국문요약 11

제1장 서 론 15
제1절 연구의 목적 및 필요성 15
제2절 연구의 방법 16
제2장 자유형제도의 체계에 관한 고찰 19
제1절 자유형제도에 관한 일반적 고찰 19
1. 자유형제도의 의의 19
가. 자유형의 개념 19
나. 자유형의 범위 20
2. 자유형에 대한 연혁적 고찰 21
가. 고대부터 형법제정에 이르기까지의 자유형제도 21
나. 1992년 형법개정법률안에서의 자유형 논의 22
다. 사법개혁위원회에서의 논의 26
라. 형사법실체정비전문위원회에서의 논의 26
제2절 자유형제도의 운영현황 27
제3절 현행 자유형의 법정형 체계 33
1. 형법상 자유형의 법정방식 33
가. 자유형의 종류별 규정형식 33
나. 자유형의 형기 규정형식 36
2. 형사특별법상 자유형의 법정방식 41
가. 자유형의 종류별 규정형식 41
나. 자유형의 형기 규정형식 41
3. 형법과 형사특별법간의 법정방식 비교(가중의 문제) 46
가. 행위방법에 관련된 법정형 가중 46
나. 행위 주체와 관련된 법정형 가중 47
다. 상습성과 관련된 법정형 가중 49
라. 목적과 관련된 법정형 가중 52
마. 결과로 인한 법정형 가중 53
제3장 각국의 자유형 형태 55
제1절 일본 56
1. 일본의 자유형 체계 56
2. 일본의 자유형 법정방식 57
3. 일본 자유형의 선고현황 58
4. 시사점 60
제2절 독일 60
1. 독일의 자유형 체계 60
2. 독일의 자유형 법정방식 63
3. 독일 자유형의 선고현황 63
4. 시사점 66
제3절 미국 67
1. 미국의 자유형 체계 68
2. 미국의 자유형 법정방식 69
3. 시사점 70
제4절 영국 70
제5절 오스트리아 71
제6절 각국 자유형제도의 시사점 71
제4장 현행 자유형제도의 문제점과 정비방안 73
제1절 현행 자유형제도의 문제점 73
1. 자유형 구별기준의 불명확 73
2. 무기자유형의 문제점 75
3. 단기자유형의 문제점 76
4. 법정형의 불균형(벌금형과의 관계) 78
가. 자유형과 벌금형을 선택형으로 규정하는 방식의 문제점 78
나. 자유형에 대하여 벌금형을 병과하는 방식의 문제점 80
다. 자유형만 단독으로 규정한 방식의 문제점 82
라. 소결 85
5. 법정형의 예측불가능 86
제2절 자유형제도 정비의 기본방향 86
1. 책임주의 관점 87
2. 비례성 원칙의 관점 88
3. 인권보장의 관점 89
4. 법익보호의 관점 89
제3절 자유형의 법정형 정비방안 90
1. 형법각칙상 자유형의 법정형체계 정비방안 90
가. 특수한 행위로 인한 법정형 가중문제의 정비방안 91
나. 상습성과 관련된 법정형 가중문제의 정비방안 99
다. 친족관계로 인한 법정형 가중문제의 정비방안 103
라. 예비ㆍ음모 및 미수범 처벌과 관련된 정비방안 110
2. 범죄유형별 자유형의 법정형체계 정비방안 117
가. 폭행죄와 협박죄의 관계 117
나. 강도죄와 강간죄의 관계 117
다. 절도죄와 사기죄, 장물죄의 관계 118
라. 간첩죄와 간첩방조죄의 관계 118
3. 형법과 형사특별법간 자유형의 법정형체계 정비방안 119
가. 형법과 형사특별법의 중복규정 정비 119
나. 형사특별법상 형법보다 가중된 자유형의 법정형 조정 121
다. 형사특별법상 경합범ㆍ누범 가중문제 해결 121
라. 형사특별법 폐지와 형법전으로의 흡수 123
제4절 자유형제도 자체의 정비방안 125
1. 종신자유형제도의 도입문제 125
2. 무기형에 있어서 가석방의 심사방식 변경 127
3. 자유형의 단일화방안 128
4. 단기자유형제도의 대체방안 129
가. 일부집행유예제도의 활용 129
나. 벌금형으로의 전환 129
다. 구류제도의 폐지 131
라. 사회봉사명령 132
5. 기업에 대한 제재수단으로서 자유형의 개선방안 132
제5장 결 론 135

