국문요약 9

제1장 연구의 의의와 대상 19
제1절 연구의 의의와 목적 19
제2절 연구의 문제대상 21
제2장 위법수집증거배제의 이론과 판례 25
제1절 주요국가의 위법수집증거배제 이론과 판례 26
1. 미국의 위법수집증거배제법칙과 판례 26
2. 영국의 위법수집증거배제 이론과 판례 27
3. 독일의 위법수집증거배제 이론과 판례 34
4. 일본의 위법수집증거배제 이론과 판례 38
5. 캐나다의 위법수집증거배제 이론과 판례 42
제2절 우리나라의 학설 및 판례 44
1. 위법수집증거배제법칙의 인정범위 45
2. 독나무열매 이론 48
3. 판례의 태도 50
제3장 미국의 위법수집증거배제법칙 57
제1절 위법수집증거배제법칙의 발전 57
1. 미국 수정헌법 제4조 57
2. 위법수집증거배제법칙의 기원 58
3. 위법수집증거 배제법칙의 성립과 발전 59
제2절 위법수집증거배제법칙의 취지 및 근거 61
1. 제도의 취지 61
2. 근거 및 성격 63
제3절 위법수집증거배제법칙의 적용요건 64
1. ‘사생활의 합리적인 기대 범위’의 판단기준 65
2. 개연성 모델 67
3. 사적사실관계 모델 68
4. 실정법 모델 70
5. 정책 모델 71
제4절 위법수집증거배제법칙의 효과 73
1. 수집증거의 위법배제주장 73
2. 독나무열매의 경우 81
제5절 위법수집증거배제법칙의 예외 82
1. 선의의 예외이론 82
2. 독나무열매이론의 적용 한계 84
3. 기타 - 위법증거의 부수적 활용 89
제6절 위법수집증거배제법칙에 대한 평가 90
1. 위법수집증거배제법칙에 대한 비판론 91
2. 위법수집증거배제법칙에 대한 긍정론 92
3. 평 가 93
제4장 위법한 압수수색과 위법수집증거배제 95
제1절 압수수색의 적법절차위반과 위법수집증거배제
- 제주도지사공직선거법위반 압수수색사건의 경우 95
1. 사건의 개요 95
2. 압수수색과 위법수집증거배제에 관한 논쟁 96
제2절 2007년 전원합의체 판결의 검토 111
1. 전원합의체 판결의 의미 112
2. 위법수집증거의 배제범위 114
3. 2008년 광주고증법원 파기환송판결 115
4. 평 가 120
제5장 개정 형사소송법 제308의 2조와 위법수집증거배제법칙 123
제1절 형사소송법 개정의 의미 123
1. 제308조의 2 규정의 입법과정 124
2. 제308조의 2 규정의 성격 126
3. 제308조의 2 의 ‘적법한 절차’ 127
제2절 제308조의 2 규정의 문제점 129
제3절 압수 수색과 적법절차위반 수집증거 132
1. 압수･수색영장 기재사항의 일탈 133
2. 제3자에 대한 압수･수색 136
3. 별건 압수･수색 138
4. 영장집행절차의 하자 139
5. 영장주의의 예외 I - 체포현장에서의 압수･수색 등 141
6. 영장주의의 예외 II - 동의에 의한 압수･수색 143
제6장 결 론 145

참고문헌 156

Summary 161

제1장 연구의 의의와 대상
 
1. 본 연구는 압수 수색과 관련하여 위법하게 수집된 비진술증거에 대해서도 증거능력을 배제한 2007년 대법원전원합의체판결을 통한 판례태도의 변화와, 2007년 개정 형사소송법상 위법수집증거배제법칙 규정의 이론적 내용과 실천적 한계에 대해 검토한다.
2. 본 연구는 위법수집증거배제법칙에 대한 주요국가들과 우리나라의 학설 및 판례를 개괄적으로 검토하고, 미국의 위법수집증거배제법칙의 취지 및 근거, 적용요건과 효과, 그리고 그 예외에 대해 분석한다. 그리고 압수 수색의 적법절차위반과 위법수집증거배제에 관하여 2007년 개정 형사소송법 제308조의 2 규정의 구체적 해석적용에 대해 검토한다.
 
