국문요약 13

제1장 서론(권수진) 19
제1절 연구의 목적 21
제2절 연구의 범위 및 방법 24

제2장 담합행위에 대한 규제(권수진·김호기) 27
제1절 담합의 의의 및 성립요건 29
1. 담합의 의의 29
가. 담합의 의의 29
나. 담합에 대한 규제의 정당성 30
2. 담합행위의 규제 연혁 32
3. 담합의 성립요건인 합의의 내용 40
가. 담합의 성립요건 40
나. 사업자 41
다. 합의의 의미와 방법 43
라. 합의의 내용인 공동행위 44
마. 부당성 및 경쟁제한성 50
4. 합의의 추정 53
가. 합의추정의 취지 53
나. 합의추정 규정의 법적 의의 54
다. 합의추정의 요건 62
라. 가격선도 및 모방행위와 합의추정 65
마. 합의추정의 복멸 66
바. 행정지도와 합의추정의 복멸 67
5. 부당한 공동행위의 시기와 종기 70
가. 공동행위의 시작 시점 70
나. 공동행위의 종료 시점 71
다. 부당한 공동행위의 개수 74
6. 형법 제315조의 경매입찰방해죄와 입찰담합 77
가. 형법의 경매입찰방해죄의 해석 78
나. 공정거래법의 입찰담합죄와의 관계 80
다. 공정거래위원회가 고발을 하지 아니한 경우 형법상 경매입찰방해죄의 적용가능성 82
제2절 담합행위에 대한 규제 방법 83
1. 민사적 규제 83
가. 당사자간 계약 무효화 83
나. 손해배상 84
2. 행정적 규제 85
가. 시정조치 85
나. 시정명령을 받은 사실의 공표 명령 88
다. 과징금 90
라. 자진신고자에 대한 감면 제도 97
3. 형사적 규제 99
가. 행위자 및 법인에 대한 처벌규정 99
나. 공정거래위원회의 전속고발권 100

제3장 담합행위에 대한 규제현황과 문제점(권수진) 109
제1절 공정거래위원회의 사건처리 현황 111
1. 공정거래법 위반유형별 사건접수 현황 111
2. 공정거래법 위반유형별 사건처리 현황 113
3. 부당공동행위(담합)의 위반유형별 처리 현황 113
4. 부당공동행위(담합)의 조치유형별 처리 현황 115
5. 공정거래법 위반유형별 과징금 부과 현황 116
제2절 검찰 및 법원의 사건처리 현황 117
제3절 담합에 의한 소비자 피해 추정액 118
제4절 자진신고자 감면 현황 121
제5절 문제점 125

제4장 주요국가의 관련 법제에 관한 비교법적 연구(신영수·권수진) 127
제1절 일본 독점금지법상 담합에 대한 형사적 제재 129
1. 일본의 독점금지법상 담합규제의 실체법적 근거 129
가. 관련 규정의 개관 129
나. 일본 독점금지법상 담합규제의 특징 130
2. 일본 독점금지법상 형사제재의 근거 131
가. 부당한 거래제한의 실체적 규정 위반죄 131
나. 확정심결위반죄 133
다. 양벌규정 134
라. 3벌규정 136
3. 독점금지법 위반죄의 특징 137
가. 보호법익 137
나. 구성요건상의 법해석 138
다. 기수시기 143
라. 계속범 내지 상태범 여부 143
4. 공정거래위원회에 의한 형사고발 145
가. 전속고발 145
나. 형사고발에 관한 방침 147
5. 일본의 담합 관련 형사처벌 사례 분석 148
가. 석유생산조정사건 148
나. 석유가격담합사건 152
다. 업무용 스트레치필름가격 담합사건 156
6. 입찰담합에 대한 형사처벌 159
가. 구성요건상의 법해석 159
나. 입찰담합 사례 개관 164
다. 형법상 입찰담합행위의 죄 165
제2절 미국 독점금지법상 담합에 대한 형사적 제재 172
1. 미국의 독점금지법상 담합규제의 실체법적 근거 172
가. 관련규정 개관 172
나. 미국 독점금지법상 담합규제의 특징 174
다. 담합에 대한 형사처벌 현황 179
2. 셔먼법상 담합에 대한 형사제재의 실체와 절차 181
가. 담합에 대한 벌금형의 부과 182
나. 담합사건에 대한 형사처벌 절차 185
3. 담합에 대한 형사처벌 사례 검토 188
제3절 독일 경쟁법상 담합에 대한 형사적 제재 190
1. 독일법상 담합규제의 실체법적 근거 190
가. 관련 규정의 개관 190
나. 독일 경쟁법상 담합규제의 특징 191
2. 독일법상 담합에 대한 제재 192
가. 경쟁제한금지법상 금전적 제재 192
나. 형법상 담합에 대한 형사적 제재(자유형) 198
다. 입찰담합의 제재에 있어서 경쟁당국 및 검찰의 상호협력관계 200
제4절 EU경쟁법상 담합에 대한 형사적 제재 200
1. EU의 경쟁법상 담합규제의 실체법적 근거 200
가. 관련 규정의 개관 200
나. 적용대상 201
다. 담합 사건의 처리절차 202
2. EU의 경쟁법상 담합에 대한 금전제재 203
가. 제재금의 규범적 근거와 형사벌적 성질 203
나. 실체법적 측면 205
다. 제재금 부과방법에 관한 고시상의 부과 기준 206
라. 절차법적 측면 211
3. 구체적 사례 검토 213
제5절 시사점 214

