 가량 낮은 재범률을 보여주고 있다는 유의미한 결과를 나타냈다. 2003년에 있은 전국적이고 포괄적인 조사에서도 조정을 한 청소년 가해자의 재범률이 26퍼센트 가량 저하되었다고 보여주고 있다.
영국은 1979년 작은 실험적인 규모로 조정프로그램을 시행해본 후에, 내무부에 해당하는 홈오피스(Home Office)에서는 1985년에선 1987년에 걸쳐 4가지 조정프로그램에 본격적으로 자원을 투여하기 시작했다. 현재 영국의 경우 상당히 많은 조정프로그램들이 존재하고 있으며 계속해서 확대해 나가고 있지만, 유사한 시기에 조정제도를 도입한 독일이나 프랑스 등의 다른 주요 유럽 국가들에 비하여 영국이 조정제도를 형사사건에서 특별하게 적극적으로 사용하고 있다는 증거는 없다.
이와 같이 초기의 영국의 회복적 사법제도는 주로 법제도와 직접적인 관련 없이 시작되고 확산되었으나 「1998년 범죄와 무질서 법(Crime and Disorder Act 1998)」에서 조정제도에 관한 규정을 실정법에 명시하게 되었다. 이후 「1999년 소년사법과 형사 증거법(Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999)」에서 소년사법을 중심으로 한 형사상 화해조정을 규정하였고 본격적으로 운영될 수 있는 토대를 마련했다. 동 법률들에 근거하여 지방정부의 재정적 지원을 받은 「청소년범죄 전담 팀(Youth Offending Team)」이라는 비정부단체에서 청소년사건에 대한 형사상 화해조정제도의 운영을 담당했다. 나아가 2006년 영국 내무부가 발효한 「범죄 피해자 보호 규정(The Code of Practice for Victims of Crime)」에서는 청소년 범죄 전담부서(YOT)가 수행하는 조정제도의 내용과 절차에 관한 보다 자세한 사항을 담고 있다.
영국의 초기 피해자—가해자 조정제도에 참여한 자들의 만족도는 상대적으로 그렇게 높지 않았다. 그러나 1990년 초의 보고서에 의하면 80퍼센트를 훨씬 상회하는 피해자들이 조정의 기회가 주어지면 참여하려는 의지를 보였고 참여자 중 80～100퍼센트에 이르는 압도적 다수의 사람들이 만족감을 표시했다. 또한 1996년의 보고서에 의하면 84퍼센트의 사람들이 조정결과에 대하여 만족감을 표시하고 있다. 2002년과 2003년의 소년사법국(Youth Justice Board)의 연례 보고서에 의하면, 60%의 사건이 회복적 사법적 접근방법을 사용했다. 2003년에는 참여한 피해자의 70%가 만족했다는 의사표시를 하고 있으며 2004년에는 참여한 피해자의 75%가 만족하고 있다. 하지만 영국의 형사상 화해조정제도에 참가는 비율은 상당히 낮은 것으로 보고되고 있다. 2002년의 연구결과에 의하면 추천명령 관련 합의와 관련해서 13%라는 상당히 낮은 비율로 피해자의 참가율을 보여주고 있다. 2003년의 연구결과에 의하면 직접적 조정의 경우 2-16%의 대단히 낮은 조정회부 비율을 보여주고 있다. 간접적 조정의 경우 10-56%의 조정 회부 비율을 보여주고 있다. 영국의 참가비율과 조정대상에 대한 분석결과는 영국에서 조정제도의 활용정도가 그렇게 높지 않으며 비교적 경미하고 상당히 한정된 종류의 범죄만을 조정절차를 통하여 해결한다는 것을 보여준다.
캐나다의 조정제도는 미국과 마찬가지로 대면접촉을 전제로 한 피해자—가해자 조정제도가 주된 모델이며 메노나이트 교회가 결정적인 역할을 했다. 메노나이트 교회가 후원한 초기의 조정제도는 당사자 간의 대화와 상호간의 이해, 용서와 치유와 같은 공동체 회복부분에 중점을 두었다. 이러한 자생적인 형태의 조정제도는 다양한 내용과 절차를 가진 형태로 캐나다 여러 지역으로 확산되고 발전되어 왔다. 이후 조정제도는 법제도로 편입되는 과정을 겪었다.
캐나다 법무부에서 2001년 실시한 실증평가자료에 의하면, 피해자의 만족도, 가해자의 만족도, 배상률, 재범률의 면에서 피해자—가해자 조정제도를 비롯한 회복적 사법 프로그램을 경험한 자들이 그렇지 않은 자들에 비하여 상대적으로 긍정적인 결과를 보여주고 있다. 법무부의 자료에서 나타나는 점은, 가족 단체 회합 보다 형사상 화해조정을 거친 피해자들의 만족도가 더 높은 것으로 나타났다는 것이다.
