국문요약 11

제1장 서론 21
제1절 연구목적 및 필요성 23
제2절 연구내용 25

제2장 전자증거개시(E-Discovery)에 대한 일반적 고찰 29
제1절 전자증거개시(E-Discovery)의 개념 31
1. 전자증거개시(E-Discovery)의 개념 31
2. 기존의 증거개시(Discovery)와의 차이 32
제2절 전자증거개시(E-Discovery) 대상으로서 전자적 자료(ESI: Electronically Stored Information) 34
1. 전자적 자료(ESI)의 개념 34
2. 전자적 자료(ESI)의 특징 35
가. 비공식적 성격(informal nature) 35
나. 메타데이터의 보유 35
다. 보존(preservation)의 필요 36
라. 삭제의 난이성 37
마. 저장장소의 불명확성 38
바. 용량의 방대성 38
사. 매체의존성 39
아. 접근성 39
3. 전자적 자료(ESI)의 유형 40
가. 원본 데이터(Native data) 40
나. 메타데이터 40
다. 이미지 파일 41
4. 전자증거개시에 있어서 전자적 자료(ESI) 작성 유형 42
가. 원본파일(Native File) 42
나. 데이터베이스 42
다. 스프레드 시트 43
라. 이미지 43
마. 문자, 아스키코드, 변환형식(text, ASCII, Conversion formats) 44
바. 비디오와 오디오 45
사. 종이문서 45
아. 자동화된 소송지원(ALS)형식과 온라인 전자적 자료(ESI) 보관 45
제3절 문서기반(paper-based) 증거개시와 전자적 자료(ESI) 기반 증거개시의 차이 46
1. 개시요구에 따른 증거의 검색 및 보존방법 46
2. 증거개시에 소요되는 비용의 차이 47
3. 개시할 증거의 작성형식의 차이 48
4. 우연한 공개가능성과 사생활 침해 50
제4절 전자증거개시에 있어서 EDRM(전자증거개시 참조모델: Electronic Discovery Reference Model)의 활용 50
1. EDRM의 개요 50
2. 무결성 보장을 위한 E-Discovery 기록관리절차 51
가. 정보관리(Information Management) 51
나. 전자적 자료의 식별(Identification) 52
다. 전자적 자료 보존과 수집(Preservation and Collection) 53
라. 전자적 자료의 처리, 검토, 분석(Processing, Review, Analysis) 54
마. 전자적 자료(ESI)의 생산, 공개(Production, Presentation) 55

제3장 주요 외국의 전자증거개시(E-Discovery) 관련 입법 및 기술동향 57
제1절 주요 외국의 전자증거개시(E-Discovery) 입법 동향 59
1. 미국 59
가. 연방민사소송규칙(The Federal Rules of Civil Procedure)의 개정 배경과 목적 59
나. 미 연방민사소송규칙상 전자증거개시의 대상과 방법 60
2. 영국 64
가. 전자증거개시 현황 64
나. 영국 민사소송규칙상 전자증거개시 규정 66
3. 캐나다 70
가. 전자증거개시제도 시행 현황 70
나. 온타리오주 전자문서 개시에 관한 가이드라인 72
제2절 세도나 원칙(Sedona Principle)과 전자증거개시 75
1. 세도나 회의 76
2. 전자증거개시에 관한 세도나 원칙 76
가. 세도나 원칙의 제정 배경 76
나. 세도나 원칙의 구체적인 내용 77
제3절 전자증거개시(E-Discovery) 관련 기술동향 87
1. 전자증거개시(E-Discovery) 솔루션 개발 동향 87
2. 전자증거개시(E-Discovery) 소프트웨어의 유형 및 기능 87
가. 전자증거개시에 전문화된 E-Discovery 소프트웨어 87
나. 컴퓨터 포렌식에 전문화된 E-Discovery 소프트웨어 88