제2장 위법수집증거배제의 이론과 판례
 
1. 위법수집증거배제의 이론과 법원칙은 미국을 비롯해 영국, 독일, 일본 등 주요국가에서 발전해왔다. 위법하게 수집된 증거의 증거능력 인정 여부에 대해 실체적 진실의 발견이라는 측면에 중점을 둘 것인지, 절차의 공정과 기본적인권의 보장에 중점을 둘 것인지는 소송관에 따라, 그리고 각국 형사소송제도의 역사적 법문화적 경험에 따라 차이가 있다.
2. 미국 판례법상 위법수집증거배제법칙은 수정헌법 제4조 사생활보호조항에 위반한 불법 압수 수색을 통해 수집한 증거물의 증거능력을 부정하면서도 상당한 예외를 인정하고 있다.
3. 영국판례법의 전통에 따르면 증거수집의 정황은 법원의 증거능력의 인정판단에 영향을 미치지 않는다. 판례는 공정한 절차를 거쳤거나 그렇지 아니하거나 수집된 증거의 본질이 동일하다면 증거능력을 인정한다는 협의의 법형식주의적 해석입장이다. 이러한 판례법상 전통은 1984년 경찰직무집행및형사증거에관한법률 제78조 (불공정증거의 배제)에 의해 수정되었다.
제78조는 증거수집방법에 대한 법관의 판단재량을 입법적으로 부여하면서, 증거수집과 관련된 모든 정황을 고려해야 하며, 절차의 공정성에 부정적 효과를 미치는지에 대해 판단하도록 기준을 제시하였다.
4. 독일은 연방법원이 확립한 권리영역이론에 근거하여 증거수집이 형사소송법에 위반하여 이루어지고 그 위반이 피의자나 피고인의 권리영역을 본질적으로 침해하는 경우에는 그것을 증거로 할 수 없다는 증거사용금지이론을 발전시켜 왔다.
첫째 헌법상 사생활보호의 권리를 침해한 경우 법치국가원칙에 반하여 증거를 배제하며, 둘째 비례성의 원칙하에 개인의 사생활보호의 이익이 증거를 사용할 경우의 공익보다 더 크다고 판단하면 비록 적법한 절차에 따라 증거가 수집되었다고 하더라도 증거능력은 배제된다.
5. 일본의 경우 임의성에 의심있는 자백에 대해서는 증거배제법칙이 헌법제38조 2항과 형사소송법 제319조 2항에 명문화되어있다. 하지만 비진술증거에 대해서는 진술증거와 달리 압수절차상 위법이 증명력 자체에는 영향을 미치지 않는다고 보는 것이 판례의 입장이다.
6. 캐나다 헌정법 제24조 2항의 위법수집증거배제법칙 규정은 증거능력을 배제하기 위한 요건으로 위헌(위법)적 수집방법, 모든 정황의 고려, 사법정의의 불명예를 규정하고 있다.
7. 우리나라 학설은 위법수집증거배제법칙의 규범적,이론적 근거와 사실적,정책적 근거를 헌법이 규정하고 있는 적법절차의 보장과 인권보장, 그리고 위법수사의 억제로 본다.
다수의 학설은 적법절차의 보장과 수사기관의 위법수사 억제를 위해 위법수집증거의 증거능력을 부정하여야 하며, 중대하고 본질적 증거절차규정을 위반한 경우 당연히 위법수집증거배제법칙이 적용되어야 한다고 본다.
8. 2007년 이전 판례는 비진술증거인 증거물에 대해서는 압수절차가 위법하다 하더라도 그 물건 자체의 성질, 형태에 변경을 가져오는 것이 아니어서 그 형태 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다는 이유로 위법하게 수집된 압수물의 증거능력을 인정하는 태도를 취하여 왔다.
대법원은 2007년 전원합의체판결을 통해 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않는 것으로 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 판시하여, 종전의 판례를 변경하였다.
 
