국문요약 9

제1장 서 론 13
제1절 연구의 배경과 목적 13
제2절 주요 연구내용 15
제2장 협상제도에 관한 기초적 논의 17
제1절 협상의 개념과 유형 17
1. 용어의 정리 17
2. 미국의 유죄답변협상(Plea Bargaining)과 독일의 협상과의 차이 19
3. 협상의 유형 19
가. 판결협상 20
나. 절차협상 20
다. 수사절차상 협상 20
제2절 개정 형사소송법 이전까지 독일 형사실무에서 협상의 실태 22
1. Hassemer/Hippler의 연구(1986) 23
2. Schünemann의 연구(1989) 23
3. Siolek의 연구(1993) 24
제3절 독일의 형사실무에서 협상제도의 등장배경 24
1. 법원의 관점 24
2. 검찰의 관점 25
3. 변호인의 관점 25
4. 피고인의 관점 26
제3장 독일 형사소송법상 협상제도의 입법과정 27
제1절 형사법학계의 도입 논의 27
1. 1982년 공개적 논의의 단초 27
2. 1990년 독일법률가대회의 성과 28
3. 2003년 비교법학회의 논의 28
4. 2004년 독일법률가대회의 성과 29
제2절 형사소송법 개정 이전의 판례의 태도 29
1. 1987년 연방헌법재판소의 합헌결정 29
2. 1997년 독일연방대법원 형사 제4부의 판결 31
3. 2005년 연방대법원 형사합의부의 판결 33
제3절 연방차원의 법제화에 관한 논의 36
1. 2004년 형사소송개혁을 위한 토론안 36
2. 형사소송개혁을 위한 토론안의 주요 내용 36
3. 2006년 연방법무부의 법률안 39
제4장 개정 형사소송법상 협상제도의 주요 내용과 문제점 41
제1절 입법이유 및 개정방향 41
제2절 형사소송법 개정의 주요내용 42
1. 판결협상 42
가. 협상절차 44
나. 협상결렬시 구속력과 증거능력 45
다. 보완규정 46
2. 절차협상 47
가. 공판심리 외부에서 절차의 상태에 관한 협상 48
나. 공판심리에서 절차의 상태에 관한 협상 49
3. 상소권포기의 배제 50
제3절 개정 형사소송법상 협상제도에 대한 비판과 전망 50
1. 변호인의 변호권 침해와 신속한 절차에 기여가능성 50
2. 법관의 진실발견의무에 대한 인식의 약화위험 51
3. 법적 평화의 창출로서 협상제도와 형벌의 응보적 기능을 통한 법적 평화 51
4. 협상제도와 사건해명의무 및 책임주의원칙과의 조화가능성 52
5. 공개주의 원칙의 유지가능성 53
6. 입법자의 권위, 법률유보와 법관의 법률구속성 53
7. 상소포기 금지의 실효성 53
8. 개별규정의 문제점 54
가. ‘적합한 사례들’에 대한 기준부재 및 보상의 적정성 문제 54
나. 협상의 평등한 활용을 위한 포괄적 규정의 문제점 55
다. 법원의 재량사항으로서 협상제도의 문제점 55
라. 법원이 협상내용에서 벗어날 수 있게 하는 규정의 문제점 56
마. 법원의 협상파기의 보상으로 자백의 증거능력 부정의 적정성 58
바. 협상 대상의 적정성 58
제5장 독일 형사소송법상 협상제도의 정책적 함의 59
제1절 협상제도의 도입을 둘러싼 국내 형사사법의 환경 59
1. 형사사법 실무상 비공식적 협상 59
2. 공판중심주의적 형사소송법의 개혁과 사법의 업무부담의 가중 60
3. 독일에서의 논의와의 차이점 62
제2절 국내에서 도입찬성론과 반대론 62
1. 찬성론 62
2. 반대론 65
3. 검토 66
제3절 독일 형사소송법상 협상제도의 정책적 함의 68
1. 법치국가적 틀 내에서의 협상 68
2. 법원주도형 협상제도의 타당성 69
3. 자백의 신빙성에 대한 법원의 조사가능성 70
제6장 전 망 73

참고문헌 77

Abstract 83

독일 입법자는 2009년 7월 29일자로 “형사절차상 협상규정에 관한 법률”을 제정․공포하였고, 이 법률은 같은 해 8월 4일자로 발효되었다. 이 법률을 통하여 형사절차상 협상에 관한 총 11개의 조문이 형사소송법에 신설되거나 개정되었다. 이로써 독일의 형사실무에서 1960년대 이후로 활용되기 시작한 협상제도가 형사소송법에 명시적인 근거를 가지게 된 것이다. 독일 형사소송법상 협상제도는 우리나라에서 논의되고 있는 형사사법의 개혁에도 적지 않은 의미를 부여할 것으로 본다. 2009년 3월에 출범한 법무부 형사소송법개정특별분과위원회는 제한적 플리바게닝 도입여부를 공식적으로 논의하기로 결정하였고, 이 과정에서 독일의 협상제도는 그 중요한 참고자료가 될 수 있기 때문이다.