다. 문서관리에 전문화된 E-Discovery 소프트웨어 88
3. 소결 89

제4장 형사절차상 전자적 자료에 대한 증거개시의 필요성과 한계 91
제1절 형사상 전자증거개시에 대한 논의의 필요성 93
제2절 전자증거개시의 관점에서 현행 형사소송법상 증거개시의 한계 95
1. 현행 형사소송법상 증거개시의 내용 95
가. 증거개시의 방법 95
나. 증거개시의 대상 96
다. 증거개시의 제한 96
2. 전자증거개시와 형사소송법의 부정합성 문제 97
가. 증거개시대상 제한으로 인한한계 97
나. 개시제한사유에 의한 한계 98
다. 증거개시방식으로 인한 한계 99
라. 증거개시범위의 한계 99
3. 형사상 전자증거개시에 수반되는 헌법상 권리침해의 문제 100
가. 전자증거개시와 피고인의 변호권과의 충돌 101
나. 전자증거개시에 의한 적정절차원칙의 침해 102
제3절 형사상 전자증거개시 구현을 위한 민사상 전자증거개시 적용시 고려사항 103
1. 민사상 증거개시와 형사상 증거개시의 차이에 대한 인식 103
가. 증거 보유 및 통제 주체에 있어서의 차이 103
나. 증거개시 범위의 차이 104
다. 증거개시 절차 및 형식의 차이 105
2. 민사상 전자증거개시와의 차이로 인한 형사상 전자증거개시의 한계 107
가. 전자증거에 대한 무결성 유지와 증거개시 필요성의 충돌 107
나. 전자증거개시를 위한 전문가 지원 및 비용부담 108
다. 전자증거의 개시 및 산출 방식의 한계 109
라. 전자증거의 훼손에 대한 제재의 한계 111
제4절 형사상 전자증거개시 관련 판례 및 규정 검토 112
1. 형사상 전자증거개시 관련 판례 - 미 연방법원 판례를 중심으로 112
가. U.S. v. O’keefe 112
나. U.S. v. Suarez 113
다. U.S. v. Graham 115
라. United States v. Hill 외 117
마. U. S. v. Skilling 118
바. 형사상 전자증거개시 관련 미 법원 판례 경향 119
2. 형사상 전자증거개시 관련 규정 119

제5장 형사상 전자증거개시제도 도입을 위한 제언 123
제1절 입법론적 제언 125
1. 전자증거에 적합한 증거개시 제한사유의 명시 125
2. 증거개시의 필요성과 개시자료의 중요성에 대한 비례성 기준 확립 126
3. 전자증거개시 비용부담 원칙 확립 127
4. 전자증거개시의 남용가능성 차단을 위한 제재수단 마련 128
5. 증거개시대상이 되는 전자정보의 보존의무 규정 도입 129
제2절 정책적 제언 130
1. 국선전담변호사와 같은 방식의 국선전담 E-Discovery 기술전문가의 지원 및 활용방안 모색 130
2. 전자증거개시를 위한 별도의 저장보관소 마련 131
제3절 기술적 제언 132
1. 형사상 전자증거개시에 적합한 EDRM(Electronic Discovery Reference Model)의 확립 132
2. 형사상 전자증거개시절차에 필요한 기술적 요소 133
가. 디지털 포렌식적 수집 기능 133
나. 연관성 탐색 기능 134
다. 검색 및 인덱스 기능 135
라. 보안기능 135

참고문헌 137

Abstract 141

1. 증거개시제도(Discovery)는 소송당사자가 상대방이나 제3자로부터 소송과 관련된 증거자료를 수집하기 위한 변론전 절차를 통칭하는 개념으로, 민사소송이나 형사소송에 있어서 법원의 개입 없이 당사자간에 서로의 요청에 의해 소송과 관련된 정보를 공개하는 법제도이다. 이러한 증거개시제도는 종래 그 대상이 문서와 증거물 등과 같은 오프라인상의 증거로 국한되어 논의되어 왔다. 그런데 유비쿼터스 환경하에서 다양한 구동방식을 갖고 있는 디지털 장치로부터 추출된 디지털 증거의 비중이 확대되어 가고 있는 정보화사회에 있어서는 오프라인 증거 보다 온라인 및 네트워크상의 증거에 대한 증거개시절차가 보다 더 중요성을 갖게 되었다.