 
 
제3장 프랑스 형사조정 및 형사화해제도
프랑스 형사조정제도는 1993년 법률과 1999년 법률을 통해서 프랑스 형사소송법에 도입되었고, 검사 주도의 분쟁해결 절차로 정착되었으며, 법원의 부담을 줄이는데 큰 도움이 되었다. 하지만 프랑스에는 형사조정과 유사한 제도가 3-4개 정도 더 있고 형사조정이라고 이름 붙인 그 절차마저도 사실은 조정과는 별 상관없는 다른 요소들을 포함하고 있기 때문에 제도상 난맥이 만만치 않다.
프랑스 형사조정제도는 검사 중심의 제도이다. 사건을 배당받은 검사는 공판절차를 시작하기 전에 사건을 신속하게 진행시키기 위해 여러 가지 옵션을 선택할 수 있다. 그 옵션 가운데 가장 대안적인 제도가 형사조정제도이다. 소위 조정관이라고 하는 전직 경찰, 사법행정관, 변호사 가운데 검사가 인정하는 자가 조정자로서 사건에 개입한다. 조정관이 독자적으로 조정안을 내놓고 당사자가 이에 대해서 합의하면 사건이 끝나게 된다. 이러한 형사조정제도는 주로 소년사건의 처리를 위해 1993년 법으로 도입되었는데, 이는 소년범에 대한 비범죄화 혹은 다이버젼을 겨냥한 제도로서 본래 회복적 사법을 염두에 두고 도입한 제도는 아니었다. 즉 프랑스의 대안적 분쟁해결방법으로서 형사조정은 사건처리를 신속하게 하기 위한 목적으로 도입되었다.
프랑스에서 형사조정제도는 소위 ‘제3의 길’로 불리운다. 즉 정식으로 소추를 하거나 불기소 결정을 하는 두가지 선택이 존재하는 상황에서, 법원에 가지 않고도 사건을 해결할 수 있는 제3의 방안을 제시하기 때문이다. 즉 복잡한 도시생활에서 흔히 일어날 수 있는 심각하지 않은 범법행위, 이웃간 혹은 가족내의 소소한 분쟁을 터는 제도로 정착된 것이다. 형사사건에서 적용례를 보면, 형사조정은 정식으로 소추를 하거나 아니면 불기소 결정을 하는 것이 닌 제3의 길로 기획되었다. 1993년 법률에 따라 형사소송법에 편입되었고, 경미한 범죄 특히 도시에서 일어나는 범죄를 처리하는 새로운 형사정책의 수단으로 정착된 것이다.
1999년부터 2004년까지 프랑스 형사사법절차의 전체적인 그림을 보면, 종래 전통적인 사건 처리방식인 예심판사에의 회부, 정식기소의 숫자는 점점 줄어들고, 약식명령, 즉시출두, 플리바기닝 등 새로운 약식절차를 거치는 숫자가 점점 더 늘고 있음을 확인할 수 있다. 그 가운데 형사조정 등 기소대체수단에 대한 의존도는 안정적으로 증가하고 있다. 즉 2004년을 기준으로 소추 가능한 범죄 145만건 가운데 38만건 정도가 기소전 단계에서 형사화해를 제외한 기소대체수단에 회부되었고, 그 가운데 형사조정이 얼마인가에 대해선 구체적인 숫자를 확인할 수는 없지만 대략 3만건 정도가 되는 것으로 보고되고 있다.
형사조정이 프랑스에 도입된지 10여년이 지난 오늘 제도의 성과에 대해서는 여러 가지 논의가 있다. 우선 형사조정제도의 현황을 보면 매년 3만건 가량 형사조정에 부쳐질 정도로 안정적으로 운용되는 제도라고 평가된다. 다만 10년간의 경험상 형사조정은 특이한 범법행위를 처벌하는 수단이지 일반적인 범법행위에 고루 적용되는 대안으로서는 자리매김 하지 못했다. 게다가 조정실패확률도 상당하고 조정내용에 따른 실행이 지연되는 등의 문제도 무시할 수 없다는 점에서 생각만큼 괜찮은 대안적 분쟁해결방안으로서는 자리잡지 못한 것으로 보인다.
