국문요약 11

제1장 서 론 15
제2장 자유박탈 보안처분의 재검토ㆍ개선방안에 관한 연구 21
제1절 보안처분의 형법전 편입의 기초 21
1. 보안처분제도에 대한 형사정책적 검토 21
가. 형벌과 보안처분: 이원주의 형사제재체계의 채택 21
나. 형사제재체계의 미래와 형법상 이원주의 체계화 필요성 23
다. “이원주의 위기”과 (구)사회보호법 보호감호처분의 몰락 26
라. “보안처분의 르네상스”와 “전자감독의 전성시대”? 29
마. 보안처분의 상표사기성 논란과 대응 30
바. 상습범․누범 가중처벌과 보안처분(보안감호처분) 33
사. 현행 이원주의 형사제재체계의 재정비 방향 36
2. 보안처분의 형법전 규율 기본사항 37
가. 보안처분의 명칭 38
나. 보안처분의 종류 명시 필요성 40
다. 보안처분의 정당성과 비례성원칙 40
라. 위험성 예측 판단 규정의 형법적 구체화 45
마. 보안처분 보충성 원칙의 형법상 구체화 47
바. 보안처분의 병과주의와 대체주의 48
제2절 현행 치료감호법상 치료감호처분과 개선 방안 49
1. 치료감호처분과 개선․보안 목적 50
2. 치료감호대상자: 치료감호처분 부과요건 52
가. 원인범죄로서의 “금고 이상의 형에 해당하는 범죄행위” 52
나. 재범위험성과 원인범죄의 중대성 요건 53
다. 치료필요성 vs 치료가망성 54
3. 치료감호처분의 세분화 및 차별화 필요성 55
가. 수용치료처분(치료감호처분)의 세분화 방안 55
나. 사회치료처분의 도입 고려 56
4. 보안처분의 형법편입과 치료감호법의 보안처분집행법으로의 전환 58
가. 치료감호심의위원회와 사법심사 58
나. 치료감호처분 등 보안처분의 형법전 편입 59
제3절 보안감호처분 도입에 관한 고찰 59
1. 보안형벌의 대안으로서의 보안감호처분 61
2. 보안감호의 최후수단성 확보를 위한 전제조건 61
3. 보안감호처분의 “상표사기” 혐의 불식 방안 62
4. 보안감호처분의 (재)도입 방안에 대한 검토: (구)사회보호법 보호감호처분과의 비교검토를 토대로 62
가. 형식적 요건에 관한 검토 63
나. 실질적 요건으로서의 재범위험성 68
다. 보호감호기간 70
라. 보안감호의 집행면제와 가출소 71
5. 소결 : 보안감호처분 (재)도입에 대한 신중한 재고 필요성 74
제3장 자유제한적 보안처분의 개선방안에 관한 연구 77
제1절 자유제한적 보안처분제도 개선방안의 일반론 77
1. 자유제한적 보안처분 관련 법률의 연혁 77
2. 자유제한적 보안처분제도의 종류 80
가. 보호관찰 80
나. 사회봉사명령 89
다. 수강명령 91
라. 기타 91
3. 자유제한적 보안처분의 성격 92
가. 사회방위와 재사회화 92
나. 비감금성 95
4. 자유제한적 보안처분의 일반적 요건 96
가. 위험성 96
나. 위법행위 97
제2절 현행법상 자유제한적 보안처분의 현황 98
1. 형법상의 보안처분 98
2. 소년법상의 보안처분 100
가. 보호처분 100
나. 준수사항 104
다. 조건부 기소유예 104
라. 검사․판사의 결정전 조사 105
마. 화해권고 106
바. 분류심사 107
3. ｢보호관찰 등에 관한 법률｣상의 보안처분 107
가. 보호관찰 107
나. 사회봉사명령․수강명령 115
4. ｢특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률｣상의 보안처분 117
가. 의의 117
나. 대상 118
다. 부착명령의 청구 및 판결 120
라. 준수사항 120
마. 전자장치 부착명령의 성격 121
5. ｢보안관찰법｣상의 보안처분 123
가. 의의 123
나. 보안관찰처분 절차 123
다. 보안관찰처분의 갱신 124
라. 보안관찰처분의 내용 124
6. 기타 특별법상의 보안처분 126
가. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 126
나. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 127
