국문요약 9

제1장 서론 13
제1절 연구의 필요성 및 목적 15
제2절 연구방법론 18
제3절 파급효과 및 기여 20
제2장 연혁적 연구(Historical Approach) 23
제1절 서론 25
제2절 판례이론 분석(case analysis) 25
1. 음란물의 저작물성 논의 27
2. 음란성 판단 기준의 변천 33
3. 우리나라 판결 36
제3절 과거의 논의 46
1. 일반 도덕 이론(The General Moral Principles Theory) 46
2. 재산권 이론(The Property Theory) 48
3. 헌법 이론(The Constitution Theory) 48
제3장 학리상 연구(Doctrinal Approach) 51
제1절 서론 53
제2절 문언해석 - statutory language 53
1. 음란의 정의 53
2. 문리해석 55
제3절 저작권의 가치중립성 논의 59
1. “더러운 손”(Unclean Hands) 이론 60
2. 불공정행위 논의 69
3. 저작권 오용 이론(Copyright Misuse Doctrine) 71
4. 합법성 이론 - 불법적 작품(illegal works)의 저작물성 논의 71
5. 저작권의 내용중립성(content neutrality) 논의 76
6. 정부기관 간의 기능과 역할 - 법의 체계론 83
제4절 귀납적 논의 - 저작물로 보호하지 않을 경우 오는 폐해 95
1. 시대적 단편성(斷片性) 96
2. 공간적 단편성(斷片性) 101
3. 공유자원(Public Domain)화 문제 105
4. 판단의 곤란성 107
5. 소결론 108
제5절 저작권법 상 다른 제도와의 합목적적 해석 109
1. 2차적 저작물과 관련된 문제 - 무임승차자 발생 109
2. 저작인격권과 관련된 문제 111
제6절 유추(analogy) - 상표법․특허법적 논의 114
1. 서론 114
2. 문리해석 - 반대해석 115
3. 특허법적 논의 116
4. 상표법적 논의 118
제4장 정책적 연구(Policy based Approach) 125
제1절 서론 127
제2절 포르노와 인터넷산업 발전의 상관관계 127
제3절 음란물의 저작물성 인정과 포르노산업의 상관관계 129
제4절 하드코어 포르노그래피의 성행을 막기 위한 정책적 고려 133
제5장 퍼블리시티권에 의한 보호 검토 135
제6장 결론 143

