국문요약 11

제1장 서론 47
제1절 회복적 사법의 등장 47
제2절 연구의 목적, 범위 및 주요 연구 내용 49
제3절 용어 정의 50
제2장 형사화해조정제도 입법의 필요성 53
제1절 도입 배경 53
1. 사법 부담의 경감 54
2. 피해자의 지위 회복 58
가. 갈등의 당사자 지위 58
나. 갈등의 제3자 지위 59
다. 갈등의 당사자 지위 회복 60
3. 국가 형벌의 폐지 61
4. 공동체 사상의 개입 63
제2절 도입목적 고찰 64
1. 가해자의 입장 64
가. 특별예방의 효과 64
나. 형사절차의 간소화 66
2. 피해자의 입장 66
가. 인격적인 사건해결 66
나. 피해자의 능동적 역할 67
다. 실질적인 손해배상가능성 67
3. 형사 사법적 측면 68
제3장 주요 국가들의 입법례 69
제1절 영미법계 국가들 69
1. 미국 69
가. 미국의 조정(Mediation)에 관한 법률 시스템 개관 69
나. 뉴욕 주 70
다. 오하이오 주 77
라. 캘리포니아 주 82
마. 미네소타 주 88
바. 아칸소 주 92
사. 미국의 ADR의 법제화 요약 및 평가 97
2. 뉴질랜드 100
가. 뉴질랜드의 회복적 사법관련 법률 개관 100
나. 양형의 목적과 원칙 101
다. 가중 및 감경요소 102
라. 회복적 사법 고려 102
마. 뉴질랜드 회복적 사법의 법제화 평가 104
3. 캐나다 105
가. 캐나다의 대안적 조치에 법률 개관 105
나. 대안적 조치의 적용 106
다. 기록의 처리 108
라. 캐나다의 대안적 조치 평가 111
제2절 대륙법계 국가들 112
1. 독일 112
가. 독일의 TOA의 법률 시스템 개관 112
나. TOA의 형사법적 근거 규범 114
다. 독일 TOA에 대한 평가 119
2. 프랑스 121
가. 프랑스의 형사조정제도의 법률적 개관 121
나. 형법 규정 122
다. 형사소송법 규정 123
라. 프랑스 형사조정제도에 대한 평가 127
3. 스위스 128
가. 스위스 형사화해조정의 법률적 개관 128
나. 신 형법 제53조 129
다. 스위스 형사화해조정제도의 평가 130
4. 오스트리아 131
가. 오스트리아 ATA 법률제도 개관 131
나. 오스트리아 형사소송법에서의 범행조정(Tatausgleich) 132
다. 오스트리아 ATA에 대한 평가 146
5. 일본 147
가. 일본 형사화해 법률제도의 개관 147
나. 피해자보호법의 규정 148
다. 일본의 화해제도 평가 149
제4장 우리나라에서의 입법례 151
제1절 고소사건 화해중재 실무운용 지침 151
1. 화해중재의 대상 151
2. 화해중재의 의뢰여부 152
3. 관련자료 열람 및 송부 152
4. 화해중재의 효과 153
5. 형사조정 실적 및 처분결과 154
가. 형사조정 실적 154
나. 형사조정 성립사건의 처분결과 154
다. 형사조정 불성립사건 처분결과 155
제2절 범죄피해자보호법 개정안 155
1. 개정안 개요 155
2. 형사조정 156
3. 범죄피해자보호법 개정안의 평가 157
제3절 소송촉진 등에 관한 특례법 158
1. 배상명령제도 158
2. 형사소송절차에서의 화해제도 159
제4절 형사소송법 161
1. 기소유예제도 161
2. 재판상 감경 162
제5장 형사화해조정제도의 입법안 제안 163
제1절 입법시 중요 고려사항 163
1. 형사화해조정제도의 도입 목적 고려 163
2. 형사화해조정제도의 담당기관 165
가. 형사화해조정기관 165
나. 형사화해조정위원회 167
3. 형사화해조정의 적용범위 및 절차 170
가. 적용범위 170
나. 관련 자료의 송부 173
4. 소송절차의 주체 174
가. 경찰 174
나. 검사 176
다. 법원 178
라. 피해자와 가해자 및 이해관계인 179
5. 형사화해조정 결과의 효력 180
제2절 형사화해조정제도의 입법안 181
1. 형법 및 형사소송법안 182
가. 형법 개정안 182
나. 형사소송법안 183
2. 범죄피해자 보호법안 184
3. 특별법안 186
제6장 결론 191

