국문요약 9

제1장 서론-문제의 제기 11
제2장 ｢형의 시효｣ 제도 17
제1절 형사시효의 이해 19
1. 소송법적 시효이론 20
2. 실체법적 시효이론 23
가. 절대적 형벌론과 형사시효 24
나. 일반예방이론과 형사시효 25
다. 특별예방이론과 형사시효 26
3. 소결: 형사시효의 통일적 이해 29
제2절 ｢형의 시효｣ 제도에 대한 기초적 검토 31
1. ‘형의 시효’의 의의 31
2. ‘형의 시효’의 용어 문제와 대안 34
3. ‘형의 시효’의 일반규정(형법 제77조)에 대한 검토 36
4. ‘형의 시효’와 (보안)처분의 시효 38
5. ‘형의 시효’의 효과 41
제3절 시효기간과 시효배제 43
1. 형의 시효기간의 의의 43
2. 무기 형사제재 및 사형에 대한 시효배제 논의 46
가. 독일형법상 무기의 형사제재에 대한 시효배제규정의 발전 46
나. 무기자유형 및 무기 보안처분에 대한 시효배제의 정당성과 필요성 49
다. 사형과 형의 시효 51
라. 사형시효를 둘러싼 일본에서의 논란 사례 52
마. 사형의 시효배제와 대안적 고려 58
3. 집행시효기간의 합리화 방안 59
가. 형의 시효기간 59
나. 보안처분의 집행시효기간 64
제4절 “시효로의 도피”와 시효장애사유 66
1. 국가형벌권과 “시효로의 도피” 문제 66
2. 시효정지제도 67
가. 현행법상 시효의 정지사유 67
나. 정지사유에 대한 형법개정법률안 68
다. 일본형법의 시효정지규정 70
라. 독일형법의 시효정지규정 70
3. 시효중단제도 72
4. 시효연장제도 73
5. 딜레마와 대안: “시효로의 도피” vs “도피 없는 시효?” 75
제3장 ｢형의 소멸｣ 제도 77
제1절 ｢형의 실효｣의 의의 80
1. 제3의 형사시효로서의 형의 실효 80
2. ‘형의 소멸’ 제도에 대한 개관 80
제2절 재판상 실효와 법률상 실효 82
1. 형의 실효제도에 대한 주요국가 입법례 개관 82
가. 프랑스형법상 ‘형의 실효(복권)’제도 규정 82
나. 독일의 ‘형의 실효’ 입법례 83
다. 일본형법의 ‘법률상 실효’ 규정 84
2. ‘형의 실효’ 제도의 통일적 규율 방안 85
가. 형법 및 형실효법의 ‘형의 실효’ 비교 85
나. 당연실효규정의 형법전 편입 85
다. 당연실효의 형집행 소멸시효기간 세분화 86
라. 재판상 실효 요건의 재구성 필요성 87
마. 소결 88
제3절 형의 실효의 법적 효과 89
1. 보호감호의 ‘실형’ 요건과 형의 실효 90
2. 형의 실효와 전과 및 누범에 대한 평가 90
3. 형의 실효와 양형자료 92
4. 소결: 형의 실효의 법적 효과 명시 방안 92
제4장 결 론 95

참고문헌 101

Abstract 109

대륙법계 국가에서 대체로 공소시효제도와 함께 형의 시효, 즉 형집행시효 제도를 두고 있듯이 우리 현행법 역시 형사소송법에 공소시효제도(제249조 이하)를, 형법에 형의 시효제도(제77조 이하)를 규정함으로써 두 가지 형사시효제도를 인정하고 있다. 두 가지 형사시효제도는 유죄확정판결을 기점으로 하여 시간적으로 서로 연계되어 있어 원칙적으로 두 형사시효 사이에 시효로부터 자유로운 시간은 존재할 수 없도록 되어 있다.
 
이 연구는 “시간의 흐름”을 국가형벌권과 결부시켜 형사시효제도를 둔 형사입법자의 결정은 어떠한 근거를 가지고 있으며, 또 그 법적 성격은 어떠한 것인가 하는 물음을 출발점으로 한다. 그리고 형사시효의 본질에 대한 이해와 법적 성격을 규명하여 공소시효와 형사시효를 아우르는 통합적인 형사시효의 이해를 시도한다. 실체법적 시효이론, 소송법적 시효이론, 병합설을 재조명함으로써 예방적 고려와 결부된 실체법적 시효이론을 기반으로 할 때 공소시효와 형의 시효를 통일적, 통합적으로 파악할 수 있음을 제시하고 있다.
 