참고문헌 139

Abstract 145

부록 1. 형법각칙상 법정형의 태양 147
부록 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률의 법정형 태양 153
부록 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률의 법정형 태양 155
부록 4. 폭력행위처벌등에관한법률의 법정형 태양 157
부록 5. 성폭력범죄의처벌및피해자보호에관한법률의 법정형 태양 159
부록 6. 각국의 자유형 입법례 비교 161

자유형제도는 개인의 자유를 박탈하여 사회와 격리시킴으로써 사회를 보호함은 물론 범죄자도 개선․교화할 것을 목표로 한다. 현행 형벌체계 가운데 자유형과 벌금형이 대부분을 차지하고 있는데, 특히 자유형은 개인의 신체적 자유를 구속하는 행위인 만큼 책임주의 원칙, 비례성의 원칙, 인권보장이 철저하게 지켜져야 하고 적용에 있어서도 신중을 기해야 하는 부분이다.
현행 자유형제도를 살펴보면 자유형 가운데 징역과 금고의 구별기준이 명확하지 않고, 중형주의에 따라 가중처벌 규정을 만들다 보니 무기형이 지나치게 많고, 6개월 미만의 단기자유형의 경우 개선교화보다 범죄학습의 우려가 높음에도 불구하고 이 문제를 시정하기 위한 방안모색에 고심하지 못한 것이 사실이다. 우리나라는 환형처분이 가능함에도 불구하고 법정형을 둠에 있어서 자유형과 벌금형간의 균형을 고려하지 않은 측면도 있다. 또한 자유형의 상한과 하한을 지나치게 폭넓게 규정하다 보니 법정형의 예측가능성이 떨어지는 측면도 있다. 형법과 형사특별법의 관계에 있어서도 지나치게 가중되거나 형법의 기본원칙에 맞지 않는 형사특별법 규정이 많다.
따라서 본 연구는 현행 자유형제도의 문제점에 대한 정비방안을 두 가지 방향 즉, 자유형의 법정형 체계와 자유형제도의 전체틀에서 비교분석함으로써 자유형제도의 효율적이고 체계적인 정비방안을 제시하고자 하였다.
우선 현행 형법각칙상 자유형 법정형체계의 정비방안으로, 첫째, 가중적 구성요건과 관련하여 ① 업무상 과실치사상죄와 같이 가중범위인 1.5배 내지 2배 가중 범위를 벗어난 범죄유형에 대하여는 법정형을 하향 조정해야 하고, ② 중한 결과에 대한 가중에 있어서 중과실치사상죄와 중손괴죄, 중강요죄 등은 법정형을 낮추고, 기본적 구성요건이 다름에도 불구하고 가중법정형이 동일한 치사죄와 치상죄의 관계라든지, 상해와 치상죄, 살해와 치사죄 등의 법정형을 달리 구성하여야 하며, ③ 행위방법에 있어서도 특수손괴죄나 특수강도죄의 과잉형벌을 낮추고, 특수폭행이나 특수협박 등의 경우에도 법정형의 통일성을 유지하기 위해 형의 2분의1만 가중하도록 해야 한다. 둘째, 상습성을 이유로 책임이 가중된다고 할 수 없기 때문에 형법에 규정된 상습범죄는 삭제하는 것이 바람직하다. 셋째, 친족관계에 따른 법정형 체계에 있어서도 현행법상 가족관계의 변화 등으로 인해 직계존속이라는 개념이 이전과 같이 중요성을 갖지 못하고 있으므로 직계존속 및 직계비속에 관한 규정은 삭제하여야 하고, 친족상도례와 관련해서 재물손괴죄와 경계침범죄는 친족상도례 준용규정을 두고, 공갈죄의 경우 준용규정을 삭제해야 한다. 넷째, 예비음모와 중지미수의 형을 비교하여 불균형적인 범죄유형은 정비하고, 강간상해죄나 강간살인죄에 대하여는 미수범 처벌규정을 두어야 한다.
