국문요약 9

제1장 서론(강석구) 17
제1절 연구의 배경과 목적 19
제2절 연구의 내용과 범위 22
제3절 연구의 방법 23

제2장 내사의 쟁점(강석구) 25
제1절 수사와 내사의 관계 27
1. 내사의 의의 28
2. 입건의 의의 30
3. 수사종결의 의의 32
4. 소 결 34
제2절 피의자와 피내사자의 관계 35
1. 피의자의 의의와 보호 35
2. 피내사자의 의의와 보호 문제 36
제3절 수사개시의 시점 39
1. 수사기관이 범죄혐의를 인지한 경우 40
2. 수사기관이 형사소송법상의 강제처분을 행할 경우 40
3. 피해자를 제외한 내사대상자의 처분이 필요한 경우 41
4. 피해자를 제외한 내사대상자가 권리보호 내지 정식수사를 요청한 경우 42

제3장 독일 형사소송법상의 내사제도 분석(조상제) 43
제1절 서 설 45
제2절 개념에 대한 이해: 내사와 전단계조사 46
제3절 내사의 시간적 한계로서 최초의 혐의 48
제4절 현행법상 내사 관련 규정 49
1. 형사소송법 제159조(사체발견) 49
2. 각주의 사법부장관과 내무부장관의 공동지침 50
제5절 내사와 수사의 구분 52
1. 문제제기 52
2. 객관설 53
3. 주관설 54
4. 결합설 56
5. 피의자개념에 관한 입법적 논의 57
제6절 내사의 허용범위 59
1. 강제처분의 허용성 59
2. 내사의 허용범위에 관한 Offenburg 지방법원(LG)의 판결 62
3. 내사단계에서 수집한 증거의 증거능력 65

제4장 내사의 실천과제(강석구) 67
제1절 내사대상자의 인권보장장치 개발 70
제2절 상호협력적 수사지휘체계 구축 71
제3절 내사기능의 내실화 73

제5장 결론(강석구) 75

참고문헌 83

Abstract 87

<부록 1> 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정(안) 89
<부록 2> 형사소송법 제196조 제1항, 제3항의 수사지휘에 관한 시행령(안) 121

1. 연구의 배경
2011년 6월 30일, 형사소송법 및 검찰청법의 개정으로 종래 이 규정에 근거하여 제정된 법무부령인 ‘사법경찰관리 집무규칙’은 개정 검찰청법의 시행일인 2012년 1월 1일 이후에는 적어도 사법경찰에 관한 내용은 효력을 상실할 수밖에 없게 되었고, 개정 형사소송법 제196호 제3항의 규정에 근거한 대통령령을 제정할 필요성이 대두하였다. 이에 법무부는 2011년 11월 24일, ‘검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정’(안)을 총리실 조정안으로서 입법예고하였는데, 내사의 개념과 범위를 정함이 없이 대통령령을 입법예고함으로써 내사 통제에 대한 논란이 계속되었다. 이에 이 글은 변화된 개정 형사소송법 체제 하에서 내사 관념을 종전과 달리 어떻게 이해하는 것이 바람직한지에 대한 논의를 전개하였다.
 
 
2. 내사의 쟁점
가. 수사와 내사의 관계
실무상 내사라는 용어는 진정을 포함하거나(사법경찰관리 집무규칙 제20조) 진정과 구별하는(검찰사건사무규칙 제141조) 등 혼용됨으로써 그 개념의 본뜻을 짐작하기 어렵게 만들고 있다. 또한 애써 수사와 준별하려고 함으로써 그 법적 근거를 불분명하게 만든다. 그러나 내사를 수사개념에 포함하여 파악한다면 피의자나 피해자의 권리를 부당하게 침해한다는 우려를 불식할 수 있고, 고소․고발사건의 경우도 내사단계를 반드시 거쳐야 하므로 수사단서별로 사건처리절차를 달리 정할 필요도 없게 된다. 논리상 사경단계의 내사종결 또는 수사종결도 일정 부분 가능하게 되므로 그만큼 검찰의 사건부담도 줄어들게 된다.
이러한 시각에서 수사와 내사의 관계를 정리한다면, 내사는 수사의 제1단계로서, ‘수사기관이 범죄혐의를 확인하기 위하여 사건의 진상을 조사하는 수사활동’으로, 입건은 ‘수사기관이 범죄혐의의 존재를 인지했음을 외부적으로 알리는 공식절차’로, 불입건(또는 내사종결)은 ‘수사기관이 범죄혐의의 부존재를 확인했음을 외부적으로 알리는 공식절차’로 이해할 수 있을 것이다. 다만 고소․고발사건과 같이 수사기관에서 범죄혐의를 확인하는 과정을 거치지 않은 채 입건되는 사안도 현실적으로 존재하므로 수사의 개시시점은 범죄혐의의 유무 판단에 반드시 구속되는 사항은 아니라고 할 것이고, 내사, 입건, 불입건은 수사기관의 입장에서 바라본 수사진행과정의 단면에 불과하므로 일반국민, 즉 잠재적 수사대상자의 입장에서 수사개시시점을 다시 고민해 보아야 할 것이다.
 
