국문요약 23

제1부 양형기준제에 대한 개괄적 고찰 61
제1장 서 론 63
제1절 연구의 배경 및 목적 65
제2절 연구방법 68
제2장 양형기준제의 도입 배경 71
제1절 현행 양형시스템의 비판적 상황 73
1. 양형 관련 법규범의 문제 73
2. 양형실무의 문제 79
제2절 양형제도의 개선을 위한 법원과 학계의 노력 81
1. 법원의 노력 81
2. 학계의 노력 83
제3절 사법개혁과정에 있어서 양형제도의 개선노력 87
1. 사법개혁추진위원회의 양형제도 개선방안(2000.5) 87
2. 사법개혁위원회의에서의 양형논의 및 양형제도 개선을 위한 건의문 88
3. 사법제도개혁추진위원회의 양형제도 개선방안의 구체화 90
제3장 양형기준의 제정과정과 내용 95
제1절 양형위원회의 설립과 양형기준의 제정 97
1. 양형위원회에서의 양형기준 제정과정 97
2. 양형기준제정과정에서의 논의의 쟁점 99
제2절 양형기준제의 특징과 내용 104
1. 양형기준의 특징 104
2. 양형기준의 적용원칙과 적용방법 110
3. 범죄군별 양형기준 120
제4장 양형기준제의 한계와 문제점 135
제1절 양형기준제의 내재적 한계 137
1. 경험적 통계분석에 기초한 형량범위의 설정 137
2. 형법총칙에 의한 양형과의 불일치 138
3. 이중평가금지원칙과의 충돌 140
제2절 양형기준의 구체적인 문제점 141
1. 양형기준의 구조적 문제 141
2. 양형기준의 내용적 문제 145
제5장 양형기준제 적용현황과 과제 149
제1절 양형기준제 시행현황 151
1. 양형기준의 적용 현황 151
2. 양형기준의 준수여부 156
3. 양형이유의 기재방식 158
4. 양형기준 시행에 따른 범죄군별 양형의 변화경향 161

제2부 양형합리화를 위한 양형기준정책의 비교법적 고찰 173
제1장 서론 175
제1절 연구의 의의와 목적 177
1. 연구의 목적 177
2. 연구의 대상과 방법 178
제2절 양형의 합리화와 양형개혁 179
1. 양형합리화와 양형목적의 실현 179
2. 양형합리화와 양형재량의 체계화 181
3. 양형지침과 양형기준 185
제2장 양형의 합리화 기준 - 유럽연합 양형개혁 권고안 187
제1절 유럽 양형개혁권고안의 의미 190
제2절 양형의 목적 191
1. 양형목적의 명시 191
2. 비례성의 원칙 193
제3절 형사제재의 구조 196
1. 형량범위 196
2. 형량범위지침과 형량기준점지침 197
3. 구금형과 구금형의 대안 200
제4절 가중 및 감경인자 204
1. 양형목적과 양형인자 204
2. 양형인자의 평가 205
제5절 전과 206
1. 양형에서 전과의 고려 206
2. 전과고려의 제한 207
제6절 양형이유의 설시 208
제3장 양형합리화정책과 양형기준제도의 진화 211
제1절 양형개혁의 필요성과 정책적 평가 214
1. 형사사법과 양형의 현황 215
2. 형사사법개혁의 맥락과 양형개혁 219
3. 양형개혁을 위한 평가 223
4. 형사사법개혁전략과 양형개혁의 필요성 264
5. 국제적인 양형개혁추세와 영국 양형개혁의 특성 274
제2절 영국의 양형법제와 양형기준제도의 특징 276
1. 양형법제의 특징 276
2. 실무에서의 양형원칙 279
3. 양형기준의 의의와 특성 281
제4장 영국 양형기준제도의 도입 및 개편 285
제1절 양형기준위원회와 양형기준제도의 발전 287
1. 제1시기 : 양형지침판결의 발전 288
2. 제2시기 : 양형자문단의 양형지침 자문 289
3. 제3시기 : 양형기준제도의 정립 293
제2절 양형기준 제정체계의 개편 320
1. 양형위원회의 구성 320
2. 양형위원회의 역할확대와 변화 323
3. 양형위원회의 역할과 기능 324
4. 양형기준 체계와 형식의 변화 327
5. 양형기준의 효력 333
제5장 영국의 양형법제와 양형기준제도 평가 337
제1절 양형기준위원회의 양형기준제도에 대한 평가 339
1. 2007년 행형제도평가보고서 및 2008년 양형위원회 연구실무단의 양형기준제도평가 339
2. 2007년 행형정책백서의 평가 344
3. 양형기준에 대한 법원의 평가 349
제2절 양형기준과 의회의 역할에 대한 평가 350
1. 양형기준제정에서 의회의 역할 351
2. 양형기준의 민주적 정당성 352
제6장 결론 355
제1절 양형합리화정책 및 양형기준제도의 평가 357
1. 양형합리화의 원칙과 양형개혁 357
2. 양형효과에 대한 고려 360
3. 양형기준제도 개편의 성과 361
4. 양형관련 입법에 대한 평가 362
5. 정책적 시사점 363
제2절 양형개혁과 양형기준제도 발전의 과제 365
1. 지속적 과제로서의 양형개혁 365
2. 양형의 합리화와 형사사법에 대한 국민의 신뢰 367