참고문헌 147

Abstract 155

작년 미국과 일본의 성인용 영상물 제작업체가 인터넷에서 성인용 영상물을 불법 유통했다는 이유로 국내 네티즌 1만 여명을 고소한 일이 있었다. 그런데 경찰서 별로 사건처리가 달랐다. 일부 경찰서는 성인용 영상물이 저작권 보호대상이 아니라는 이유로 불기소의견으로 검찰에 송치하였는가 하면, 다른 경찰서는 보호대상으로 보아 기소의견으로 송치하였다.
성인용 영상물을 저작물로 인정하면 음란물을 법이 보호하는 인상을 주게 된다. 반대로 저작물로 인정하지 않으면 허락 없이 인터넷에 올려 많은 사람을 상대로 이익을 얻은 네티즌들의 행위를 두둔하는 셈이 되어 수사기관으로서는 그야말로 진퇴양난에 처하였다.
우리 사회에 해악을 끼치는 성인용 영상물의 제작․유포를 막아야 한다는 점에는 큰 이견이 있을 수 없다. 그러나 그 수단으로 저작권이 논의되고, 저작권보호 대상이 아니라고 함으로써 그 유통을 막으려는 것이 적법한 지, 나아가 적당한 지는 전체 법체계에서 살펴보아야 한다. 이는 음란물뿐만 아니라 특정 이념, 종교, 사상에 어긋나는 작품(works)에 대해서도 저작물로 보호하지 않음으로써 그 확산을 막으려는 유혹을 받을 수 있기 때문이다. 여기에서 저작물로 보호되는 것, 즉 저작물성(copyrightability)에 관한 근본적 논의 중 특정 사상이나 가치와 저작물성의 관련성에 대한 논의가 필요하다.
관련 선행연구가 부족한 가운데 본 연구는 다음과 같은 방향에서 진행되었다.
첫째는 연혁적 연구(Historical Approach)다. 주로 법원판결사례의 분석을 통한 연구방법론인데 주로 영국과 미국의 판례를 분석하였다. 적지 않은 판결에서 음란성이 저작권침해에 대한 적법한 항변이 될 수 있는지가 논의되고 있는데 이런 판결에 대한 분석과 함께 음란성에 관한 기준의 변천을 통해 음란물을 저작권의 보호대상으로 삼는지 여부를 살펴보았다. 또한 음란물을 저작권으로 보호하지 않았던 전통적 이론을 살펴보고 이에 대한 비판을 통해 음란성이 저작물성에 대한 항변이 될 수 없음을 논증하려 하였다.
둘째는 학리상 연구(Doctrinal Approach)다. 먼저는 실정법에 대한 문리해석이다. 음란성을 저작물성의 배제요건으로 정하고 있지 않은 실정법 해석에 있어서 단순한 법률의 누락인지 의도적인 생략인지에 대해 관련 법률과의 관계에서 해석을 시도하였다. 이어 저작권법이 보호하는 저작물이 도덕, 윤리 등의 규범적 가치로부터 중립적인 것인지, 기존 법체계와의 합치성(compliance standard)을 갖추어야 하는지 등을 살펴보았다. 나아가 상표법, 특허법의 같은 논의에서 유추해 볼 점은 없는지 논의한 후에, 저작물성을 갖춘 음란물을 저작권으로 보호하지 않을 경우 발생할 수 있는 폐해를 거론함으로써 역으로 음란성이 저작물성에 대한 배제사유가 될 수 없음을 논증하였다.
셋째는 정책적 연구(Policy based Approach)다. 음란성을 저작권침해에 대한 항변사유로 보지 않는 것이 포르노산업에 어떤 영향을 주는지 살펴보았다. 아울러 여성성 보호 측면에서 어떤 영향을 미치는지도 아울러 고찰하였다.
끝으로 퍼블리시티권에 의한 보호 여부에 관한 논의다. 저작권적 보호는 아니지만 성인용 영상물에서 실연자로 등장하는 배우가 자신의 초상 등 아이덴티티와 실연을 상업적으로 이용하는 것을 금지시킬 수 있는 권리인 퍼블리시티권에 의한 보호가 가능한지 여부를 논의하였다.
음란성이 저작물성을 방해해서는 안 된다는 것이 본 연구자의 결론이다. 이로써 음란물이 더욱 성행하게 될 것이라는 우려는 경험적 증거에 의해 뒷받침되지 않는 것으로서 그야말로 우려에 불과하다. 가사 음란물 제작에 대한 유인이 다소 생긴다 하더라도 이는 유통 과정에서 이를 규제하거나, 그로 인해 벌어들인 수익을 환수하거나 하는 등의 특별히 고안된 법률에 의해 제재를 가하여야 하는 것이지, 그것을 빌미로 저작물성 판단에 음란성 여부라는 잣대를 가져와서는 안 된다. 음란하다는 이유로 저작물성을 인정하지 않는다면 음란물의 출현은 다소 줄일 수 있을지 몰라도 표현의 자유의 위축으로 인한 손실은 상상할 수 없을 정도로 심대한 것일 수 있다는 점에서 매우 위험한 착안이라 하지 않을 수 없다. 저작물성은 내용중립적이어야 한다는 본 연구의 결론을 확대․연장해 보면, 저작권은 비단 도덕을 넘어 특정 이념(Ideology), 종교, 신념으로부터도 자유로운 것이고, 나아가 합법성으로부터도 자유로운 것이 될 수 있다.