나. 피의자와 피내사자의 관계
내사단계와 같이 범죄혐의를 받는 자가 불확정된 상태에서의 참고인은 누구라도 조사과정에서 피의자로 될 가능성이 있기 때문에 이를 모두 포괄하여 피내사자로 정의한 후 피내사자의 권리보장 방안을 별도로 마련할 필요가 있다. 그래서 피내사자를 “수사기관에 의해 내사의 대상으로 되어 있는 자”라고 폭넓게 정의하는 것이 가장 바람직하나, 이렇게 정의할 경우 신비밀보호법에 의한 통신제한조치의 대상을 무제한으로 늘려주는 결과밖에 되지 않으므로 피내사자라는 관념은 현실적으로 “수사기관에 의해 범죄혐의를 받아 내사의 대상이 되어 있는 자로서 수사기관에 의해 아직 입건되지 않은 자”라고 정의할 수밖에 없다. 반면 범인이건 증인이건 간에 내사의 대상자가 범죄혐의를 받는다면 입건 여부를 불문하고 그 즉시 피의자의 지위를 가져 피의자로서의 권리보장을 받아야 할 것인데, 피의자와 별도로 피내사자의 관념을 이렇게 정의할 수밖에 없다는 것은 실무상의 편의를 이유로 실질적 피의자의 권리보장을 소홀히 하겠다는 의미로 이해될 수도 있다.
그런데 범죄의 혐의를 받는 피의자조차 두텁게 보호할 정도라면 범죄혐의를 받지 않는 피내사자를 피의자보다 더욱 두텁게 보호해야 한다는 것은 법이 정하지 않더라도 당연한 수사기관의 책무에 속한다. 그래서 내사와 입건, 피내사자를 어떻게 정의하건 간에 이는 실무상의 구별기준일 뿐이므로 법규정의 존재 여부 및 범죄혐의의 유무를 불문하고 내사대상자에 대해서도 피의자가 보장받는 권리 이상의 권리를 보장하여야 할 것이다. 특히 조사이유의 사전고지, 조사기간의 제한, 진술거부권의 사전고지, 변호인의 조력을 받을 권리, 변호인의 참여 또는 신뢰관계 있는 자의 동석 하에 조사받을 권리의 보장은 필수사항에 속한다고 할 것이다.
 
다. 수사개시의 시점
내사를 수사의 제1단계로 파악하는 입장에서는 내사와 수사의 구별기준이 아니라 인권보장을 위한 수사통제의 시점(始點)이 된다. 바꿔 말하자면 통제를 요하는 내사와 통제를 요하지 않는 내사의 구별기준이라고 할 것이다. 이 글은 내사가 수사의 제1단계라는 전제에서 기술하므로 수사개시의 시점 역시 내사대상자의 인권을 최대한 보장하기 위한 목적에서 설정하고자 한다. 이러한 전제에서 수사개시 시점의 판단기준을 다음과 같이 제시하고자 하며, 내사대상자의 인권을 최대한 보장하기 위하여 다음 사유 중 어느 하나라도 존재할 경우에는 수사를 개시한 것으로 보고자 한다.
 
(1) 수사기관이 범죄혐의를 인지한 경우
수사기관이 범죄혐의를 인지한 경우 원칙적으로 그 대상자는 피의자가 되므로 수사기관이 범죄혐의를 인지한 경우에는 수사를 개시한 것으로 보아야 한다. 범죄혐의 인지 여부는 ‘입건’ 여부로 파악하는 방법이 가장 간명하나, 입건하지 않은 경우에도 수사기관이 범죄혐의를 인지한 정황이 명백한 경우에는 수사가 개시된 것으로 보아야 할 것이다. 마찬가지로 체포나 구속과 같이 피의자를 전제로 법정된 처분을 수사기관이 행할 경우에도 수사를 개시한 것으로 보아야 할 것이다.
 