참고 문헌 193

Abstract 199

1. 도입 배경
가. 사법 부담의 경감
형사사건의 지속적인 증가와 이로 인한 소송의 홍수(Prozessflut), 이를 위해 소요되는 수사기관과 법원 자원의 증가는 어제, 오늘의 일이 아니며, 우리나라만의 문제도 아니다. 또한 최근들어 중요하게 부각되고 있는 소송당사자들의 인권 보호절차의 강화로 인하여 소송이 장기화되고 있으며, 이에 따라 형사사법 시스템을 유지하기 위한 국가의 재정적 부담도 함께 증가하고 있는 추세이다. 이런 가운데 기존의 형사사법 시스템에 대한 대안으로서 고려되고 있는 것이 바로 형사화해조정이라고 볼 수 있다.
특히 우리나라의 경우 가장 먼저 제기될 수 있는 형사화해조정제도의 도입근거는 바로 사법 부담의 경감이다. 형사사법 분야에서 피고인이나 피의자의 인권에 대한 보호절차가 강화되고, 법정에서 공판중심주의가 강조되고 있기 때문에 형사절차는 장기화 되며, 그에 상응해서 발생하는 소송비용의 부담도 커지고 있다. 또한 최근 우리 사회의 갈등해결 매커니즘이 비법률적인 것에서 법률적인 것으로, 비형법법률적인 것에서 형법법률적인 것으로 변경되고 있다. 이로 인해 제한된 자원을 가지고 있는 경찰이나 검찰, 법원은 끊임없이 과중한 업무로 인한 압박에 시달리고 있다.
경찰이나 검찰, 법원 등 사법기관들이 처리해야 하는 범죄의 총량이나 절차는 사법기관에 계속적인 부담을 가중시키고 있다. 그러나 형법이 최후수단으로 사용되는 것이 아니라 유일수단이나 최고수단으로 이해되어 민법이나 행정법의 기능을 담당하고 있다는 점과, 한 번 범죄화 된 것은 좀처럼 비범죄화 되지 않는 현실을 감안해 볼 때, 현재의 사법부의 부담은 좀처럼 완화될 것으로 보이지 않는다.
 
나. 피해자의 지위 회복
1) 갈등의 당사자 지위
과거에는 피해자가 갈등해결을 위한 당사자의 지위를 갖고 있었다. 예를 들어 과거 함무라비 법전이나 12표법에서도 피해자에 대한 배상이 발견되고 있다. 이들 법에 있어서 범죄피해자는 범죄 가해자와 피해배상에 관한 합의를 할 수 있으며, 합의에 이르지 못할 경우에는 피해자가 동해보복(talio)을 가할 수 있기 때문에 가해자에 대한 처벌의 방법을 피해자가 선택할 수 있는 일종의 사형(私刑)을 인정하고 있다고 볼 수 있다. 그러나 로마 교회의 영향과 함께 점차로 국가체제가 완성되면서 국가가 배상금액을 중재하고 배상액 중 일부를 평화료(Freidensgeld)로 명목으로 징수하였다. 이는 범죄행위의 결과를 피해자에게만 배상할 필요가 있을 뿐만 아니라 법공동체에 대해서도 평화회복의 대가를 치러야 한다는 사상을 반영한 것이라고 할 수 있다.
다만 속죄금지불 이전에 피해자나 피해자의 종족과의 화해가 선결조건이 되었으며, 속죄금은 개인간에 자율적으로 결정될 수 있었다. 그러다가 점차로 평화금이 공적인 벌금형으로 변화함에 따라서 속죄금은 줄어들게 되었으며, 평화금, 즉 벌금형이 주는 국가 재정적 이익에 따라서 가난한 자에 대해서는 신체형이 부과되었고, 경제적 능력이 있는 자에 대해서는 벌금형이 부과되었다.
 