다. 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 129
제3절 현행 자유제한적 보안처분제도의 문제점과 개선방안 131
1. 형법상의 자유제한적 보안처분제도의 문제점과 개선방안 131
가. 특별법상의 보안처분규정들의 형법전 편입 131
나. 선고유예와 집행유예에 있어 보호관찰의 이원적 운영 개선 134
다. 필요적 보안처분의 확대 135
2. 소년법상의 자유제한적 보안처분제도의 문제점과 개선방안 136
가. 보호관찰 등에 관한 법률과의 체계적 모순 136
나. 재비행소년에 대한 처분 부재 136
다. 조건부 기소유예 137
라. 검사선의주의 문제 138
마. 보호처분의 탄력성 및 다양성 확보 문제 139
3. ｢보호관찰 등에 관한 법률｣상의 자유제한적 보안처분제도의 문제점과 개선방안 141
가. 판결전 조사제도 141
나. ｢보호관찰 등에 관한 법률｣상의 준수사항 142
다. 보호관찰심사위원회의 준사법적 역할에 대한 통제 152
라. 사회봉사명령 및 수강명령제도 개선방안 153
마. 자유제한적 보안처분 부과의 다양성 확보 156
바. 체계적인 재범예측시스템 구축 160
4. ｢특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률｣상의 자유제한적 보안처분제도의 문제점과 개선방안 161
가. 문제점 161
나. 개선방안 163
5. ｢보안관찰법｣상의 자유제한적 보안처분제도의 문제점과 개선방안 165
가. 개요 165
나. 행정처분 165
다. 절대적 부정기형 167
6. 기타 특별법상의 자유제한적 보안처분제도의 문제점과 개선방안 168
가. ｢아동․청소년의 성보호에 관한 법률｣의 문제점과 개선방안 168
나. ｢성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률｣상의 보호관찰 168
다. ｢가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣의 문제점과 개선방안 169

참고문헌 173

Abstract 187

보안처분이 형벌처럼 현행 형법전(刑法典)에 규정되어 있지는 않지만 우리 형사제재체계가 형벌과 보안처분으로 구성된 이원주의를 취하고 있다는데 대해서는 이의가 없다. 1980년말 권위주의시대에 (구)사회보호법에 의해 전격 도입된 보안처분제도의 상징과도 같던 보호감호처분은 줄곧 “태생적 한계”를 벗어나지 못한 채 반인권악법의 시비 속에 결국 2005년 전격 폐지되고, 치료감호처분과 보호관찰처분만 대체입법에 의해 존치되었다. 법치국가적 형사제재로서의 기본적 정당성의 결여와 관련하여 수없이 제기된 비판과 악용 혐의를 해소하지 못한 (구)사회보호법이 폐지된 것은 악법의 고리를 끊은 점에서 그 형법사적 의미가 있다 할 것이다.
그러나 보호감호처분을 전면재구성함으로써 형사정책적 자리매김을 새로이 할 필요성 및 방안에 대한 충분한 검토가 결여된 채 전격 폐지된 측면이 있다. 다른 한편 주요 보안처분들이 특별법에 의해 규정됨으로써 이원주의 형사제재체계를 채택하고 있음에도 불구하고 여전히 형법상 합리적인 이원주의체계의 확립이 이루어지지 못한 점에 대해 근본적 재고가 필요한 시점이다.
글로벌한 “안전․보안의 형사정책” 기조 하에 이른바 “보안처분의 르네상스”로 특징지어지는 형사정책적 분위기는 우리나라도 피해가지 않고 있음을 최근 성폭행, 연쇄살인과 같은 이른바 “흉악범” 사안을 둘러싸고 진행되는 사형 존폐 논쟁과 “절대적 종신자유형”, “30년 전자감독” 도입 논의 등이 보여주고 있다. 이런 상황에서 법치국가적 정당성을 갖춘 보안감호처분이 존재하고 합리적으로 운용될 경우, 범죄피해자와 시민 일반의 “보안” 욕구의 충족을 담보할 수도 있으며, 사형의 집행이나 극형엄벌을 촉구하는 맹목적 “보안” 이념의 지향보다는 “보안의 최적화와 자유의 최대화”를 지향하는 합리적인 형사정책의 기조를 확보할 수도 있다고 판단된다.