하지만 전자적 자료를 대상으로 기존의 증거개시절차를 실시할 경우, 전자적 자료의 광대성으로 인한 과도한 비용의 발생, 유동성으로 인한 위․변조 위험의 증대와 훼손가능성, 삭제된 자료의 복원이나 접근성의 문제, 전문성으로 인한 절차의 지연과 주요자료의 불필요한 노출, 비가시성과 비가독성으로 인한 특정장비 또는 특정 프로그램의 필수적 요청 등과 같은 문제에 직면하게 되었고, 이는 과거 종이문서와 같은 유체물과는 다른 전문적․기술적 접근이 전자적 자료의 증거개시에 필요하다는 인식을 갖게 하였다. 이로 인해 전자증거개시라는 용어가 대두되었고, 이는 현재 민사소송절차에서 핵심적인 쟁점으로 다루어지고 있다.
우리나라는 민사소송에 있어서는 증거개시제도가 도입되어 있지 않은 반면에, 형사소송에 있어서는 증거개시제도가 2007년도 형사소송법 개정을 통해 이미 도입되어 있는 상태이기 때문에, 오히려 형사상 증거개시제도에 있어서의 전자적 자료의 공개 방법, 형태, 범위 등의 문제가 우선적으로 논의되어야 할 상황에 있다고 할 것이다. 특히 피고측이 검찰의 수중에 있는 전자적 자료의 공개를 요구할 때, 해당 데이터베이스의 무결성을 유지하고자 하는 검찰의 독점권과 데이터베이스 결과물의 정확성을 공격하기 위한 또는 그 결과물을 조사의 도구로 사용하고자 하는 피고측의 권리간에 긴장이 존재할 수 밖에 없다는 점을 고려하면, 전자적 자료에 대한 형사상 증거개시절차에 대한 새로운 논의가 필요한 시점에 있다고 할 수 있다.
 
2. 전자증거개시(E-Discovery)란 기존에 증거개시의 대상을 종이문서로 제한했던 것을 확대하여 소송당사자간에 전자적 자료(ESI)를 개시하는 절차를 말하는 것으로, 전자적 자료의 특징에 근거하여 증거개시를 위한 별도의 규정을 두어 규율하는 절차이다. 기존의 증거개시와 구분되는 전자증거개시(E-Discovery)의 특징을 살펴보면, 첫째, 전자적 자료의 증거개시에 있어서는 외부 전문가의 지원이 거의 절대적으로 필요하며, 둘째, 개시당사자가 이용하기 어려운 오래된 데이터에 대해서도 합리적 접근가능성이 입증되어야 개시가 가능하며, 셋째, 개시요청 당사자가 상대 당사자의 컴퓨터 시스템에 대한 현장조사를 행하는 것이 요구될 경우가 있으며, 넷째, 전자적 자료는 동적이어서 다른 사람의 개입 없이도 그 특성상 변환될 수 있기 때문에 증거개시를 위해서는 일정한 수준의 보존의무가 전제되어야 한다는 것이다.
이와 같이 전자적 자료에 대한 증거개시는 개시요청 당사자나 개시요구에 응해야 하는 상대당사자 모두에게 쉽지 않은 절차일 뿐만 아니라 법원, 변호인 등 관련 실무자들 역시 법률전문가이지 최첨단 정보통신기술과는 거리가 먼 문외한일 뿐만 아니라 급속히 변화하는 새로운 기술에 친숙하지 않은 것이 일반적이기 때문에, 전자적 자료를 어떻게 취급해야 하는지에 대한 기본적인 인식조차 확립되어 있지 않다. 따라서 기존의 증거개시와 다를 바가 없다고 하는 단순한 접근방법을 취하는 것은 전자적 자료에 대한 증거개시를 무용지물로 만들 우려가 있다는 점을 인식할 필요가 있다.
전자증거개시의 대상은 전자적 자료(Electronically Sotred Information)이며, 전자적 자료는 여러 가지 측면에서 문서정보보다 훨씬 더 가치 있는 정보를 포함하고 있다. 다양한 형태로 존재하는 전자적 자료(ESI)이지만 일반적으로 크게 세가지 형태로 분류할 수 있는데, 원본데이터, 메타데이터, 이미지 파일이 그것이며, 이는 다시 작성형태에 따라 원본파일, 데이터베이스, 스프레드 시트, 이미지, 문자, 아스키코드, 변환형식, 비디오와 오디오, 종이문서, 자동화된 소송지원(ALS)형식과 온라인 전자적 자료(ESI) 보관 등으로 유형화할 수 있다.