제3부 양형기준제에 대한 전문가 의식조사 369
제1장 양형기준에 대한 전문가 조사의 목적 371
제2장 조사연구의 방법 375
제1절 조사방법과 대상 377
1. 조사연구방법 377
2. 조사대상 표집의 한계 378
제2절 설문지 구성방법 380
제3장 양형기준제에 대한 전문가의견 조사분석 383
제1절 조사대상자의 사회인구학적 특성 385
제2절 양형에 대한 일반적 인식 387
1. 현행 양형에 대한 인식 388
2. 양형의 문제점에 대한 전문가 의견 391
3. 양형의 문제를 야기하는 원인 396
4. 소결 397
제3절 양형기준제에 대한 일반적 인식 399
1. 양형기준제에 대한 이해정도 400
2. 양형기준제의 시행목적에 대한 이해 401
3. 양형기준제 시행방식에 대한 의견 403
4. 양형기준제 취지 실현에 있어서의 장애요소 408
5. 양형위원회에 대한 의견 412
6. 양형기준제의 기본구성내용에 대한 의견 415
7. 양형기준제 시행이 양형에 영향을 미치는 효과 419
8. 양형기준제에 대한 향후 고려사항 421
9. 소결 424
제4절 양형기준제의 구체적인 내용 430
1. 범죄군별 범죄유형 구분기준의 타당성 430
2. 양형기준의 권고형량범위 설정방식 432
3. 양형기준의 구체적 적용방식 434
4. 소결 438
제5절 양형기준의 적용경험 분석 440
1. 양형기준 적용사건의 유형 441
2. 양형기준 적용경험 446
3. 소결 451
제6절 양형기준제의 문제점 및 개선방향 452
1. 양형기준제의 문제점에 대한 인식 452
2. 양형기준과 법관의 양형재량 458
3. 양형기준의 수정 460
4. 양형기준에서 제시되지 않은 양형인자에 대한 고려 462
5. 양형조사관제도 464
6. 양형기준제의 개선방안 465
7. 소결 469
제4장 양형기준제에 대한 전문가 의식조사의 결론 및 제언 473
제1절 법률전문가 집단의 양형기준제에 대한 인식 475
1. 법률전문가 집단의 양형기준제에 대한 이해의 정도 475
2. 양형기준제의 구체적 내용에 대한 타당성 여부 478
3. 양형기준제의 적용과정에서 나타난 문제 479
4. 양형기준제의 개선방안 481
제2절 법률전문가 의식조사에 기초한 제언 482
1. 양형기준제에 대한 이해의 제고 482
2. 양형기준의 권고형량범위에 대한 규범적 조정 483
3. 양형인자 평가방식의 전환 484
4. 양형기준에 대한 사후검증시스템 구축 485
5. 양형기준의 형식적 흠결 보완 486