2) 갈등의 제3자 지위
중세 후기에 들어서면서 봉건제도와 교회의 권력이 무너지게 되고, 왕권이 급속히 성장하면서 유럽의 각 국가들은 하나의 통일국가를 이루어 가기 시작하였다. 이에 따라서 형사사법체제가 공고히 정착되었고, 국가는 피해자나 지역사회를 대신하여 범죄사건의 당사자의 위치를 차지하게 되었다. 즉 국가는 권력독점(Gewaltmonopol)을 통해서 “국내 치안(innere Sicherheit)”을 유지하게 되는 것이다. 이로 인해서 가해자와 피해자간의 분쟁의 한 형태로 여겨지던 범죄의 개념은 사라지게 되고, 피해자는 형사사법 절차에서 제외된다. 따라서 처벌의 목적은 피해자의 구체적인 피해(생명, 신체, 재산 등)가 문제가 되는 것이 아니라 국법질서 교란이라는 추상적 피해가 문제시 되었으며, 이에 따라 제재부과의 목적도 개인의 구체적인 피해구제가 아니라 법공동체의 응징이나 법익과 같은 추상적인 차원에 머무르게 된다. 그러므로 범죄에 있어서 당사자는 가해자와 국가가 되며, 피해자가 범죄 피해에 대한 보상을 받기 위해서는 민사소송절차가 별도로 진행 될 수밖에 없는 2중 구조가 되었다. 이런 징벌적 형사사법시스템에서 피해자의 욕구(needs)는 도외시되었으며, 이로 인해 피해자는 범죄로 인한 정신적 물질적 피해를 스스로 감수해야 하고 심한 경우에는 가해자의 보복이나 2차적인 피해의 위험에 처하기도 한다.
 
3) 갈등의 당사자 지위 회복
국가의 권력독점과정을 통해, 범죄사건의 당사자에서 제3자로 전락해버린 피해자의 지위가 고려되기 시작한 것은 1940년대 후반부터 발전하기 시작한 피해자학 때문이다. 이 이후로 주로 민간차원에서 피해자를 위한 정신적․심리적상담과 법률상담, 피난처 제공, 입법 촉구 등이 행해졌으며, 국가 차원에서는 피해보상법 등을 통한 경제적 지원을 내용으로 하는 공적지원이 행해지고 있다. 이와 함께 그동안 형사소송절차에서 피의자와 피고인의 인권만을 집중적으로 다루던 것에서 눈을 돌려 피해자의 입장을 배려하기 시작했다. 이에 따라 수사절차나 공소제기절차, 공판절차 등에서 피해자의 권리를 향상시키기 위한 노력들이 행해지고 있다.
무엇보다도 2000년대 들어서 “회복적 사법(Restorative Justice)”이라는 개념을 통해서 범죄로 인한 피해자의 피해 회복을 넘어서서 사회공동체에 대한 피해의 회복과 가해자와 피해자간의 자율적인 갈등해결을 통한 궁극적인 가해자․피해자․사회공동체의 평화를 복원하는 것에까지 그 관심영역이 확대되고 있다. 이로 인해서 피해자는 범죄로 인한 갈등해결에 있어서 가해자, 국가와 대등한 위치를 차지할 수 있게 된다.
 
다. 국가 형벌의 폐지
형벌의 의미에 대한 논의는 고대 그리스 시대부터 현대에 이르기 까지 끊임없이 계속되고 있으며, 단순히 법학적 분야뿐만 아니라 철학적 분야나 법원의 판결 등 여러 곳에서 계속되고 있다. 이런 논의들의 법이론적 결과물들이 바로 절대적 형벌이론(Absolute Straftheorien), 상대적 형벌이론(Relative Straftheorien), 합일적 형벌이론(Vereinigungstheorien) 등이다. 무엇보다 이 이론들은 ‘국민을 보호하기 위해 국민들에게 해악을 가하는 국가 처벌행위’를 정당화하기 위해서 반드시 필요한데, 최근까지는 나름대로 성공적으로 이러한 ‘모순’을 정당화해왔던 것으로 평가되고 있다. 그러나 이런 형벌이론들이 최근들어 나타나는 경험적인 연구들을 통해서 과연 정당한 것인지에 대한 의문들이 제기되면서 국가 형벌을 대체하는 무엇인가를 찾아내려는 노력이 계속 되고 있는데, 그 과정 가운데서 탄생한 것이 원상회복사상이다.
이러한 회복적 사법 논의에서 가장 극단적으로 제시되는 것이 바로 형벌폐지주의(Abolitionismus)의 입장이다. 이는 독일에서 주장되는 견해로서 그 시발점은 1970년대의 처우이데올로기(Behandlungsideologie)로 거슬러 올라갈 수 있으며, 이로부터 협의의 형벌폐지주의로서 감옥의 폐지나 광의의 형벌폐지주의로서 형법의 폐지가 주장되고 있다. 형벌폐지주의의 모델의 특징은 형법의 영역에서 국가의 역할을 후퇴시키는 것에 있으며, 이를 위해서 궁극적으로 형법을 폐지하고 갈등을 범행당사자들에게 돌려주는 것에 있다. 특히 폐지론자들은 형법은 악법인데, 그 이유는 형법은 단순히 억압하기 위한 법일 뿐이며, 이 악법을 통해서는 인간성을 다시금 선하게 회복시킬 수 없다고 주장한다. 결국 이런 관점에서 원상회복(Wiedergutmachung)이 형벌을 대신하여야 한다고 한다. 다만 일부 원상회복옹호론자들의 경우 원상회복이 반드시 형벌폐지주의와 결합되는 것은 아니며, 피해자 보호차원에서 갈등해결을 반드시 당사자들만의 자유로운 영역에 맡길 수만은 없다고 한다. 즉 원상회복은 형사사법과 별개로 이루어지는 것이 아니라 형사사법의 테두리 안에서 이루어지며, 형벌의 기능을 완전히 대체할 수는 없다는 것을 의미한다. 그러나 우리나라의 경우에는 아직 이처럼 극단적으로 국가형벌을 폐지해야 한다는 주장이 나오고 있지는 않다. 따라서 이런 도입 배경은 비교법적 측면에서 의의를 찾을 수 있을 것이다.
 