독일의 형사실무에서 협상은 절차의 진행과정에 따라 수사절차상 협상과 공판절차상 협상으로 나눌 수 있다. 여기서 공판절차상 협상은 그 내용에 따라 절차에 관한 협상(절차협상)과 판결의 내용에 관한 협상(판결협상)으로 구분된다. 독일에서는 수사절차상 협상의 가능성이 형사소송법 제153a조에 근거를 두고 있기 때문에 개정 형사소송법상 협상제도는 주로 법원이 개입하는 판결협상과 절차협상에 집중되어 있다. 형사소송법상 협상에 관한 명문의 규정을 두게 된 배경은 독일의 형사실무에서 적어도 20년 이상 관철되고 있는 협상제도의 허용여부, 협상의 가능한 대상 및 내용 그리고 협상의 효과 등에 대해서 명확한 법적 규정을 마련하여 법적 안정성과 공정한 법적용을 가능하게 하기 위함이었다. 이러한 목표 하에 기존의 형사소송법의 틀 안에서 제275조의c를 신설하고, 허용되는 협상의 내용, 협상의 도출, 협상의 결과에 대해 규정하였다. 이외에도 제35조의a, 제44조, 제243조, 제267조, 제273조 제302조, 제160조의b, 제202조의a, 제257조의b, 제212조 및 기타 관련 규정을 신설 혹은 개정하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다.
형사소송법상 협상제도에 관한 핵심조항은 제257조의c이다. 이에 의하면, 법원은 적절한 사안들에서는 소송참여자들과 다음 항들의 기준에 따라 절차의 추후의 진행과 결과에 대해 상호 합의할 수 있다(동조 제1항). 협상의 대상은 판결의 내용 및 그에 속하는 결정들의 내용이 될 수 있는 법적 효과, 기초되어 있는 사실인식 절차에서 소송절차와 관련한 처분들 그리고 소송참여자들의 소송행위이며, 각 협상의 구성요소는 자백이어야 하지만, 유무죄 판단과 보안처분은 협상의 대상이 될 수 없다(동조 제2항). 법원은 협상은 어떠한 내용을 가질 수 있는지에 대해 고지하여야 하고, 여기서 사안의 모든 상황과 일반적 양형사유에 대한 자유로운 평가 아래 형벌의 상한과 하한을 제시할 수 있으며, 피고인과 검사가 법원의 제안에 동의할 경우 협상이 성립된다(동조 제3항). 만약 법적 또는 사실적으로 의미 있는 사정들이 간과되었거나 새로이 나타난 경우 그리고 법원이 이로 인해 제시된 법정형이 더 이상 범행 또는 책임에 적정하지 않다는 확신에 이른 경우에 법원에 대한 협상의 구속력은 배제되고, 피고인의 협상이후의 추가적인 소송행위가 법원의 전망에 기초가 된 행위에 부합하지 않는 경우에도 협상의 구속력은 배제된다(동조 제4항). 법원의 입장변경의 전제조건들과 그 효과는 피고인에게 고지해야 한다(동조 제5항).