제5장 담합행위에 대한 형사법적 대응(김호기·권수진) 217
제1절 공정거래법의 형벌규정의 구조 219
제2절 개인의 형사처벌과 관련된 사항 220
1. 제19조 제1항의 규정형식의 개선 220
가. 공동행위의 부당성 요건의 명확화 및 구체화의 필요성 220
나. 구성요건의 보완 필요성 – 관련시장 개념의 명문화 필요성 223
다. 제19조 제1항 제9호를 대상으로 하는 합의를 형사처벌의 대상에서 배제할 필요성 224
2. 제19조 제5항 합의추정 규정의 보완 225
3. 입법론적 개선방안 228
가. 비신분자인 개인에 대한 적용가능성을 확보하기 위한 귀속규정의 마련 228
나. 합의의 내용인 부당한 공동행위의 수행을 형사처벌의 대상으로 할 필요성 232
다. 담합행위에 참여한 개인에 대한 형사처벌의 강화 가능성 234
제3절 사업자의 형사처벌과 관련된 사항 235
1. 공정거래법의 사업자 처벌규정의 구조 235
가. 단체를 처벌하는 입법모델 236
나. 공정거래법의 형벌규정의 구조 238
2. 개인의 행위를 사업자에게 귀속시키기 위한 귀속규정 마련의 필요성 240
3. 사업자에 대하여 부과되는 벌금의 상한을 높일 필요성에 관하여 242
가. 벌금의 상한액과 관련된 논의 242
나. 과징금 제도의 정비 244
4. 입법론적 검토 246
가. 형벌부과에 있어서 사업자의 자기책임의 인정 가능성 246
나. 자기책임의 인정에 따른 새로운 유형의 처벌방법의 도입 필요성 247
제4절 공정거래위원회의 전속고발권 248
1. 사업자에 대한 전속고발권 인정여부의 명확화 필요성 248
2. 개인에 대한 전속고발권의 인정 필요성 여부의 검토 251
3. 공정거래위원회 전속고발권의 제한 252
제5절 자진신고자 감면제도의 보완 254
1. 자진신고자 감면제도의 운용의 개선 254
2. 형사고발․형사제재 면제규정의 정비 255
3. 담합 주도자의 감면배제 256
4. 행위자 감면규정의 신설 257