라. 공동체 사상의 개입
이제까지는 가해자와 피해자간의 범죄로 인한 갈등해결방법은 탈리오 법에 의한 2원적 문제에서 국가가 피해자를 대신해서 형벌로써 갈등을 해결하는 가해자-국가-피해자의 3원적 문제로 변화된 것이 주류라고 볼 수 있다. 그러나 이러한 방법들과 함께 국가의 개입 이전부터 존재해오고 있는 방식이 바로 가해자－피해자－공동체의 3원적 구조를 통한 갈등해결이다. 특히 회복적 사법의 지지자들은 공동체가 지니고 있는 참여적이며 민주주의적인 의미를 고려하여 회복적 사법의 실무전환 프로그램에 있어서 공동체의 역할이 강조되어야 한다고 주장을 한다. 이는 주로 미국의 ‘근린사법운동(Neighborhood Justice Movement)’과 관련을 맺고 있으며, 주로 영미법계 국가에서 회복적 사법의 도입배경과 관련하여 주로 제기되고 있다. 무엇보다도 회복적 사법에서 가장 중요한 가치를 공동체의 역할에 두고 있는 관점에서 보면, 범죄문제를 해결하기 위해서는 형사사법기관과 사회공동체 사이에 역할배분이 있어야 하며, 또한 서로 유기적인 관계형성이 제도의 주안점이 된다고 한다.
그러나 문제는 이 ‘공동체’라는 개념이 모호하다는 것에 있다. 과거 한 마을에서 몇 대에 걸쳐서 함께 살아온 촌락과 같은 경우에는 공동체라는 개념이 보다 명확할 수 있다. 따라서 우리나라의 경우 촌락의 촌장이 실질적으로 그 마을의 갈등을 해결하는 것에 중요한 역할을 하였으며, 이는 형사사법에 있어서도 일정한 영향을 미쳤다. 또한 국가에 따라서도 이 개념이 다르게 나타날 수 있는데, 예를 들어 역사적 경험에 의해서 미국은 공동체 개념이 보다 정확하게 정의될 수 있으며, 실질적으로 공동체가 다양한 역할을 수행하고 있는 것으로 볼 수 있는 반면에 독일은 전통적으로 국가 주도의 범죄해결이 유지되고 있기 때문에 지역사회나 지역단체에서 내적 치안(innere Sicherheit)에 관한 문제를 다루는 것이 허용되고 있지 않다.
우리나라의 경우에도 독일과 유사하며, 이로 인해서 지역공동체가 분쟁에 개입하여 갈등해결에 도움을 줄 수 있다는 사고가 형사화해조정에 투영되기는 용이하지 않은 점이 많다. 이에 대한 해결책으로 고미야(小宮)는 지연형(地緣型) 조직보다는 지연형(志緣型) 조직을 통한 “선택적 공동체”개념을 제시하고 있다. 지연형(志緣型) 조직의 예로는 자원봉사단체와 같은 것이 있는데, 이들이 지역적인 공통점을 가질 수도 있지만, 대부분의 경우 공통의 관심사를 가지고 조직되어 있다.