그러나 독일의 협상제도에 관한 비판도 존재한다. 첫째, 협상제도가 형사소송법상 명문으로 도입된 이면에는 협상에의 강요와 변호인의 변호권의 침해라는 위험이 도사리고 있음이 지적되고 있다. 둘째, 협상이라는 도구를 가진 법관이 개정 법률의 도입 이전에 가졌던 진실발견의무에 대한 이해가 어떻게 변화할 것인지에 대해서 다소 부정적인 전망도 적지 않다. 셋째, 신속한 절차에 기여하는 협상제도가 명문으로 도입된 이상 당사자들에게는 협상으로 신속하게 사건을 해결해야 하는 심리적 압박이 행사될 것임도 부정할 수 없다. 넷째, 입법자는 법관의 사안해명의 의무나 책임주의원칙은 폐기될 수 없음을 강조하고 있지만, 실질적으로 협상제도를 활용할 경우 동 원칙들이 실현될 수 있는가에 대해서는 부정적인 시각이 강하다. 즉 이미 연방대법원이 협상의 넘어설 수 없는 한계를 설정하고 강조하였지만, 그 한계가 지켜지지 않았다는 점을 생각해 볼 때, 그 조건이 법에 명문으로 규정되었다고 하여 준수될 것이라는 기대는 순진하다는 것이다. 다섯째, 입법이유에서는 법원에게 ‘적당한 사례’에서 협상의 의무를 부여한 것이 아니라 ‘할 수 있다’고 함으로써, 피고인들에 대해 협상해줄 것을 요구할 수 있는 권리를 부여한 것은 아니라고 볼 수 있으나, 바로 이점이 오히려 위헌이며 불평등취급이라는 비판도 만만치 않다.
독일 형사소송법상 협상제도의 정책적 함의를 제시하면 다음과 같다.
첫째, 독일의 협상제도는 법원의 실체진실규명 의무, 법적 청문권의 보장, 책임에 상응하는 형벌의 원칙 등 법치국가적 형사절차의 틀을 깨트리지 않는 한도 내에서 그 의미를 가지도록 규정했다. 이는 판결협상을 둘러싼 독일 연방헌법재판소나 연방대법원의 판례로부터 협상이 소송참가자의 임의의 처분에 맡겨진 제도가 아니라, 그것이 형사사법의 기능효율성의 관점에서 실무에서 운용되는 경우에도 형사절차의 공정성이나 책임주의와 같은 법치국가적 관점과 실체적 진실발견이나 피고인의 기본적 인권과 같은 형사소송법의 원칙을 형해화시키지 않는 한에서만 의미를 가진다는 점을 분명히 하고 있다는 점을 알 수 있다.
둘째, 우리나라의 경우 실무에서 주로 수사단계에서의 협상이 논의의 대상이 됨에 반하여 독일에서는 협상이 일반적으로 기소 후 공판절차에서 이루어지고 있고, 독일의 개정 형사소송법도 주로 공판심리에서의 협상을 법제화하고 있다. 다시 말해서, 독일의 실무에서는 법원이 협상의 절차와 내용에 관하여 주도권을 쥐고 있기 때문에 협상을 할 것인지의 여부나 그 내용을 검찰과 피고인 및 변호인의 동의하에 법원이 결정한다. 개정 형사소송법이 협상의 주도권을 법원에게 맡기고 있는 것은 독일의 형사절차가 직권주의를 취한 귀결로 보인다. 그러나 당사자주의가 강화된 우리나라 형사소송법 하에서 법원의 주도적 지위를 인정하게 되면 편견 없는 중립적 심판자로서의 법원의 역할은 크게 훼손될 수 있고, 피의자나 피고인이 법원을 협상의 상대방으로 간주할 위험이 있으며, 법원의 주도적 지위가 피고인으로 하여금 자백을 하도록 사실상 강요하는 요인이 될 수도 있다.