제4부 성범죄 양형실태 분석 489
제1장 연구 목적 491
제1절 문제의 제기 493
1. 연구의 필요성 493
2. 연구주제 495
3. 연구내용 496
제2절 연구방법 497
1. 표본 추출 497
2. 조사항목과 조사의 실시 499
3. 주요변인의 측정 500
4. 조사대상자의 사회인구학적․범죄학적 특성 521
5. 분석 사례의 특성 527
제2장 양형기준의 시행과 형량의 변화 533
제1절 양형기준의 준수 536
1. 준수율 536
2. 양형요소 평가결과에 대한 사건기록과 판결문의 합치율 537
3. 양형인자 편차 항목 541
4. 양형기준 이탈율 544
5. 양형기준의 준수 문제와 관련된 주요 쟁점 551
제2절 성범죄 유형별 1심 평균 선고형량 비교 554
1. 성범죄 유형별 1심 판결 내역의 분포 555
2. 형량변화의 비교 558
제3장 형량 편차 요인의 검증 573
제1절 판결문에 나타난 양형기준의 검증 576
1. 강간범죄 576
2. 강제추행 범죄 582
3. 13세 미만 아동 대상 성범죄 586
4. 논의 590
제2절 판결문에 나타난 추가적 양형요인의 검증 591
1. 판결문의 내용 분석 591
2. 양형요인의 확장모형에 대한 회귀분석 597
제3절 새로운 양형요인의 탐색 608
1. 문제 설정의 방향 608
2. 모형의 구성 608
제4장 요약 및 제언 621
1. 연구결과의 요약 623
2. 제언 628

제5부 양형기준제 시행과 관련된 양형조사제도에 대한 검토 및 평가 631
제1장 서론 633
제2장 양형조사제도의 운영현황 637
제1절 양형조사제도의 연혁 639
제2절 법원조사관에 의한 양형조사의 법적 근거 643
1. 법원조사관의 일반적․조직법상 근거 643
2. 법원조사관 활동의 법적 근거 643
3. 대법원 판례의 태도 644
제3절 양형조사관제도의 운용현황 645
제3장 양형조사와 양형심리절차 649
제1절 양형조사명령의 유형 651
1. 일반형 조사명령 652
2. 범위지정형 조사명령 652
3. 양형조사명령의 방식선택 653
4. 양형조사명령의 유형에 대한 검토 653
제2절 양형조사의 대상사건 654
1. 선고할 형의 경중과 관련 655
2. 피고인 측 주장과 관련 656
3. 양형조사사항과 관련 657
4. 양형기준 및 절차와 관련 659
5. 양형조사의 대상사건에 대한 검토 660
제3절 양형조사의 내용 660
1. 조사사항 660
2. 지정하여야 할 조사범위의 예시 662
3. 조사방법의 특정 여부 673
4. 양형조사의 내용에 대한 검토 674
제4절 양형심리절차 674
1. 양형조사명령의 시기 674
2. 양형조사의 명령 676
3. 양형조사명령과 양형조사결과 678
4. 양형심리절차에 대한 검토 686
제5절 보호관찰관의 양형조사와 전문심리위원제도 687
1. 보호관찰관의 판결전조사 687
2. 보호관찰관의 ‘판결전조사’와 ‘일반적 양형조사’의 구별 689
3. 전문심리위원에 대한 설명 또는 의견의 요구 690
제6절 양형조사와 관련된 기타사항 692
1. 변호인 등의 참여 692
2. 구속피고인의 면담조사 692
제4장 양형조사제도에 대한 비교법적 검토 695
제1절 미국 697
제2절 영국 701
제3절 독일 702
제4절 프랑스 705
제5절 일본 707
1. 일본 최고재판소의 의견 707
2. 법무성의 의견 708
3. 변호사협회의 의견 708
4. 일본의 도입논의에 대한 검토 709
제6절 비교법적 검토 709
제5장 최근의 입법논의에 대한 검토 713
제1절 양형조사제도에 관한 형사소송법 개정법률안 716
제2절 사법제도개혁특별위원회의 검토의견 720
1. 양형자료조사제도의 도입여부에 대한 검토 721
2. 양형자료조사제도의 구체적 운용에 대한 검토 723
제3절 대한변호사협회의 의견 727
제4절 민주사회를 위한 변호사모임의 의견 730
제5절 법무부의 의견 732
1. 소송구조 및 법이론적 문제 732
2. 예산의 낭비(업무의 중복) 및 전문성 결여 736
3. 외국 입법례의 부재 737
제6절 법원행정처안에 대한 검토 737
제7절 종합검토 738
제6장 현행 양형조사제도의 문제점과 개선방안 741
제1절 현행 양형조사제도 개선방안 745
1. 양형조사의 입법적 근거 745
2. 양형조사인력의 효과적 배분 747
제2절 실효적 양형조사제도를 위한 제언 748
1. 단기적･장기적 관점에서의 양형조사제도 확립 748
2. 양형조사의 전문성 확보 750
제7장 결론 753