제3장 미국의 위법수집증거배제법칙
 
1. 미국에서의 위법수집증거배제법칙 (Exclusionay Rule)은 수정헌법 제4조에 따라 “부당한 수색과 체포”에 의해 증거가 발견된 경우에는 형사재판에서 증거로 사용될 수 없다는 것을 의미한다.
위법수집증거배제법칙은 수정헌법 제4조의 사생활 보호 조항에 대한 연방대법원의 판례를 통해 형성된 것으로서, 1914년 Weeks사건에서 처음으로 인정되었으며, 1961년 Mapp판결에 의해 연방 뿐만 아니라 주에서도 위법하게 수집된 증거의 증거능력이 배제되게 되었다.
2. 위법수집증거배제법칙의 주된 목적은 수사기관의 부당한 압수나 수색을 포함한 위법한 수사를 억제하는 것이다. 위법수집증거배제법칙의 제도적 근거와 취지에 대한 이해는 제도의 적용 방식이나 적용 범위와 관련하여 중요한 기준이 된다.
3. 위법수집증거배제법칙이 적용되기 위해서는 첫째, 수사기관의 부당한 압수, 수색 등 공적 작용이 있어야 한다. 둘째, 증거를 확보해야 한다. 셋째, 불법적인 수사와 확보된 증거사이에 인과관계가 존재해야 한다.
수정헌법 제4조는 부당한 압수, 수색으로부터 국민의 사생활을 보호하기 위한 조항이므로 국가기관의 어떠한 행정작용이 국민의 사생활의 합리적인 기대범위(reasonable expectation of privacy)를 침해하는 경우에는 위법수집증거배제법칙이 적용될 수 있다. ‘사생활의 합리적인 기대범위’의 판단기준에는 개연성 모델 (The Probabilistic Model), 사적사실관계 모델 (The Private Facts Model), 실정법 모델 (The Positive Law Model), 정책 모델(The Policy Model)이 있다.
4. 피고인은 위법한 수사활동으로 인하여 자신의 헌법상의 권리가 침해되는 경우에 한하여 위법한 수사에 의해 취득된 증거의 증거능력을 배제해야 한다는 주장을 할 수 있는 당사자적격을 갖는다. 위법수집증거배제법칙은 수정헌법 제4조에 근거를 두고 있으므로 당사자적격이 있는지 여부는 피고인이 수사기관에 의해 수색된 장소나 압수된 물건이 피고인의 ‘사생활의 합리적인 기대범위 내에 있는지에 의해 결정된다.
5. 연방대법원이 인정하고 있는 위법수집증거배제법칙의 예외는 첫째, 수사기관이 외관상 유효한 영장 혹은 영장이 존재함을 보여주는 기록에 근거하여 선의에 따라 행동한 경우, 둘째, 불법적인 수사와 증거 취득사이의 인과관계가 희박하여 위법수사의 흔적이 사라지는 경우, 셋째, 불법수사와 관계없는 별도의 독립적인 근원을 통해 증거가 취득된 경우, 넷째, 수사기관에 의해 위법하게 취득된 증거라고 하더라도, 다른 독립적이고 합법적인 수단에 의해 필연적으로 발견될 수 있었던 경우에 인정된다.
6. 선의의 예외(Good Faith Exception) 이론은 위법하게 수집된 증거라고 하더라도 그 위법이 수사기관에 의해 행해지지 않았거나 수사기관에 의해 행해진 경우에도 수사기관이 정직하고 합리적인 신뢰에 따라 위법이 아니라고 믿고 취득한 경우에는 증거로 허용된다는 이론이다.
7. 독나무열매이론과 관련하여, 위법희석(attenuated connection) 이론은 불법수사(독나무)와 수집된 증거(열매) 사이에 인과관계가 상당히 희박해진 경우에는 그 과실의 증거능력이 인정된다는 이론이다. 위법과 증거사이에 통상의 인과관계가 충분히 희박해졌는지 여부를 판단하기 위해서 고려해야 할 요소는 첫째, 불법과 증거의 획득 사이에 경과된 시간, 둘째, 개입된 정황의 존재, 셋째, 수사기관의 불법행위의 목적과 파렴치성 등이다.
독립된 증거원(independent source) 이론은 수사기관이 불법적인 수사를 했다고 하더라도, 증거가 불법성이 없는 독립적인 근원을 통해 발견된 경우에는 증거로서 허용된다는 것이다.
필연적인 발견(inevitable discovery) 이론은 수사기관이 위법한 행위로 취득한 증거라고 하더라도 불법한 수사와 는 별도의 합법적인 방법으로 증거를 수집하였을 가능성이 있는 경우에는 증거로 허용된다는 이론이다.
8. 위법수집증거배제법칙에 대한 비판론은 첫째, 위법수집증거배제법칙은 범죄를 저지른 범인을 방면하는 상당한 대가를 사회로 하여금 부담하도록 한다는 것이다.
둘째, 위법수집증거배제법칙의 위법수사 억제효과는 실제 경험적으로 신뢰할 수 없다는 점이다.
셋째, 수집된 증거의 증거능력을 배제함으로써 수사관으로 하여금 위법한 정도에 이르지 않음에도 수사 자체를 하지 못하도록 하는 과도한 수사억제효과를 야기한다는 점이다.
넷째, 위법수사를 억제하기 위해서라면 수집된 증거의 증거능력을 부정하는 것보다는 위법행위에 대한 민사적 구제수단이 더 효과적일 수 있다는 점이다.
다섯째, 위법수집증거배제법칙은 범인을 석방하기를 꺼려하는 법원으로 하여금 수정헌법 제4조를 좁게 해석하여 위법증거의 증거능력을 허용하도록 하거나, 경찰로 하여금 같은 이유에서 위증을 부추기는 우려도 있다는 점이다.
9. 위법수집증거배제법칙에 대한 긍정론자들은 첫째, 위법수집증거배제법칙이 적용되는 살인, 강간 등의 강력범죄는 극히 드물고 대부분이 마약범죄와 관련된 수사 중에 위법수집증거배제법칙이 적용된 예가 많다는 점을 지적한다. 둘째, 수사기관이 위법한 수사를 통해 수집한 증거물은 반환하는 것이 당연하며, 위법수집증거배제법칙이 과도한 수사억제효과를 가져오지 않는다. 셋째, 위법수사에 대해서 민사구제수단이 효과적이지 않다. 넷째, 위법수집증거배제법칙이 위법수사억제를 위해 범인을 석방시킴으로써 헌법원칙이 수호되고 있음을 사회에 보여줄 수 있다.
10. 위법수집증거배제법칙은 수사기관의 위법수사 활동을 억제함으로써 얻는 이익과 범인을 방면함으로써 사회적으로 발생되는 비용을 엄격하게 형량하여 제도의 해석과 적용범위를 결정해야 한다.
 