셋째, 독일의 개정 형사소송법 제257조의c 제2항 2문은 “각 협상의 구성요소는 자백이어야 한다”고 명시하면서도 제257조의c 제2항에서 피고인의 자백이 갖추어야 할 요건, 즉 자백의 질에 관하여 아무런 규정을 두지 않고, 오히려 자백의 신빙성에 관한 판단을 법원에 맡겨두고 있다. 이와 관련하여 우리나라의 경우에는 이미 헌법 제12조 제7항에서 자백의 배제법칙을 명시하고 있고, 자백의 보강증거도 요구하고 있으므로 향후 형사소송법에 협상제도를 도입하는 경우에도 헌법 제12조 제7항의 지침은 기본적으로 존중되어야 할 것이다.
독일 형사소송법에 협상제도에 관한 기본규정을 도입한 것을 두고 혹평과 찬사가 각각 나오고 있지만, 어쨌든 형사사법의 실무에서 적용되어 오던 협상제도를 법제화하여 형사절차상 협상제도의 운용에 투명성과 합리성을 제고한 점은 바람직하다고 평가할 수 있다. 독일의 협상제도를 참고하는 가운데, 현행 법질서의 패러다임을 변경시키지 않는 범위에서 가능한 형사절차상의 당사자 간의 협상에 관한 일응의 원칙을 제시하면 다음과 같다.
① 협상의 대상은 형사범죄의 전반적인 영역을 대상으로 해서는 안 되며, 소추기관의 수사기법의 발전이 따라 잡지 못하는 일정한 영역의 중대한 범죄에 한정해야한다.
② 협상과정에 법원과 검찰 및 피의자․피고인의 참여는 원칙으로 지켜져야 한다.
③ 수사단계에서 검사와 피고인․변호인간의 대화가 이루어졌다면, 그 내용은 법원에 고지되어야 하고, 법원은 공개된 공판절차에서 이 사실을 고지하여야 한다. 수사단계에서의 협상의 여부와 내용은 수사기록에 기재되어야 하며, 경우에 따라서는 법관의 공판절차전의 개입을 가능토록 해야 한다.
④ 검사가 제시한 기소형량의 상한과 법원이 제시한 판결형량의 상한은 피고인의 자백을 기초로 획득된 파생증거로 인한 사정변경에 의해 변경되어서는 안 된다.
⑤ 검사와 법원의 독자적인 증거수집과 조사의 결과로 피고인에게 불리한 사실의 발견으로 인한 사정변경으로 제시된 형량의 변화가 불가피한 경우에는 즉시 피고인․변호인에게 그 사실이 고지되어야 하고, 이를 통해 방어의 기회가 제공되어야 한다.
⑥ 각 절차의 단계에서 이루어진 협상은 그 절차의 고유한 문서에 기재되어야 한다.
⑦ 형벌의 책임상응성과 양형의 기본원칙에 비추어 법적으로 허용되는 자백감경을 넘어서는 형량을 약속하여, 피고인의 의사결정의 자유를 침해하는 것은 허용되지 않는다.
⑧ 협상이 결렬된 경우라도 그 자백의 동기, 내용 등에 따라 형벌감경의 효과는 인정할 수 있다. 이러한 경우 자백의 증거사용에 대해서는 피고인의 동의를 원칙으로 하고, 검찰과 법원의 책임 없는 사유로 인한 협상 결렬의 경우에는 피고인의 동의 없이도 증거로 사용할 수 있도록 한다.
⑨ 판결선고 전의 상소포기는 피고인의 의사결정을 침해하는 방법으로 이루어지지 않은 경우라고 하더라도 법적으로 허용되어서는 안된다.
⑩ 죄명을 변경하거나, 적용법률을 달리 하거나, 유죄를 무죄로 하는 등의 협상은 허용되지 않는다.