현재로서 분명한 것은 프랑스 화해조정제도가 새로운 사법제도의 실험이고, 충분히 의미있는 실험이라는 것이다. 검사의 권한이라는 관점에서 접근하기 보다 비범죄화의 모델이라는 점에서 접근하면서 제도의 장단점을 객관적으로 탐색해 보아야 한다. 선택과 집중의 원칙이라는 관점에서 보면 형사화해제도는 길을 제대로 잡고 있는 것 같다.
 
 
제4장 독일의 가해자-피해자 조정
독일에 있어서 가해자—피해자 조정제도가 양형참작사유를 넘어 일종의 대안적 제재로서 의미를 갖게 된 것은 1980년대 모델 프로젝트 성공 이후 1990년 소년법원법의 개정으로 가해자—피해자 조정이 다이버전의 요건 또는 지시 내용이 되면서 비로소 법률적 근거를 갖게 되었다. 이와 같이 소년에 대한 화해처우가 실효를 거두자 성인범에 대해서도 화해조정을 활용하기 위해 1994년 제정된 ‘형법․형사소송법 등의 일부개정법률’에 의해 형법전에 도입된 형법 제46a조에 ‘가해자—피해자 조정과 원상회복’에 관한 규정이 제정되었다. 이어 1999년 12월 28일에 이러한 형법규정을 형사절차에서 실현하고 정착시키기 위해 ‘가해자 피해자 조정제도의 형사소송법상 근거에 관한 법률(Das Gesetz des strafverfahrensrechtlichen Verankerung des Täter-Opfer-Ausgleich)'을 제정하여 형사소송법상 관련규정을 개정하였다. 독일 형사소송법 제153a조는 조건부 기소유예와 관련하여 부담사항의 하나로 형사조정을 명할 수 있고, 동법 제155a조에 의하여 검사와 판사는 모든 단계의 절차에서 가해자와 피해자간의 조정에 이를 수 있는 가능성을 검토해야 하며, 적합한 사례에 있어서는 가해자 피해자 조정이 이루어지도록 노력하도록 되어 있다.
독일의 가해자—피해자 조정 및 갈등중재를 위한 서비스국에서 발간한 가해자—피해자 조정의 실무를 위한 TOA 지침서에 따른 가해자—피해자 조정의 전제요건으로는 참여의 자발성, 평등원칙․데이터보호․무죄추정의 원칙과 같은 법치국가적 보호장치의 보장, 가해자—피해자 조정결과에 대한 사법기관 개입의 포기, 모든 당사자에 대한 가해자—피해자 조정참가비용 부담 면제, 외국인 피의자와 피고인에 대한 외국어로 된 정보지 제공과 통역자와의 협력을 통한 가해자—피해자 조정에의 가능성 개방 등이 규정되어 있다. 이와 같은 조정은 자유롭고 공적인 기관에서 수행되어지는데, 각 주정부에는 조정기관으로 소년법원 지원사무소, 주정부내 보호관찰국, 독립적인 서비스 기관 등이 있다. 지난 15년가의 가해자—피해자 조정실무에 따르면 전문화가 가장 적합한 기관형태로 입증되고 있다.
가해자—피해자 조정절차와 관련한 연방차원의 기준은 없으며 주별로 별도의 조정관련 기준을 마련하고 있다. 그리고 조정기관의 조정으로 피해의 원상회복, 급부의 이행, 피해자에 대한 봉사 내지 사과를 통해서 가해자—피해자 조정이 성립하게 되면, 그 내용에 따라 이행이 이루어짐으로써 조정이 종결된다. 조정이 성공적으로 마무리되었다는 보고를 조정기관으로부터 받게 되면 검사는 형사절차를 중지하고 그 내용의 결정서를 피해자와 가해자에게 각각 통지하게 된다.
독일에 있어서 가해자—피해자 조정이 시행되고는 있지만 정확한 통계자료는 존재하지 않는다. 즉 독일은 공식적인 사법통계에 가해자 피해자 조정을 포함시키고 있지 않기 때문이다. 각 주별로 가해자 피해자 조정과 관련한 통계를 두고 있는 경우도 있지만, 주의 사정에 따라 소년에 대해서만 또는 성인에 대해서만 통계를 두는 경우가 있어서 일관성이 있지는 않다. 독일에 있어서 가해자 피해자 조정의 운영현황에 관한 통계자료는 제한적인 데이터를 토대로 한 부분적인 것이기 때문에 정확한 성과분석이라고 제시하기는 어렵지만, 독일의 전반적인 경향을 볼 수는 있다. 주 법무부를 대상으로 행해진 설문조사 결과에 따르면, 2000년도에는 독일 전역에서 11,704건의 형사조정이 시행되었다고 한다. 그런데 바덴-뷔르텐베르크주와 바이에른 주가 통계에 반영되지 않았기 때문에 전체적인 총계는 아마도 약 20,000건에 이르렀을 것으로 추정된다. 2003년도에는 구서독지역에서만 약 8,000건의 형사조정 지시가 있었던 것으로 공식 발표되었다. 이 숫자는 형법 제46a조에 따른 형감경을 위하여 자발적으로 실시된 가해자 피해자 조정사례는 포함되지 않은 것이기 때문에 훨씬 낮게 평가된 것일 수 있다. 실무는 문헌상에 발표된 가해자 피해자 조정 비율과는 다소 거리가 있다.