제4장 위법한 압수 수색과 위법수집증거배제
 
1. 2006년 제주도지사공직선거법위반 압수 수색사건은 우리나라에서 압수 수색의 위법 여부와 증거배제여부에 대한 신중한 논의의 계기를 마련하였다. 검찰이 영장기재 이외의 장소에서, 제3자로부터 영장기재사실과 관계없는 문건을 압수하였으므로 이 사건 압수 수색은 그 자체로 위법하여 위법수집증거로서 증거능력이 배제되어야 한다는 것이 변호인단의 주장이었다.
이에 대해 검찰은 압수 수색 대상이 선거관련 자료 일체였고, 영장에 기재된 장소와 압수장소 사이에는 밀접한 연관성이 있으며, 화이트컬러 범죄의 경우 수사관들의 현장판단을 존중하지 않는다면 영장기재의 미비로 결정적 증거의 인멸을 막을 수 없는 결과를 초래한다고 주장하였다.
2. 대법원의 2007년 전원합의체판결의 요지는 첫째, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다는 점이다.
둘째, 절차조항에 따르지 않는 수사기관의 압수 수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다.
셋째, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다.
넷째, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적․종합적으로 살펴 볼 때, 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사 사법 정의를 실현취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
3. 2007년 판결로 인하여 위법하게 수집된 압수물의 증거능력을 인정하던 기존의 판례는 이 판결과 배치되는 범위 내에서 변경되었으며, 이로 인하여 기존의 수사관행에도 큰 변화를 가져오게 될 것이다.
4. 2007년 전원합의체 판결의 의의는 첫째 헌법과 형사소송법절차에 위반하여 수집한 증거와 이를 기초로 획득한 2차증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙을 선언하였다.
둘째 수사기관이 증거수집과정에서 이루어진 절차위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적 종합적으로 살펴 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 비교교량을 통하여 해당 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법정의를 실현하려는 헌법과 형사소송법의 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 경우에는 예외적으로 유죄인정의 증거로 삼을 수 있다고 판시하여 위법수집증거배제법칙의 적용범위기준을 제시하였다.
셋째, 위법수집증거를 기초로 획득한 2차증거에 관해 독나무열매이론을 인정하되, 2차증거수집과 관련된 모든 사정을 전체적 종합적으로 고려하여 인과관계가 희석 또는 단절된 경우에는 예외적으로 증거능력을 인정한다.
 