나아가 ‘형의 시효’란 용어 자체가 내포하는 형법 및 형사제재에 대한 이해의 한계에 주목하여, 형법제정이래 이미 일원주의 형사제재체계로부터 이원주의체계로의 발전한 형사제재의 새로운 패러다임을 담아내지 못하는 ‘형의 시효’ 제도를 형벌과 보안처분 및 기타 처분을 아우르는 형사제재의 ‘집행시효’ 제도로 새롭게 자리매김하게 하는 방안과 체계에 대하여 모색하고, 새로운 체계와 대안적 법안의 구성을 제시하였다.
 
이뿐 아니라 시효제도의 취지에 부응하지 못하는 현행 시효규정이 지니는 시효기간의 불합리성과 관련하여서는 독일에서의 근대형법전 “형사시효법”의 발전과정을 추적하여 시효를 둘러싼 고민으로부터 제시된 여러 방안들을 참조하여 합리적인 ‘형의 시효’의 재설정을 시도하였다. 여기에는 사형과 무기자유형에 대한 시효배제의 문제, 사형 폐지로 가는 과도기를 위한 사형감형의 해법이 포함된다.
 
현행 형법상 시효의 취지를 고려하여 시효진행을 합리적으로 정지 또는 중단시키는지가 의심스러운 시효장애를 정한 규정들의 구성에 대하여도 전반적으로 재검토하여 대안을 제시하였다. 이 과정에서 특히 비교법적으로 독일과 일본의 시효정지, 시효중단, 시효연장의 법리와 규정들을 면밀히 검토하여 참고하였다. 아울러 국외도피를 통한 범죄자의 형벌면탈과 관련하여 논의되는 이른바 “시효로의 도피”라는 화두를 다룸으로써 ‘시효’와 ‘도피’ 사이에 존재하는 딜레마에 대한 해법을 제시하고자 노력하였다.
 
이 연구의 두 번째 주요테마인 형의 실효, 형의 소멸은, 동시에 ‘형의 시효’ 논의 너머에 존재하는 또 하나의 시효의 문제라 할 수 있다. 시효문제의 연장선상에 있는 ‘형의 실효’의 문제에 초점을 맞추어 형의 소멸제도를 다룸으로써, 우리 형법학, 나아가 우리 형사사법의 사각(死角)지대 가운데 한 부분을 조명하고 있다. 형법 및 형실효법의 ‘형의 실효’ 제도 역시 ‘형벌과 시간’의 테마와 밀접하게 결부되어 있으며, 따라서 ‘형의 실효’는 공소시효, 형의 시효에 이어 제3의 시효로 파악될 수 있다.
 
그런데 현행 ‘형의 실효’ 제도는 형법과 형실효법으로 원칙 없이 또는 원칙에 반하여 분리되어 있어서 ‘형의 실효’ 제도의 시스템을 합리적으로 형법 내에 통합하며 정비하는 방안을 제시하였다. 특히 ‘형의 실효’ 제도는 프랑스 형법 및 형사소송법의 법률상 및 재판상 실효 제도가 유럽에 큰 영향을 끼쳤고 가장 상세한 규정을 주요법에 직접 규정하고 있어 이를 참조하면서, 일본과 독일의 입법례를 함께 고찰하였다. 아울러 ‘형의 실효’의 법률효과와 관련하여 실무에서 제기되는 개별사안들에 대하여 살펴봄으로써 입법적, 실무적 개선책을 위한 고민을 담았다. 이 연구는 한편으로는 ‘형의 시효’와 ‘형의 실효’에 체계적인 이해를 시도함으로써, 다른 한편으로는 체계적인 이해에 상응하는 체계적인 시스템으로의 발전･정비를 추구함으로써 형사입법자의 입법개선 노력과 실무가들의 바람직한 법적용 노력에 부응하고자 하는 가운데 1992년 형법개정법률안과 함께 최근 2010년 10월 25일 입법예고된 법무부의 형법일부개정법률안의 관련 부분을 참조하면서, 이에 대한 문제제기와 대안제시도 함께 시도하였다.