전자증거개시에 있어서 현재 활용되고 있는 표준절차모델인 EDRM(Electronic Discovery Reference Model)은 2005년 5월에 만들어진 것으로, 미국 연방민사소송규칙에서 명시하고 있는 전자증거개시의 요구조건들을 효과적으로 준수하기 위한 절차를 표준화하고, 절차별 기능 및 명세를 작성한 것이다. 이는 여러 관련 단체들의 협의하에 개발되었기 때문에 공인된 전자증거개시에 대한 일반적인 표준으로 활용되고 있다. EDRM은 전자적 자료의 무결성을 보장하기 위해 관리, 분석에서부터 생산 및 공개에 이르는 전과정을 아우를 목적으로 개발된 프로토콜이다. 이 프로토콜은 법률가들의 엄격한 감독하에 IT 전문가들에 의해 이행되며, 만약 소송당사자가 EDRM 프로토콜을 수행하는 경우, 전자적 자료(ESI) 산출물에 대한 쟁점이 매우 간소화되고 불합리한 논쟁을 최소화할 수 있다는 장점이 있다.
EDRM은 정보관리(Information Management)에서부터 법정에서 전자증거를 제시하는 공개(Presentation)단계까지 총 9단계로 구분되어진다. 첫째, 전자증거개시 준비절차인 정보관리단계(Information Management), 둘째, 보존의무가 있는 전자적 자료나 소송발생시 필요한 모든 관련 정보의 위치를 확인하는 식별((Identification)단계, 셋째, 전자적 자료가 우연히 또는 고의로 삭제 및 변경되지 않도록 하는 보존단계(Preservation), 넷째, 보존한 전자적 자료(ESI)를 검토, 분석하기 위해 추출하는 수집단계(Collection), 다섯째, 전자적 자료에 대한 효과적인 검토를 할 수 있는 형태의 포맷으로 변경하는 처리단계(Preservation), 여섯째, 전자적 자료에 대한 관련성 및 권한에 대해 검토하는 단계(Review), 일곱째, 해당 사건과 관련된 주제나 주요패턴 등에 대한 문맥과 내용을 분석하는 단계(Analysis), 여덟째, 전자적 자료(ESI)에 포함되는 사용가능한 포맷생산을 하는 단계(Production), 마지막으로 최종 산출한 전자적 자료(ESI)를 증거로서 공개하기 위한 단계(Presentation) 등이다.
 
3. 미국의 경우 2004년 민사규칙자문위원회(Civil Rules Advisory Committee)의 증거개시 분과위원회에서 일련의 과정을 포함한 증거개시 관련 개정법안을 제출하였으며, 이 개정안에 대한 공청회를 개최하여 의견을 수렴한 후, 사법위원회 승인을 얻어 미연방대법원이 검토 후 공포하였으며, 최종적으로 2006년 12월 1일자로 발효되었다. 연방민사소송규칙의 개정 목적은 첫째, 전자증거개시에 대한 빠른 대처를 도모하고, 둘째, 합리적 접근이 어려운 전자적 자료에 대한 증거개시의 개선책을 제공하고, 셋째, 전자적 자료(ESI)를 제출한 후에도 특권을 주장할 수 있는 절차를 마련하고, 넷째, 문서제출요청과 질문서 관련 규정을 전자적 자료에 적용하는 것을 명확히 하고 전자적 자료의 제출형태를 명확히 하고, 다섯째, 전자적 자료에 대한 증거개시와 관련하여 제재규정을 명확히 하고자 하는데 그 목적이 있었다. 한편, 영국은 민사소송규칙내에 전자증거개시에 관한 주요 규칙을 두고 있다. 즉, 영국은 민사소송규칙(the Civil Procedure Rules) Part 31. “문서의 공개와 검토(Disclosure and Inspection of Documents)” 하에서 증거개시와 관련한 제반 절차적인 규정들을 제시하고 있다. 