제6장 결론(권수진) 259

참고문헌 265

Abstract 275

부록 279

담합행위는 시장지배적 지위의 남용금지, 경쟁제한적 기업결합의 제한과 더불어 각국의 입법례가 공통적으로 금지하고 있는 대표적인 경쟁제한행위이다. 세계 각국은 담합행위로 인하여 사회적으로 발생하는 이익은 근소하거나 거의 없음에 반하여, 그로 인하여 발생하는 폐해가 막대하다는 점을 고려하여 이를 강력하게 규제하고 있다. 우리나라도 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣ 제19조 제1항에서 담합을 원칙적으로 금지하면서 그 위반행위가 있으면 사업자에게 행정제재처분을 부과함과 동시에 담합의 합의를 한 개인을 형사처벌하도록 하고 있다. 그리고 사업자인 법인에 대하여서는, 양벌규정을 통하여 개인이 위법행위를 행하지 아니하도록 상당한 주의의무를 이행하지 아니한 경우에 형벌을 부과할 수 있도록 하고 있다. 그런데 실무적으로는 주로 사업자에 대하여 부과하는 과징금이 담합행위를 방지하기 위한 주된 수단으로 사용되고 있으며, 형벌권의 행사는 지극히 제한적으로만 이루어지고 있는 것으로 보인다.
우리나라의 담합행위 및 이에 대한 제재현황에 대하여 자세히 살펴본 바에 의하면, 전체 공정거래법 위반행위 중 담합행위가 차지하는 비중은 그리 높지 않다. 그러나 공정거래위원회가 담합행위에 대하여 부과한 과징금은 전체 과징금 부과 액수의 66.6%로 절반 이상을 차지한다. 즉 공정거래위원회 담당 사건 중 담합행위는 큰 비중을 차지한다고 볼 수 있다. 그런데 담합행위에 대한 공정거래위원회의 심의결과 조치는 시정명령이 58.4%로 절반 이상을 차지하는 반면, 공정거래위원회의 전속권한인 형사고발은 5.6%로 매우 낮다.
이와 달리 담합행위 고발사건에 대한 검찰의 기소율은 매우 높은 편이고, 이러한 사건의 재판에서 법원은 대부분 벌금형을 부과하고 있다. 특히 담합행위에 대한 공정거래위원회의 과징금 부과 건수 및 금액, 법원의 벌금형의 선고 비율을 보면, 담합행위에 대한 조치는 다른 기업범죄와 마찬가지로 금전적인 제재가 대부분이라고 할 수 있다. 그런데 이러한 금전적 제재로 담합행위가 효과적으로 규제되지 않는다면, 벌금형 이외의 다른 형사제재를 모색하여야 할 필요가 있다.
담합행위로 인한 소비자 피해를 살펴보면, 기업들이 담합으로 인해 부과 받은 과징금은 소비자 피해 추정액의 12%에 불과하다. 이는 기업이 지속적으로 담합을 하게 하는 요인으로 작용한다. 특히 30대 대기업집단에 부과된 과징금은 전체 과징금의 75%를 차지하고, 전체 소비자 피해 추정액의 65%에 이른다. 즉 대기업집단이 담합을 주도하며, 대기업집단의 담합으로 인한 소비자 피해 또한 매우 크다. 반면 담합을 한 대기업집단이 부과 받은 과징금은 소비자 피해 추정액의 14%에 불과하다. 따라서 대기업집단이 주도적으로, 그리고 반복적으로 담합을 행하는 요인으로 작용하고 있다.
한편 담합행위에 대한 제재와 동시에 감면하는 제도를 두고 있는데, 이를 이른바 ‘자진신고자 감면제도(Leniency Program)’라고 한다. 우리나라는 1996년 공정거래법을 개정하면서 담합행위에 참여한 사업자가 공정거래위원회의 조사 개시 전에 담합행위 사실을 자진신고하거나 조사 개시 후에 담합행위에 대한 조사에 협조하는 경우 시정조치 및 과징금을 감면해 줄 수 있도록 하는 ‘자진신고자 감면제도(Leniency Program)’를 도입하였다. 이는 은밀하게 행해지는 사업자간의 담합행위의 적발과 조사의 어려움을 극복하고, 사업자간의 담합행위의 근절과 중단을 유인하기 위하여 미국, EU 등에서 행하고 있는 프로그램을 도입한 것이다. 실제로 공정거래위원회는 담합행위 규제에 과징금 부과를 매우 적극적으로 활용함과 동시에 자진신고자 감면제도를 이용해 부과한 과징금의 감면도 많이 하고 있다. 실제로 공정거래위원회가 1999년부터 2011년 8월까지 담합행위 사업자에 부과한 과징금은 총 2조759억원이었으나, 자진신고자감면을 적용해 실제 받아낸 과징금은 1조3063억원으로 62.9%이었다. 즉 공정거래위원회에서 담합행위를 한 사업자에게 최초 부과한 과징금의 약 37%가 자진신고자 감면제도를 통하여 감면된다는 것인데, 이는 매우 높은 비율이라고 할 수 있다.