따라서 (구)보호감호처분의 단순한 재도입 차원이 아니라 과거의 “보호감호처분의 역사”를 거울로 하여 새로운 법치국가적 정당성을 다양하게 확보한 “보안감호처분”의 도입이 고려되어야 한다. 본 연구는 보안감호처분의 도입 및 보안처분 전반의 합리적 체계 구성을 위한 정지작업으로서 보안처분의 형법전 편입에 대비하여 필수적으로 포함되어야 할 기본원칙과 기본규정들에 대해 모색하였다. 이에 속하는 대표적인 것들이 “보안처분”이란 명칭의 재확인, 보안처분의 종류의 명시 필요성, 보안처분 정당화 원칙으로서의 비례성원칙, 보안처분 투입에 있어서 침해의 최소화를 위한 보충성원칙 등이다. 아울러 형사 보안처분으로 파악되는 제재들이 현재 우리 법제상으로는 분명한 체계가 없이 치료감호법을 비롯하여 보호관찰법, 보안관찰법, 소년법 등에 산재되어 있는 점은 보안처분제도 체제 정비가 시급함을 나타내는바 그 형법전 편입 및 형법적 체계화 방안에 대해 모색하고 있다.
폐지된 (구)사회보호법의 대체입법인 치료감호법은 우리 현행법상 유일한 자유박탈 보안처분인 치료감호처분을 규정하고 있다. 기존의 상습범 및 누범 가중처벌제도와 보호감호처분 폐지 후 이른바 “보안공백”을 우려한 양형강화 목적으로 특가법, 특강법에 추가된 단기법정형 누범가중, 게다가 이와 병행․적용될 수 있는 치료감호처분의 존재는 위험성을 이유로 상습범 및 누범에 대한 자유박탈의 원칙과 한계를 더 이상 가늠할 수 없도록 만들고 있다고 하여도 과언이 아니다. 본 연구는 학계에서 이미 검토된 상습범․누범 가중의 폐지를 전제로 현행 치료감호처분에 대해 비판적으로 검토한다. 형법전에 규정되어야 하는 치료감호처분의 구체적인 내용의 범위와 방안과 관련하여서는 치료감호처분을 수용정신치료처분, 수용중독치료처분, 사회치료처분으로 세분화하는 방안의 기조 위에서 제시하고 있다.
재사회화 이념이 고전을 면치 못하고 있음에도 불구하고 최근 우리나라에서는 자유제한적 보안처분의 여러 가지 유형과 제도들을 적극적으로 새로이 도입하려는 노력이 계속되고 있다. 보안관찰, 사회봉사명령, 수강명령을 기본 뼈대로 하는 자유제한적 보안처분은 구금형 대체 수단으로서, 영미에서 가장 오랫동안 그리고 가장 다양한 유형으로 운영해왔다. 따라서 영미의 전통은 우리가 자유제한적 보안처분제도를 도입하는 데 여러 가지 좋은 시사점들을 던져 줄 수 있다고 생각된다. 나아가 독일, 스위스, 프랑스 등의 대륙법계 국가들은 형법전을 기본으로 하여 여러 가지 특별법이 제정되는 제도적 체계 면에서 우리와 대단히 흡사하는 면에서 우리의 좋은 모범이 될 수 있다. 앞에서 언급한 것처럼, 우리의 경우 형법에서 보안처분 관련 규정을 언급하고 있지 않기 때문에 규정들이 산만하며 따라서 통일성이 부족하고 특별법 사이사이 국민의 권리와 직결된 사항들에 관한 법규정들이 쉽게 불합리하게 변할 수 있는 가능성이 있다. 독일 등의 대륙법계 국가들의 예를 따라 형법전에 자유제한적 보안처분 관련규정들을 통합해서 일원화하는 것은 단지 입법의 형식적 체계성 문제뿐만 아니라 입법 내용면에서의 적정성 확보를 위해서도 필요한 작업이다.