다만 민사소송규칙 본규정내에 전자증거개시에 관한 구체적인 규정을 두고 있는 것이 아니라, 민사소송규칙 Part 31. 부속규정인 “실무지침(Practice Direction) 31B 전자문서의 공개(Disclosure of Electronic Documents)”에 규정되어 있다. 이 실무지침은 당사자들로 하여금 균형있고 비용효율적인 전자문서의 공개와 관련하여 합의에 이르도록 지원하는데 그 목적이 있다. 이 실무지침은 전자문서의 증거개시를 고려할 때 당사자들과 그들의 변호인들이 명심해야 할 일반원칙을 제시하고 있다. 다른 나라들과 마찬가지로 캐나다도 전자증거개시 문제에 관하여 보고된 사건이 거의 없었기 때문에 전자증거개시에 관한 판례법이 그다지 발전하지 못하였다. 따라서 캐나다에서는 전자증거개시와 관련하여 지침을 제공할 수 있는 법률의 개정도 이루어지지 않았다. 하지만 세도나 협의회 실무그룹이 소집되어 여론수렴을 위한 초안형태의 원칙(세도나 캐나다 원칙)을 출간하였다. 그리고 최근에 온타리오주의 증거개시 특별위원회 E-Discovery 소위원회에서 전자문서 증거개시에 대한 가이드라인과 전자증거개시 명령모델을 제시하였다. 즉, 캐나다의 경우 세도나 캐나다 원칙과 전자증거개시 가이드라인, 전자증거개시 명령 모델이 기존의 판례법과 결합되어 전자증거개시의 적용을 위한 실제적인 지침을 제공하고 있다.
한편 각 국가별 전자증거개시 관련 규정과 함께 전자증거개시에 관한 법적 쟁점에 대하여 미국 뿐만 아니라 전세계에 중요한 논의의 장을 제공하고 있는 것이 세도나 회의이다. 세도나 회의는 반독점법, 특허와 저작권, 복합소송(complex litigation)의 이슈를 다루는 7개 실무그룹으로 나누어지며, 변호사, 법학자, 자문위원 등으로 구성되어 있다. 세도나 회의의 7개 실무 그룹 가운데 전자증거개시와 관련한 실무그룹은 WG 1와 WG 6이다. WG 1은 전자문서의 생산 및 보관을 다루는 실무그룹으로, 전자증거개시에서의 전자정보 관리, 소송자료 보호, 증거제출관련 쟁점을 다루고 가이드라인과 원칙을 제정한다. WG 6은 전자적 자료(ESI) 관리와 전자증거개시에서 발생할 수 있는 문제를 해결하기 위해 모범사례를 개발하고, 증거개시에 관한 국내 및 국제법률과 정책에 대해 연구한다.
전자증거개시와 관련한 세도나 원칙은 14개의 모범실무 권고안으로 구성되어 있다. 이는 2002년에 개최된 전자문서작성에 관한 세도나회의 실무그룹 첫 번째 회의결과에서 나온 것으로, 2004년에 제1판이 나왔고 2005년 7월 업데이트 되었다. 하지만 이 모범실무 권고안은 어디에도 포함되지 않았던 주제들을 다루고 있었으며, 기존의 판례법과는 다른 조심스런 균형적인 입장을 제공했기 때문에 발간된 첫해부터 실제 사용되어 왔다. 2006년 미연방민사소송규칙이 전자증거개시에 관한 규정들을 도입하자 같은 해 세도나 실무그룹 연례회의에서 세도나 원칙을 개정법률과 조화되도록 수정하는데 대해 논의한 결과, 4개의 원칙에 대하여 수정이 이루어졌다. 세도나원칙의 주요내용은 보존의무, 2중(two-tiered)의 증거개시, 변론전 회합, 관련성있는 정보, 증거수집․검토․처리, 비용이전, 작성형식과 메타데이터 등으로 구성되어 있다.