제6부 양형합리화 정책의 일환으로서 양형기준제 성과분석 및 평가 757
제1장 양형기준제의 성과와 과제 759
제1절 양형합리화정책으로서 양형기준제 761
제2절 양형합리화 정책으로서 양형기준제의 성과와 과제 763
1. 양형기준제의 성과 763
2. 양형기준제의 과제 768
제2장 양형기준제 평가분석에 의한 제언 773
제1절 양형기준제의 중심으로서 양형인자의 제고 775
1. 범죄유형별 양형인자의 보완 775
2. 양형인자에 대한 평가원칙의 개선 776
제2절 양형기준의 수정 780
1. 양형기준 수정의 명문화 780
2. 양형인자 설시 의무화 및 양형데이터 베이스 구축 780
제3절 양형기준제의 정착을 위한 입법적 정비 781
1. 양형의 규범적 목적의 확립 781
2. 법정형의 체계적 정비 782
3. 가중･감경사유와 유예기준의 정비 784
4. 장기적인 관점에서 양형조사제도의 정비 786

참고문헌 789

Abstract 805

부록 1. 양형기준제에 관한 전문가 설문조사 829
부록 2. 성범죄 양형분석을 위한 수사재판기록조사 846
부록 3. 양형조사를 위한 각종 양식 863