제5장 개정 형사소송법 제308조의 2와 위법수집증거배제법칙
 
1. 개정 형사소송법 제308조의 2는 적법한 절차에 의하지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 규정하여 진술증거와 증거물에 관하여 위법수집증거배제법칙을 명문화하였다.
2. 제308조의 2는 “적법한 절차에 의하지 아니하고”라는 문구를 사용하여 법원의 재량에 의한 증거배제 여부 결정 가능성을 부여하자는 것이 입법취지다.
3. 입법적으로 제308조의 2는 위법수집증거배제법칙을 인정하는 선언적 규정이라 볼 수 있다. 다만 외국입법례에 비교해 볼 때, 위법수집증거의 배제범위와 법원의 재량에 의한 예외인정의 기준에 대한 구체적 내용이 제시되지 못하고 있다는 문제점이 지적된다.
4. 형사소송법 제 308의 2조의 신설 여부와 무관하게 위법하게 수집된 진술증거는 그 증거능력의 인정을 인정받기 어려울 것이나, 비진술증거 즉 압수물과 같은 물적 증거의 증거능력 판단에 제308조의 2규정이 어떤 영향을 미칠 지는 학계의 논의와 판례의 축적, 외국의 사례에 대한 연구, 형사소송법의 관련 조문의 해석 등을 통해 그 기준을 구체화해 나갈 수밖에 없을 것이다.
5. 형사소송법 제308조의 2의 실무상 예상되는 문제점은 동 규정이 어떠한 위법수집증거도 자동적으로 증거능력이 배제되는지의 여부에 대해 불분명하다는 점, 그리고 비진술증거에 대해 위법수집으로 인한 증거능력배제를 어떻게 인정할 것인지에 대해 기준이 분명히 제시되기 어렵다는 점이다.
6. 2007년 대법원판결은 제308조의 2 해석과 관련하여 일정한 기준을 제시할 수 있을 것이다. 첫째, 위법수집증거배제의 취지는 위법수사의 억제다. 둘째, 위법수집증거배제의 여부는 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해여부를 기준으로 한다. 셋째, 위법수집증거를 배제한다면 헌법과 형사소송법상 절차규정의 취지, 즉 적법절차와 실체적진실규명의 조화를 통한 형사사법정의실현에 반할 경우에 법원재량으로 예외적 인정이 가능하다. 넷째 위법수집증거에 기해 수집된 2차증거는 인과관계희석 내지 단절여부에 따라 예외적으로 인정될 수 있다.
 
제6장 결론
 
1. 위법수집증거배제법칙은 현실상황적 요청에서 나온 정책적 결단의 산물이다. 따라서 절차적 정의를 희생해 가면서까지 실체적 진실을 발견할 것을 요구하여서도 안 되지만, 절차적 정의를 지나치게 세세하고 엄격하게 강조하여 실체적 진실발견을 포기하는 것 역시 현실을 무시한 것으로 바람직하지 않다.
2. 실체적 진실 발견의 목표와 적법절차 준수의 헌법적 이념은 위법하게 수집된 증거의 인정여부를 둘러싼 현실적 문제로부터 합리적인 해결책을 찾아야 한다. 특히 물적증거를 확보하는 가장 중요한 수단인 압수 수색절차에 위반하여 수집된 증거에 대해서는 위법수집증거배제법칙을 이론적으로 정교하게 근거지우는 동시에, 실무적 어려움을 고려한 합리적 예외기준마련이 필요하다.
3. 개정 형사소송법 제308조의 2 위법수집증거 배제규정 및 2007년 대법원 전원합의체 판결은 향후 압수 수색을 비롯한 기존의 수사 환경에 커다란 변화를 가져올 것이다. 수사기관은 이제까지의 압수 수색절차 전반에 걸친 실무관행을 되돌아보고 문제점을 검토하는 노력을, 법원은 위법수집증거배제법칙의 실천적 의미범위와 정책적 판단기준을 구체적으로 제시하기 위한 노력을 기울여야 한다.