 
4. 이와 같이 전자적 자료(ESI)의 저장, 수집, 작성 그리고 이용에 관한 규정들은 민사소송의 맥락에서 급속하게 발전하고 있으며, 특히 2006년 미 연방민사소송규칙내에 전자증거개시규정이 도입되면서 전자증거의 개시과정에서 나타나는 어려움이 해소되어 그 발전이 가속화되고 있다. 이에 반해 형사절차에 있어서는 전자증거를 개시하는 방법이나 기준과 관련한 어떠한 절차상의 규정이나 지침들이 마련되어 있지 않다. 하지만 증거개시에 있어서 전자적으로 저장되어 있는 정보와 관련한 쟁점들이 민사소송에서만 중요한 것이 아니라 형사소송에서도 똑같은 영향력을 갖고 있고, 특히 형사소송에 있어서는 피고인에게 실질적인 방어권을 보장하고, 효과적인 변호를 제공하기 위해서는 검찰이 보유하고 있는 전자적 자료에 접근할 필요성이 증가하고 있다. 즉, 유체증거물과 달리 검찰의 통제하에 보관을 유지하고 있는 전자적 자료(ESI) 가운데서는 증거배제신청의 대상이 될 수 있는 정보 뿐만 아니라 피고인의 무죄입증의 근거로 제시할 수 있는 정보들이 포함되어 있을 가능성이 존재하고 있음에도 불구하고, 증거개시절차를 통해 이를 제대로 제공받지 못하는 경우 형사피고인의 헌법상, 절차상 권리보호에 중대한 영향을 미칠 수 있다는 점을 고려할 필요가 있다.
형사실무상으로 피고인에게는 미 연방민사소송규칙에 의해 소송당사자가 향유할 수 있는 수준의 전자적 자료에 대한 충분한 접근권을 제공하는 것 보다는 전자적 자료의 특성상 그 공개로 인하여 야기될 수 있는 피고인 및 제3자의 권리침해, 특히 범죄사실과 무관한 정보의 개시에 수반될 가능성이 있는 피해를 최소화하는데 중점을 두고 있기 때문에, 전자적 자료에 대한 필요최소한의 개시로 제한하고 있다. 또한 형사절차에 있어서는 민사절차와는 차이가 있는 당사자들간의 이해관계와 실체적 진실의 발견이라고 하는 공익적 목적이 존재하기 때문에, 형사절차에 있어서는 그에 부합할 수 있는 특별한 전자증거개시규정이 필요하다.
그런데 전자증거개시는 그 본래적 특성상 현행 형사소송법과의 관계에서 부정합적인 속성을 내포하고 있다. 즉, 현행 형사소송법은 증거개시를 할 수 있는 대상을 검사가 증거로 신청할 서류 등으로 규정하고 있는데, 이 규정은 증거로 신청할 자료가 아니면 개시의 대상에 포함되지 않는다고 해석되는 바, 이에 의해 전자증거개시가 원천적으로 배제될 수 있는 문제를 안고 있다. 즉, 수사기관의 입장에서는 범죄사실의 입증에 필요한 자료만을 추출하고 분석하고 산출하기 때문에, 나머지 전자정보에서 추출되지 못하고 남아 있는 것 가운데 피고인의 주장이나 항변을 뒷받침할 수 있는 정보가 있는지에 대해서는 검찰도 미처 파악하지 못하는 경우가 있을 수 있다. 하지만 피고인의 입장에서는 이러한 전자정보도 확보하는 것이 중요하기 때문에 검사가 증거로 신청하고자 예정하지 않는 전자정보에 대한 개시를 필요로 할 수 있다. 이와 같이 전자증거개시의 필요성은 오히려 증거로 사용하고자 의도하지 않은 부분에서 제기될 가능성이 더 높아짐에도 불구하고 현행 형사소송법 규정은 이를 허용하지 않고 있기 때문에 형사상 전자증거개시가 실효적으로 이루어질 가능성이 있을지 의문스럽다. 또한 현행법상 증거개시 제한사유로 열거된 내용들은 전자증거개시에 있어서는 그다지 실효적인 효과를 갖지 못한다. 즉, 전자증거개시로 인해 야기될 수 있는 문제를 최소화하기 위해서는 전자증거개시에 적합한 제한사유가 필요한데 지금의 규정으로는 해석을 통해서도 이를 포섭할 여지가 전혀 없기 때문이다. 마지막으로 형사상 전자증거개시는 범죄사실과의 관련성, 피고인과의 관련성을 위주로 이루어지기 때문에 개시절차를 통해 상대당사자에게 제공되어서는 곤란한 정보들이 포함될 가능성이 크다. 따라서 사전에 형사상 전자증거개시에 적합한 형식의 개시결과물 산출방식에 대한 일정한 기준을 제시할 필요가 있는데, 현재의 개시규정으로는 이를 포섭하는 것이 불가능하다는 문제가 있다.