1. 연구의 필요성 및 연구방법
원칙적으로 양형은 법관의 재량에 일임되어 있기 때문에 법관은 재량에 의해 정당한 형벌을 발견해야 할 의무가 있다. 그러나 전체적인 형법체계 내에서 불법의 정도를 고려하지 않은 채 형가중 일변도로 개정되어온 법정형으로 말미암아 법관에게는 지나치게 넓은 재량이 허용되어 있음에도 그러한 재량을 행사하는데 있어서 객관적인 기준이나 지침이 없기 때문에 불가피하게 불공정한 양형격차라는 부작용을 낳을 가능성이 높아질 수 밖에 없다.
양형불균형의 문제는 헌법상 평등원칙에 위배될 뿐만 아니라 일반국민의 규범신뢰와 규범복종을 어렵게 한다는 부정적 결과를 초래하기 때문에 이를 해소하기 위해서는 합리적인 양형기준이 마련되어야 한다는 논의가 지속적으로 있어 왔다. 즉 광범위한 법정형으로부터 선고형의 도출을 보다 합리적이고 객관적으로 통제할 수 있는 구체적인 양형의 판단기준이 마련되어 판단자가 의도하지 않았던 주관적 영향력의 요소가 개입되는 것을 절차적인 매카니즘을 통해 배제한다면 양형불균형의 문제가 어느 정도 해소될 가능성이 있기 때문이다.
양형기준제는 개개의 사건에 있어서 적정하고도 공평한 양형이라는 형사사법적 정의를 실현하기 위해 합리적으로 체계화된 양형의 실현을 추구하고자 하는 노력들의 결과의 하나로 제시된 것이었으며, 지난 2009년에 비로소 처음 시행에 들어갔다. 양형기준제의 도입은 국민의 건전한 상식과 법규범의 정당성이 반영된 양형기준을 설정함으로써 형사사법에 대한 국민의 불신을 해소하고, 형사사법 전반에 대한 국민의 신뢰를 증진하는 것을 도모하고 있다. 다만 사법개혁의 성과로서 새로 도입된 양형기준의 시행에 따른 양형합리화정책의 방향이 적정한지의 여부와 양형기준을 통해 사법에 대한 국민의 신뢰를 회복하는데 있어서 실효적인 방안으로서 기능하고 있는지의 여부를 평가해볼 필요는 있다.
본 연구는 제1기 양형기준에 대한 평가의 일환이기 때문에 단순히 적용현황만을 분석하는 것이 아니라 법률전문가들의 입장에서 양형기준제가 어느 정도 수용되고 있으며, 실제 적용하는 과정에서 나타난 문제점들을 검토해 봄과 아울러 양형기준 시행 이후 과거 양형의 불균형이 어느 정도 해소되고 있는지를 살펴보고자 하였다. 따라서 양형기준을 실무에서 직접 적용하거나 참고하게 되는 업무에 종사하는 법률전문가 집단 즉 검사, 변호사를 대상으로 설문조사를 실시하여 제1차 양형기준에 대한 인식과 수용정도, 실무에서 적용하는 과정에서 발생한 혹은 발생가능한 문제점과 개선방안 등을 도출해 보고자 하였다. 그리고 실무중심으로 강화된 교육을 실시하고 있는 로스쿨이 개설된 대학의 형사법 전공교수들을 대상으로 한 설문조사에서는 양형기준제에 대한 취지 및 시행방식에 대한 인식과 양형기준 내용에 대한 문제점과 개선방안 등을 도출해 보고자 하였다.
이와 함께 양형기준제 적용이전과 이후의 비교분석을 좀더 철저하게 하기 위해 양형기준 적용범죄군에 대한 수사재판기록과 판결문의 내용을 조사분석하였다. 다만 양형기준이 적용되고 있는 7개 범죄군 전부에 대한 조사는 연구기간 및 예산 여건상 불가능할 뿐만 아니라, 양형기준 시행 후 1년이라는 짧은 기간에 발생한 범죄에 대한 분석을 요하는 관계로 통계분석에 충분한 사례수를 확보할 만한 범죄군을 선정하는 것이 쉽지 않은 관계로, 비교적 사례수가 충분한 성범죄군을 분석대상으로 선정하였다.
마지막으로 양형기준제 시행을 뒷받침하기 위해 현재 법원이 도입하여 시행하고 있는 양형조사관제도의 운용방식과 실효성 여부를 검토해 보고, 현행 양형기준제의 도입에 있어서 주요한 참고가 되었던 양형기준 시행국가인 영국의 양형기준제 운용방식과 시행과정에 대한 평가, 그리고 시행과정에서 나타난 문제점에 대한 개선방안 등을 비교법적으로 검토하여 봄으로써 이제 첫걸음을 내디딘 우리 양형기준제가 나아가야 할 방향이 무엇인지를 모색해 보고자 하였다.
 