현재 우리의 자유제한적 보호관찰과 관련된 법제를 살펴보면 기형적인 구조를 하고 있다는 것을 발견할 수 있다. 즉, 기본법이 되어야 할 형법에는 보호관찰, 사회봉사명령, 수강명령과 관련된 규정들이 너무나도 간략하게 기술되어 있다. 반면 보호관찰, 사회봉사명령, 수강명령 등의 자유제한적 보안처분은 ｢보호관찰 등에 관한 법률｣, 소년법, 보안관찰법, ｢아동․청소년의 성보호에 관한 법률｣, ｢성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률｣, ｢가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 등의 특별법에서 규정하는 내용들에 의하여 실질적으로 규율되고 있다.
우선 가장 시급한 문제는 형법을 자유제한적 보안처분의 기본법이 될 수 있도록 관련 특별법을 검토하여 중요한 규정들은 형법으로 옮기는 작업이다. 이에 대해서는 상술했듯이 독일, 스위스 등의 대륙법계 국가의 형법전이 좋은 모범이 될 수 있다. 나아가, 보안처분은 의무론(deontology)적 관점에서 정의의 실현을 위한 법원칙에서 도출된 제도가 아니라 특히 재범방지 및 구금률 저하 등의 실용적인 목표를 전제로 발생한 것인만큼, 다양한 자유제한적 보안처분 유형을 도입하고 각 보안처분 별로 자유롭게 병합할 수 있도록 하는 등의 탄력적인 운영할 수 있도록 제도를 정비해야 한다. 이에 대해서는 영국과 미국의 자유제한적 보안처분이 좋은 모범이 될 수 있다. 그 외에도 자유제한적 보안처분과 관련된 여러 가지 세부적인 문제점들이 산재해 있다. 특히 검사의 재량권이 우리의 보안처분 관련 법령에 지나치게 폭넓게 도입되어 있다는 점은 우려할만한 요소라고 생각된다. 또한, 보안처분제도도 국민의 자유와 권리에 직결되는 것인 만큼 관련 주요 규정들을 법률에 명확히 드러나도록 제도적 정비를 하는 것이 필요하다. 시행령, 시행규칙, 내규, 훈령 등에는 자유제한적 보안처분의 준수사항, 보호관찰 조건부 기소유예 등의 권리와 의무에 관한 사항들이 포함되는 것은 곤란하다. 본 연구에서는 우리의 자유제한적 보안처분이 나아가야 할 큰 흐름과 법원칙에 비추어 세세한 조항들에 대한 문제제기를 하고 나름의 개선방안을 제시했다.
우선 상술한대로 특별법에 산재해있는 보안처분 규정을 형법전에 편입해야 한다는 일반론을 펼치고 각 특별법의 문제되는 조문별로 형법전 편입방안을 제시했다. 보안처분의 다양성과 탄력성 확보를 위하여 준수사항의 형식 및 내용을 보다 구체적으로 기술해야 하며 다양한 내용을 담아야 한다는 주장을 제시했다. 준수사항 위반 시에도 다양한 제재방안을 마련해야 하며 같은 맥락에서 보안처분 또한 다양한 선택이 가능하도록 선진 각국의 법제를 참고하여 여러 가지 형태를 도입할 필요가 있다고 주장했다. 검사의 재량 하에 기소유예처분시, 교육, 상담, 보호관찰 등을 가할 수 있게 한 규정들은 개정이 요구된다고 기술했다. 왜냐하면 처분대상자에게 형사제재의 일종인 보안처분을 부과하면서 반대당사자인 검사의 일방적 재량 하에 이를 두는 것은 합리적이지 않으며 중립적인 제3자 앞에서 미리 항변할 수 있는 기회를 주어야 한다. 보안관찰처분은 행정행위로 자유제한적 보안처분을 한다는 점에서 문제가 있으며 2년 단위로 갱신이 가능하다는 것은 부정기형의 가능성을 열어주는 것이어서 반드시 개정되어야 할 것으로 보인다.