따라서 형사상 전자증거개시에 있어서는 민사상 전자증거개시와는 달리 일정한 한계가 존재한다고 볼 수 있다. 우선 형사상 전자증거개시가 지닌 가장 큰 한계는 전자증거에 대한 무결성유지의 요구와 증거개시 필요성이 충돌한다는데 있다. 즉, 전자증거를 확보하고 있는 검찰은 해당 증거의 무결성을 유지하는 것을 가장 중요시 하지만 피고인은 검찰이 독점하고 있는 전자정보의 분석 과정 및 결과의 정확성과 신뢰성을 공격함으로써만 자신을 방어할 수 있기 때문에 전자증거의 개시의 필요성을 강력히 요구할 수 밖에 없다. 다음으로 형사상 전자증거개시가 지니는 한계는 전자증거개시를 위한 전문가 지원 및 비용부담에서 비롯된다. 즉, 피고인은 일반적 변호를 위한 변호인 선임조차 쉽지 않아서 변호인 없이 혹은 필요적 변호사건인 경우에 한해 국선변호인의 조력을 받는 것이 일반적인데, 이러한 피고인에게 전자증거개시를 위한 전문가의 지원을 받으라고 하는 것은 비현실적이기 때문이다. 또한 형사상 전자증거개시는 증거의 개시 및 산출방식에 있어서 일정한 한계가 있다. 형사상 전자증거개시에 있어서는 민사의 경우보다 훨씬 더 많은 외견상 확인하기 어려운 숨겨진 데이터들이 존재할 가능성이 있는데, 만약 수사기관이 복구한 데이터의 존재 여부와 그 내용에 대하여 피고인이 알지 못하는 경우 그에 대비하여 변호준비를 하지 못함으로 인해 불이익을 받을 가능성이 있다. 이 경우 수사기관으로 하여금 원본데이터 뿐만 아니라 삭제 내지 파기, 은닉된 데이터까지 복구해서 개시하라고 요구할 수 있는가가, 있다면 어느 범위까지 가능한가 등에 대해 당사자간에 합의를 도출해내기 어려운 문제가 있다. 마지막으로 형사상 전자증거개시에 있어서는 전자증거의 훼손에 대한 제재를 부여하는데 한계가 있다는 점이다. 즉, 본래 민사상 전자증거개시에 있어서는 양당사자간에 전자증거에 대한 보존의무가 부여되어 있고, 의무위반시 제재가 부과되도록 되어 있다. 하지만 형사상 증거개시에 있어서는 그와 같은 훼손 내지 파기 행위 자체가 피고인의 본능적 방어행위 가운데 하나이기 때문에, 이러한 증거인멸행위를 막기 위해 수사기관의 압수수색이 행해질 뿐만 아니라 필요한 경우 피고인을 구속하여 증거를 훼손하지 못하도록 하고 있는 것이다. 따라서 개시해야 할 전자정보에 대한 보존의무의 대부분은 사실상 검찰에 대해서만 부여된다고 할 수 있고, 전자증거의 보존의무위반에 대한 제재 역시 수사기관에 대해서만 문제가 된다.
형사소송분야에서 전자증거개시와 관련하여 나온 판례는 거의 전부 미국 연방법원의 판례이며, 그 숫자도 몇 개 되지 않는 것이 현실이다. 미국도 형사상 증거개시 관련 규정에는 전자증거개시와 관련한 내용이 존재하지 않기 때문에, 대부분 판례를 통해 민사상 전자증거개시를 형사절차에 준용하여 해석을 통해 문제를 해결하고자 하고 있다. 이러한 기본적인 입장과 해석에 따라 형사상 전자증거개시에 있어서 검찰의 전자정보 보존의무를 인정하고 있고, 그 위반시 기소대배심에 있어서 검찰로 하여금 기소상 불이익을 감수하도록 하고 있을 뿐만 아니라, 전자정보에의 접근을 거부하는 것은 피고인의 변호권에 대한 침해라고 보고 있다. 그리고 형사절차상 전자증거개시에 대한 논의가 본격적으로 이루어지지 않고 있고, 다만 민사절차의 규정들을 준용하여 해석하는 수준에서 전자증거개시의 문제가 다루어지고 있기 때문에 형사상 전자증거개시와 관련하여 명시적인 법규정이 만들어진 예는 민사상 전자증거개시가 활발히 이루어지고 있는 주요 외국의 경우에도 아직까지는 찾아볼 수 없었다.