(2) 수사기관이 형사소송법상의 강제처분을 행할 경우
형사소송법은 수사의 방법을 제199조 내지 제222조에서 규정하고 있는데, 엄밀히 말해 형사소송법이 정한 수사방법으로써 조사한 경우 수사를 개시한 것으로 보는 것이 가장 논리적이다. 다만 이렇게 파악할 경우 기초적 주변조사나 사실조회를 위해 필요한 단순한 공무소 조회(형사소송법 제199조 제2항)까지도 통제하게 되어 수사기관의 내사를 지나치게 제약한다는 비판이 있을 수 있다. 그래서 최소한 기본권침해를 본질적 내용으로 하는 강제처분을 행한 경우에는 반드시 수사를 개시한 것으로 보아야 할 것이다. 대물적 보안처분의 경우에도 재산권의 침해가 있을 수 있으므로 강제처분의 대상은 불문한다.
 
(3) 피해자를 제외한 내사대상자의 처분이 필요한 경우
피해자 외의 내사대상자는 누구든지 범죄혐의로부터 자유롭지 못하므로 내사대상자는 목격자건 사실상의 용의자건 간에 그 권리는 최대한 보장되어야 할 것이다. 탐문과 같이 수사기관에서 현장을 직접 찾아간 경우에는 아직 수사를 개시하였다고 볼 수 없지만, 수사기관에서 내사대상자를 수사기관으로 불러 조사하는 경우에는 수사를 개시한 것으로 보게 된다. 마찬가지로 수사의 목적으로 법률에 따라 정보주체의 동의를 요하는 개인정보를 타 기관에 조회하여 수집하는 경우와 같이 내사대상자의 동의가 필요한 경우에는 수사를 개시한 것으로 보아야 할 것이다.
 
(4) 피해자를 제외한 내사대상자가 권리보호 내지 정식수사를 요청한 경우
내사대상자 본인이 범죄혐의를 받는 것을 방어하기 위하여 피의자로서의 권리를 보장해줄 것을 요청하거나, 본인이 범죄혐의를 받는 것을 감지하여 본인의 명예를 지키기 위해서 정식수사를 요청한 경우에 요청받은 수사기관은 즉시 수사를 개시하여야 할 것이다. 내사과정에 변호인의 참여를 요청하거나, 질문에 대한 진술을 거부한 경우가 대표적이라고 할 것이다.
 
 
3. 독일 형사소송법상의 내사
가. 독일에서 내사의 의의
독일에서 내사(Vorermittlung)란 수사기관이 수사개시의 요건으로서 범죄의 혐의(최초의 혐의)가 존재하는지의 여부를 규명하기 위한 활동을 말한다. 또한, 독일의 형사실무에서 내사사건의 경우 수사기관이 수사사건에 대하여 부여하는 Js-사건번호나 UJs-사건번호를 부여하는 것이 아니라 AR-사건번호를 부여한다는 점에서 수사사건과 구별하고 있다.
한편, 독일 형사소송법학과 실무에서는 내사와 구별되는 개념으로 전단계조사(Vorfeldermittlung)이라는 용어도 사용하고 있는데, 전단계조사란 범죄의 혐의가 존재하지 않는 애매한 상황 속에서 유용한 관련 정보를 탐색하는 활동을 말한다. 이러한 전단계조사는 일반적으로 첩보기관 내지 정보기관의 관할영역에 속하는 것이지만, 경찰도 자신의 관할업무에 속하는 위험예방영역에서 전단계조사를 할 수 있는 것으로 이해하고 있다.
 
나. 내사의 시간적 한계로서 최초의 혐의
독일 형사소송법 제152조 제2항은 “법률에 달리 규정되어 있지 않는 한, 검사는 충분한 사실적 근거가 존재하는 모든 소추가능한 범죄행위에 대하여 조치를 취해야 한다”고 명시하고 있고, 여기서 “충분한 사실적 근거”를 범죄혐의 내지 최초의 혐의(Anfangsverdacht)라고 하는데, 최초의 혐의는 내사의 시간적 한계로 이해된다. 충분한 사실적 근거(즉 최초의 혐의)가 존재할 경우 이때부터는 수사가 개시되어야 하기 때문이다.
 
다. 현행법상 내사 관련 규정
독일 형사소송법상 내사에 관한 일반적인 규정은 없다. 그러나 학설에서는 형사소송법 제159조(사체발견)를 내사와 관련지우고 있다. 다른 한편으로 각주의 사법부장관과 내무부장관의 합의하에 작성된 공동지침에도 내사 관련규정이 있지만, 이는 법률상의 근거규정이 아니다.
 