가해자 피해자 조정사례에 있어서 행해진 범죄의 유형별 분포를 보면, 연령대와 상관없이 신체침해범죄가 가장 높은 비율을 차지하고 있는 것으로 나타났다. 이는 연방 전체에 걸쳐 매우 유사한 것으로 입증되었다. 조정을 위한 가해자 및 피해자와의 대화의 과정을 거쳐 나온 가능한 결과를 보면 양 갈등 당사자들이 조정에 동의한 비율과 조정대화에 참여한 비율과 연관되어 있다. 즉 조정대화에의 참여가 최종적으로 일치된 결정을 상당히 뒷받침한다는 것이다. 하지만 범죄유형에 따라 합의율이 달라지며, 연령에 있어서는 청소년이 성인보다 합의율이 높은 것으로 나타났다. 끝으로 조정절차에서의 이행사항은 그것이 실제로 이행되어야 비로서 의미가 있다고 할 수 있다. 그렇지 않다면 피해자가 다시 상처를 입을 수 있기 때문이다. 따라서 이행사항이 정해지면 합의된 이행사항을 어떠한 방식으로 이행되어질 것인가가 제시되어야 한다. 당사자간 합의된 이행사항이 전혀 이행되지 않는 비율은 2001년에 5.2% 까지 증가하다가 그 이후 점차 낮아져 1% 이내로 점차 그 수준이 낮아지는 경향을 보이고 있다.
독일에서 피해자 보호 및 지위강화와 형사사법업무 경감 등 긍정적 효과를 발생하고 있는 조정제도에 대한 지원이 줄어들고 있는 이유는 독일의 각 주 법무부가 거의 모든 분야에서 예산부족 문제에 직면한데서 비롯된 것이라고 한다. 이에 대해 조정기관들은 조정이 성공적으로 종료되면 이로 인해 민사상 손해배상소송이 줄어들게 될 뿐만 아니라 조정을 통해 감형된 범죄인으로 인해 행형예산이 감소될 것이기 때문에 궁극적으로 형사사법업무관련 비용이 많이 경감되는 효과를 가져올 수 있다는 점을 들어 가해자—피해자 조정제도의 활성화를 강조하고 있다. 가해자 피해자 조정제도가 형사절차에서 다양하게 활용될 수 있는 가능성에 대한 인식부족 등으로 독일의 형사실무에서 기대에 미치지 못하는 낮은 활용률을 보이고는 있지만 점차적으로 활용빈도가 늘어가는 경향에 있다는 것은 분명해 보인다.
 
 
제5장 각국의 형사조정 운용 및 평가에 대한 검토 및 전망
이상적인 목표와 목적 하에 출발한 형사화해조정제도이지만, 이 역시 의도하지 않은 부정적 결과를 가져올 수 있다. 형사화해조정제도의 이질적인 원칙들과 목표들과 요소들이 적절히 만족될 수 있는 방안을 모색하는 것 자체가 어려운 일이기 때문에, 피해자의 요구, 가해자의 요구, 공동체의 요구, 국가의 요구 등의 요소들이 피해자—가해자 조정제도가 목표로 하는 원칙들에 비추어 적절한 균형을 이루어야만 한다. 조정제도가 지향해야 할 구체적 목적과 목표를 입법화하는 것이 바람직하지만 아직 대다수의 국가에서는 그렇지 못한 실정이다. 피해자와 가해자 간의 허심탄회한 대화와 치유와 회복이라는 현대 조정제도의 이상적 목표는 상당히 많은 시간과 자원을 소비하게 할 수 있으므로 현실적으로 운영하는 데 신중해야 한다.