 
5. 입법론적으로 과거 종이문서에 기반한 증거개시에 대응할 수 있는 전자증거개시에 고유한 개시제한규정의 필요성이 요구된다. 전자증거개시의 취지에 반하는 혹은 개시당사자에게 과도한 부담을 부과하는 경우에 있어서는 개시방법, 시기, 범위를 일정하게 제한할 수 있도록 할 필요가 있기 때문이다. 또한 복잡한 형사상 전자증거개시문제에 대한 합리적인 판단을 구체화할 수 있는 기준이 입법적으로 제시될 필요가 있다. 전자정보의 복잡성과 방대한 분량은 증거개시 자체를 소송절차 보다 더 부담스럽게 만들 수 있을 만큼 소송당사자의 노력과 비용과 시간을 요구할 수 있다. 이러한 방대한 분량의 전자정보를 복구 및 처리하고, 개시를 위해 산출하는데 소요되는 비용과 부담을 능가하는 범죄사실 관련성과 증거개시의 필요성이 입증되는 경우에 한해서, 그리고 개시를 통해 제공받을 수 있는 전자정보가 당사자의 주장과 항변의 입증에 중요하다고 하는 합리적인 개연성이 있는 경우에 한해서 전자증거개시가 허용될 수 있도록 해야 할 것이다. 따라서 전자증거개시의 필요성과 개시자료의 중요성에 대한 비교형량을 통하여 개시의 범위를 판단할 수 있도록 하는 합리적인 비례성원칙이 제시될 필요가 있다. 이와 아울러 전자증거개시에 있어서 요구되는 비용부담원칙이 성문화될 필요가 있다. 다만 형사피고인의 일반적인 자력에 비추어 볼 때, 전자증거개시를 통해서 확보할 수 있는 전자정보가 당해 사건의 입증에 있어서 어느 정도의 중요성을 갖고 있고, 개시요청 당사자의 개시요구가 합리적인 범위내에 있을 경우에는 국가가 비용을 부담한다고 보는 것이 타당할 것이다. 형사상 전자증거개시와 관련하여 입법적으로 명확히 해야할 또 하나는 전자증거개시 남용에 따른 제재의 부과이다. 실제 미국의 경우에도 이 제도의 남용에 대하여 심각한 우려가 제기되고 있기 때문이다. 따라서 전자증거개시를 요구한 당사자의 개시요청의 내용과 범위에 비추어 전자증거개시의 남용이라고 판단되는 경우, 개시를 거부할 뿐만 아니라 일정한 제재를 가할 수 있는 근거규정이 마련될 필요가 있다.
형사상 전자증거개시와 관련하여 제언할 수 있는 정책방안은 형사절차상 자력이 부족한 피고인에 대해서는 국선전담변호사와 같은 방식의 국선전담 E-Discovery 기술전문가를 두고 그에 의한 지원을 생각해 볼 수 있다. 즉, 우리사회의 충분한 IT 인력을 고려해 볼 때, 법률구조공단내에 전자증거개시를 위한 기술지원부서를 마련하여 상근 전문기술인력과 자원봉사 형태의 전문기술인력풀을 활용할 수 있도록 하는 것도 고려해볼 수 있기 때문이다. 그리고 개시해야 할 전자정보의 분량으로 인한 부담을 줄이기 위해서는 증거개시자료를 업로드할 수 있는 별개의 저장 장소를 온라인상에 마련하는 것도 고려해 볼 수 있다. 일일이 전자정보를 저장매체에 저장하는 노력과 비용을 줄이고, 이를 상대 당사자에게 전달하기 위한 운송비용까지 절약할 수 있다는 점에서 온라인 전자증거개시 저장소의 설치는 충분한 가치가 있다고 보여진다.