라. 내사와 수사의 구분
독일 형사소송법은 언제 피의자가 되는지에 관하여 명시해두지 않고 있다. 다만, 형사소송법학이나 형사실무에서는 피의자(Beschuldigte)로 불리는 사람이 단순한 혐의자(Verdächtige)와 차이가 난다는 점에 대해서는 의견의 일치를 보고 있다. 피의자의 특성이 인정되는 시점부터 경찰의 신문대상이 된 사람은 진술거부권 등 소송법상의 권리를 고지받을 권리를 가지기 때문이다.
그래서 2001년에 수사절차개혁에 관한 택일안(AE-EV)이 매우 중요한 의미를 가진다. 택일안이 제시하고 있는 형사소송법 제157조의 신설안에 의하면, 혐의자(Verdächtiger)란 범죄를 범했다는 충분한 사실상의 근거가 있는 자라고 하며, 피의자(Beschdigter)란 수사기관이 명백하게 범죄를 소추하고자 의도하는 수사행위의 대상으로 된 자라고 한다.
 
 
4. 내사의 실천과제
가. 내사대상자의 인권보장장치 개발
형사소송법은 제198조 제2항에서 검사․사법경찰관리와 그 밖에 직무상 수사에 관계있는 자에 대하여 “피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중”할 것을 요구하고 있다. 따라서 내사대상자에 대한 인권 역시 존중되어야 함은 수사기관 종사자의 당연한 사명에 속한다고 할 것이다. 특히 인권은 절차와 책임소재를 명확히 정할수록 보장의 범위가 넓어지는 속성을 가지기 때문에 절차적 투명성을 확보하기 위하여 보다 노력하여야 할 것이다. 그래서 절차적 투명성을 확실히 담보하기 위해서는 내사에 착수하는 시점(時點)부터는 일정한 내사 관련 정보를 형사사법정보시스템(KIC)에 전산으로 기록하도록 의무화하고, 일련번호를 부여함으로써 입력된 기록을 임의로 삭제하거나 변조할 수 없게 하며, 이러한 기록을 일정 기간 보존토록 의무화하고, 내사관계자 이외의 제3자가 이를 감찰케 하며, 이 과정에서 위법사실이 드러날 경우 내사관계자를 징계 또는 형사처벌할 수 있도록 조치하여야 할 것이다.
 
나. 상호협력적 수사지휘체계 구축
내사를 수사의 제1단계로 보는 이상 내사는 개정 형사소송법 제1항이 규정하는 ‘모든 수사’에 포함되기 때문에 원칙적으로 검사에 의한 수사지휘의 대상이 된다. 다만 사법경찰관이 수사를 개시․진행할 수 있다는 것은 그간 수사의 보조자에 불과했던 사법경찰관에게 수사종결을 제외한 수사활동에 주체성을 인정했다는 의미로 이해해야 할 것이기 때문에 이제는 상명하복을 전제로 한 종전 방식의 수사지휘에서 벗어나 상호협력적 수사지휘체계를 구축함으로써 변화된 형사사법 환경에 발맞추어야 할 것이다.
상호협력적 수사지휘체계는 기관 간에 서로 신뢰하고 존중한다면 어렵지 않게 구축될 수 있다. 다만 이는 검찰이 경찰의 수사주체성을 존중하고, 경찰이 검찰의 수사지휘권을 존중한다는 전제에서 가능하다. 만일 상호협력적 수사지휘체계 구축이 어렵다면 검찰의 기소기능과 수사기능을 분리하고, 행정경찰과 사법경찰을 분리하여 독립적인 국가수사청을 신설하는 방안도 하나의 대안이 될 수 있다고 본다.
 
다. 내사기능의 내실화
내사는 ‘범죄혐의의 유무’를 기준으로 하여 ‘수사의 필요성’을 검증하는 절차이다. 그래서 우리나라와 같이 민사적 형사고소가 남발되는 사회에서는 내사절차에서 이를 걸러주는 기능을 할 수 있다. 억울한 피의자를 줄이면서도 동시에 수사기관의 업무부담까지 경감할 수 있고, 정하기에 따라서는 일본과 같이 경미사건을 자체종결함으로써 수사효율성까지 제고할 수 있다. 사건처리 지연에 따른 국민의 불신도 불식할 수 있다.
따라서 불요불급한 내사를 제도적으로 억제하고 내사대상자의 인권 보장에만 유의한다면 내사기능은 수사실무상 효용가치가 매우 크다고 할 것이다. 그렇다면 이제는 내사의 통제뿐만 아니라 내사기능을 어떻게 내실화할 것인지에 대한 고민도 필요하다고 할 것이다.