현재 형사상 화해조정제도 즉 영미계열의 피해자—가해자 조정절차에서는 공동체의 역할이 계속해서 증대되고 있는 경향이 있다. 조정제도의 초창기에서부터 지금까지는 공동체는 조정자라는 공동체의 대표를 매개로 조정제도의 운영에 표면적이고 간접적으로 관여하는 데 그쳤다. 최근에는 이웃들(neighbors)과 다른 관련 시민들을 대화(dialogue)나 협의회(conferencing)에 포함하도록 함으로써 조정 관정에 공동체의 목소리가 보다 효과적으로 포함될 수 있도록 하는 경향이 짙다. 하지만 지나친 공동체의 참여는 피해자 가해자 조정이 가졌던 장점인 사적이고 내밀하며 솔직한 대화의 장을 여는 측면을 사장시키고 비용을 지나치게 발생시킬 수 있다는 우려가 있다. 캐나다의 실증조사결과에서 가족그룹회합 보다 피해자—가해자 조정제도가 참가자들의 높은 만족도를 가져왔다는 측면을 보여주고 있다는 것에 주목할 필요가 있다.
형사상 화해조정 절차에 참가한 당사자들의 만족도는 국가를 막론하고 높다는 것이 여러 차례에 걸친 실증조사의 결과이다. 피해자와 가해자가 대면했을 경우에 조정의 효과가 보다 높으며 실제 미국에서 간접 조정과 직접 조정 간의 비교에서 직접적인 대면을 수단으로 한 조정이 보다 효과적인 것으로 보고되고 있다. 이렇게 일관되게 나타나는 대면접촉을 내용으로 하는 조정이 성공적이라는 보고는 조정제도의 확산과 발전에 상당한 역할을 하고 있다.소수의 참가자라도 피해를 입는 경우가 실제 발생했다면 당연히 대안을 마련해야 한다는 목소리가 정당화될 수 있다. 2차 피해와 같은 부작용을 막기 위하여 조정자 내지 조정제도 운영자가 보다 안전한 조정 환경을 조성하는 데 많은 힘을 기울여야 한다는 점이 지적 되고 있다.
형사화해조정제도의 가장 이상적인 모델 하에서는 모든 가해자와 피해자가 조정제도에 어떠한 압력없이 자발적으로 참가하고 적절한 협의하에 조정합의에 이르는 것일 것이다. 영국에서는 자발성 확보와 관련된 쟁점이 상당히 민감하게 논의되고 있으며 미국에서도 조정 참가자들이 일정한 압력을 받았는지는 오랜 논란거리였다. 특히 피해자에게 가해지는 판사, 검사 혹은 여타 조정 프로그램 운영자 등의 압력이 자발성을 침해하고 있는지 여부에 대한 의심이 그치지 않고 있다. 나아가 가해자에게 가해지는 압력에 대한 문제는 보다 복잡한 성격을 지니고 있다. 실제로 미국의 경우 가해자가 조정프로그램에 참여에 대한 명령을 받는 경우도 있다. 또는 영국의 조정제도에 대한 실증 평가에서 구속 여부와 가해자의 조정제도의 참여결정에 상당한 상관관계가 있는 것을 앞에서 살펴본 바 있다. 영국에서는 구속되지 않는 가해자 역시 형사사법절차를 밟아야 한다는 부담 등 완전히 자발적으로 화해조정을 택하지 않는다는 평가가 있었다.
마지막으로 영국, 미국, 캐나다는 조정 참가자의 이익보다는 조정을 통하여 이익을 창출에 우선적인 초점을 맞추는 조정의 상업화에 대한 상당한 우려가 제기되고 있다. 비록 비영리단체가 운영하는 조정제도라도 완전히 독립적이고 개별적으로 운영되는 예는 없으며 어떤 식으로든지 형사사법제도와 연계하여 활용되고 있다. 따라서 직ㆍ간접적으로 민간 비영리단체의 조정제도라고 하더라도 일정부분 정부의 통제를 받고 있다. 영국에서는 소년사법국과 같은 곳에서 허가권을 보유하고 조정절차 운영기관들이 일정한 기준에 부합하는지에 대하여 심사하고 있다. 하지만 비영리 목적의 단체들의 경우 조정 프로그램과 관련한 자금의 조달에 어려움을 겪는 경우가 많다. 조정제도를 운영하고 있는 민간단체 내지 비정부기구에서 비용으로 인한 어려움을 겪게 되면 마치 상기업과 같이 조정서비스를 판매하게 되는 결과가 발생할 수 있다. 현재 소규모 지역 공동체가 운영하는 조정제도는 상당부분 자원자들의 봉사와 희생으로 운영되고 있어 일반기업과 같은 비용 대비 이익과 같은 요소들에 대한 고려를 엄격하게 하지는 않지만, 형사상 화해조정제도의 발전과 각 조직의 규모의 확장에 따라 비용관련 문제에 대한 처리가 어떻게 변화해 나가는지를 살펴 볼 필요가 있다.