 
2. 양형기준제의 도입배경 및 내용
현행 양형은 규범적으로 여러 가지 문제점을 내포하고 있다. 우선 현행 형법은 양형에 관하여 원칙적인 규정으로서 제51조만을 두고 있다. 그런데 양형원칙에 관한 형법 제51조의 규정내용은 지극히 추상적인 규정이기 때문에 공정한 양형의 기준으로서의 역할은 하기 어렵다고 할 수 있다. 또한 양형의 출발점이라 할 수 있는 형법 각칙상의 법정형과 형사특별법상 법정형을 살펴보면 법관의 합리적인 선택을 뒷받침하기 어려울만큼 그 범위가 지나치게 넓거나 높게 규정되어 있다. 뿐만 아니라 형법 제53조의 작량감경규정은 양형실무에 있어서 양형을 법관의 재량으로 인식하게 만드는데 결정적인 요인으로 작용함으로서 양형불균형의 주된 비판의 대상이 되곤 한다.
한편 현행 양형은 실무상으로도 비판을 받고 있다. 즉 같은 종류의 사건에 대해서도 법원간에 현저히 다른 형의 선고가 빈발하기도 했고, 형량의 폭과 단위가 일반적인 법논리로는 설명할 수 없는 암묵적인 관행에 따라 결정되기도 하는 불합리한 결과를 초래했기 때문이다. 또한 화이트칼라 범죄에 대한 온정주의적 양형관행은 일반인의 정의감정과 상충되어왔다. 이러한 불합리한 양형을 해소하기 위해 법원도 노력을 해왔고, 학계에서도 이론적 합리성의 방향을 제시하고자 하는 노력을 기울여왔다. 그리고 사법개혁의 일환으로 2004년 대법원 산하의 사법개혁위원회가 양형기준제 도입 및 양형위원회 설치를 대법원장에게 건의하였고, 2007년 1월 법원조직법 개정으로 양형기준 마련을 위한 양형위원회 설립근거가 마련되었다.
양형위원회가 우리나라의 형사사법구조에 적합한 양형기준을 설정하기 위해 논의하는 과정에서 가장 중요하게 논의되었던 쟁점사안은 양형기준의 기본구조로서 어떠한 방식을 택할 것인가, 양형기준의 설정순서는 어떻게 할 것인가, 개별 양형인자에 대한 평가를 어떻게 할 것인가 하는 것이었다. 양형위원회에서는 많은 논의와 연구 및 의견수렴절차를 거쳐 범죄유형별로 개별적인 양형기준을 점진적으로 설정하고, 개별 양형인자는 수량화하지 않되 양형인자를 가중․감경인자 등으로 질적으로 구분하고, 복수 양형인자가 존재하는 사건에 적용되는 평가원칙을 수립하고, 범죄유형별로 권고형량범위를 가중, 기본, 감경의 3단계로 세분화하는 방식으로 양형기준제를 구성하게 되었다.
하지만 양형기준제는 구조적으로는 병과형 내지 선택형으로 규정되어 있는 벌금형에 대한 양형기준은 마련하지 못함으로써 온전한 양형기준으로서의 기능을 하지 못할 뿐만 아니라 형법총칙상의 양형규정과의 불일치로 인하여 실효성을 담보하기 어렵게 되어 있다. 또한 내용적으로는 행위인자와 행위자인자의 구분이 불명확하여 행위인자에 대한 우선적 고려를 정당화할 수 있는 근거를 제공하지 못하며, 양형인자에 대한 평가방식을 획일화함으로써 질적 평가원칙을 저해하고 있다는 문제가 있다.
 
 
3. 양형기준제의 적용현황
양형위원회가 2009년 12월에 발간한 제1기 양형기준 적용현황분석에 따르면, 살인범죄군, 성범죄군, 강도범죄군과 같이 강력범죄의 경우에 있어서는 양형기준 시행 이후 거의 모든 범죄유형에 있어서 예외 없이 평균형량이 높아진 것으로 나타났다. 그런데 뇌물범죄군, 횡령 및 배임범죄군, 위증범죄군, 무고범죄군과 같이 기존의 관대한 양형 혹은 편파적인 양형경향으로 말미암아 비판의 대상이 되어왔던 범죄유형에 있어서는 양형기준 시행 이후 범죄군별로 정도의 차이는 있지만 대체적으로 평균형량이 낮아지는 경향을 나타내고 있다. 다만 대부분의 범죄군에 있어서 통계분석에 필요한 충분한 사례수를 확보하지 못한 상태에서 분석결과를 제시한 탓에 유의미한 해석을 제시하기 어려운 경우가 많았다는 점에서 비교결과의 신뢰를 확보하기는 어렵다고 볼 수 있다.