범죄유형별 자유형의 법정형체계의 정비방안으로는 첫째, 폭행죄와 협박죄의 관계에서 폭행과 협박을 동시에 한 경우 협박은 폭행에 흡수되는바 협박죄의 법정형은 폭행죄보다 낮추어야 한다. 둘째, 강도죄와 강간죄의 관계에 있어서 강도와 강간, 강도살인치사와 강간살인치사는 법정형이 동일하나 강도상해치상과 강간상해치상은 법정형이 불균형적인바 두 범죄의 법정형을 통일시킬 필요가 있다. 셋째, 사기죄와 절도죄, 장물죄의 관계에 있어서 사기죄의 법정형이 절도죄보다 지나치게 높게 책정되어 있으므로 이를 하향조정하고, 장물죄도 절도죄의 사후종범적 성격을 갖고 있으므로 절도죄보다 법정형을 낮게 설정해야 한다. 넷째, 간첩죄와 간첩방조죄의 경우도 동일하게 법정형이 설정되어 있으나 방조행위는 정범의 행위보다 경하게 처벌되어야 하는바 간첩방조죄의 법정형을 낮출 필요가 있다.
형법과 형사특별법의 법정형체계 정비에 있어서는 첫째, 형법과 형사특별법 간에 중복되는 규정 즉 특가법상 13세 미만 미성년자에 대한 강간죄, 강간상해치상죄, 뇌물죄에 대하여는 형법전에 편입하도록 하고 형사특별법에 있는 규정을 삭제해야 한다. 둘째, 행위방법, 행위주체, 상습성, 목적, 중한 결과 등에 의해 형벌이 가중된 경우 그 가중에 있어 규칙성을 갖도록 정비하여야 한다. 셋째, 경합범 규정은 형법상의 병과원칙에 충실해야 하고, 누범가중 관련 규정은 삭제하는 것이 타당하다. 결국 형사특별법 가운데 형법의 기본원칙과 충돌하는 규정이 있는 경우 형법전에 편입할 수 있는 부분은 편입하고 나머지는 삭제하는 것이 바람직하다.
마지막으로 자유형제도 전반에 대한 검토로 첫째, 사형제도의 폐지논의와 관련하여 종신자유형제도의 도입 여부가 논의되고 있으나 가석방이나 감형이 없는 무기종신형의 경우 사형제도 만큼이나 인권침해의 소지가 큰 만큼 그 제도 도입에 신중을 기해야 할 것이다. 둘째, 무기자유형의 경우 장기간 수형생활로 인해 수형자 인권침해 등의 문제가 발생할 수 있으므로 행정청의 재량의 여지를 최소화할 수 있도록 가석방 심사를 행정청이 아닌 법원의 판단에 의해 할 수 있도록 변경되어야 할 것이다. 셋째, 현행법상 징역, 금고, 구류형으로 구분되어 있는 자유형을 통합할 필요가 있다. 금고형의 경우 파렴치범에 대하여만 적용한다고 하나 그 기준이 모호하고, 구류형 역시 1개월 미만의 수형으로 범죄자의 개선교화를 기대하기 어려운 상황에서 하나의 자유형으로 통일하는 것이 바람직하다. 넷째, 6개월 미만의 단기자유형제도는 수용으로 폐해가 큰바 벌금형으로의 전환, 사회봉사명령 등의 활용 등을 통해 그 문제점을 해소해 가는 것이 필요하다. 다만, 대처방안으로 제시되는 일부집행유예제도의 경우 단기자유형의 문제점과 집행유예의 문제점이 그대로 노출될 가능성이 높으므로 그 도입은 적절하지 않다고 본다. 다섯째, 기업범죄에 대한 제재수단으로서 자유형은 일반범죄보다 사회적 해악성이 크므로 기업범죄에서 침해되는 법익의 규모에 맞게 상향조정될 필요가 있다.