공정거래위원회의 부당한 공동행위에 대한 과징금의 부과는 부당이득 환수와 일종의 제재의 성격을 모두 가지는 것이다. 그런데 자진신고자 감면제도를 적용하여 부과된 과징금의 상당 부분을 감면한다면, 이는 과징금 부과의 본래 목적인 부당이득 환수와 제재 모두 만족시키지 못한다고 할 수 있다. 뿐만 아니라 담합이라는 위법행위를 통해 부당이득을 취하였음에도 불구하고 최초로 자진신고를 하였다는 이유만으로 심지어 담합을 주도한 사업자도 과징금의 100%까지 감면받는 것은 문제라고 할 수 있다. 실제로 2005년 이후부터 담합행위사건에 있어서 자진신고를 통한 과징금 감면액의 비중이 높아져, 최근에는 거의 모든 담합행위 사건에 있어서 자진신고자 감면제도를 통해 과징금의 감면이 이루어지고 있다. 이는 담합을 주도한 기업들이 자진신고자 감면제도를 악용하고 있다고 볼 수 있다. 특히 대기업이 담합을 주도하면서 오히려 자진신고를 통해 감면의 혜택을 받고 있어 더욱 문제로 지적되고 있다. 또한 현재 자진신고자 감면제도를 통하여 과징금을 감면받은 경우 형사고발에서도 면제되고, 나아가 형사처벌도 받지 않게 된다. 즉 담합행위를 하고 자진신고한 사업자는 담합이라는 위법행위를 하였음에도 불구하고, 행정제재는 물론 형사제재도 면제된다는 문제점을 갖고 있다.
이와 같이 우리나라의 담합행위 및 이에 대한 제재현황을 통해서 나타난 문제점들을 개선하기 위해, 외국의 담합행위에 대한 입법례를 살펴보았다.
담합행위에 대한 외국의 제재형태를 살펴보면, 담합행위에 대하여 형사제재를 중심으로 집행하는 미국, 행정제재를 중심으로 하는 독일과 유럽연합, 그리고 행정제재를 중심으로 하되 형사적 집행을 비교적 적극적으로 활용하는 일본 등으로 구분할 수 있다. 우리의 경우 민사제재와 행정제재, 그리고 형사제재를 중심으로 한다는 점에서 일본과 유사하나 형사적 제재의 활용빈도가 그다지 크지 않다는 점에서 차이가 있다.
형사적 측면에서 이와 같은 편차가 목격되는 이유는 담합에 대한 각국의 시각과 그 폐단에 대한 역사적 경험이 동일하지 않기 때문으로 보인다. 즉 유럽을 비롯한 대륙법계 국가는 담합 등 기업의 위법행위에 대해 비교적 경제적 관점에서 접근하는 기조를 취해 왔으며, 개인이나 법인에 대한 형벌부과보다는 법인에 대한 행정제재로서의 금전적 제재금 등을 활발히 운용해 온 차이가 있다. 이에 비하여 미국은 단순히 담합의 경제적 효과 이외에 정치적 의도를 가지고 이를 제재하려는 시도를 법 집행의 초기부터 견지해 온 결과, 행위의 경제적 효과와 시장분석보다는 행위자의 내면적 악의에 대한 도덕적 비난을 중심으로 법적용의 기법을 발전시켜 왔음을 볼 수 있다. 한편 일본의 경우는 우리와 마찬가지로 경쟁문화보다는 상호협력을 중시하는 문화와 가치관이 자리잡고 있음에도 불구하고, 민관이 결탁한 입찰담합의 폐해가 고질적 사회병폐로 지목되어 온 독특한 경험 탓에 담합에 대한 형사제재와 그 집행이 비교적 활발한 성향을 보이고 있다. 일본은 특히 양벌규정에서 더 나아가 삼벌규정까지 도입하고 있는 등 담합에 대한 발본색원의 기조가 독점금지법제 전반에 강하게 표출되어 있다.
담합에 대한 형사적 제재의 활용 내지 그 수위를 결정함에 있어서는 이런 경쟁제한행위에 대한 형사제재의 사회적 공감대가 어느 정도 형성되어 있는지가 매우 중요한 전제가 된다고 할 수 있다. 또한 이 점에서 담합에 대한 우리 공정거래법의 집행이 적정 수위를 유지하고 있는지, 그 폐해와의 비교형량에 있어 균형을 유지하고 있는지가 검토되어야 한다. 생각건대 공정거래위원회의 과징금 중심의 행정제재가 가진 집행측면에서의 한계와 더불어 기업이 담합을 감행하는 과정에서 대개는 경영진의 의사에 직간접인 영향을 받는다는 점을 감안할 때, 법인에 대한 과징금 부과가 최적집행(optimal enforcement) 측면에서 적정 내지 충분한 수준에 달한다고 보기는 어렵다고 본다. 이 점에서 형사적 제재의 활용빈도를 높이는 방안은 정당성을 가지고 있다고 할 수 있다. 다만 소위 감면제도(leniency) 등과 연계되어 공정거래위원회의 형사고발이 활발치 않다는 점이 한 원인으로 꼽히는 것이 현실이므로 이 점을 어떻게 정리할 것인지가 관건이라 하겠다. 이를테면 감면제도가 담합의 적발과 억제에 기여하는데 매우 효율적 제도라는 점은 분명한 만큼 형사처벌 활용가능성과의 연계점을 찾는 것이 필요하다.
또한 담합행위가 갖는 폐해를 고려할 때 담합행위를 규제함에 있어서 단순히 사업자에 대하여 과징금을 부과하는 것만으로는 부족하고, 형벌권이 보다 적극적으로 행사할 필요성이 있는 것으로 생각한다. 담합행위에 대하여 주로 사용되는 대응수단인 과징금은 우선 부당이익의 환수를 위한 기능을 수행하도록 형성된 것이기에 예방적 효과를 발생시키기는 부족하기 때문이다. 따라서 담합행위에 대한 형사처벌의 가능성을 넓히기 위하여 기존의 제도를 적극 활용하는 이외에, 다양한 제도적 개선이 함께 추진되어야 할 것이다.
대표적인 개선방안을 몇 가지 살펴본다면, 먼저 절차적으로는 공정거래위원회의 전속고발권이 제한되거나 폐지되어야 할 것이다. 현행 공정거래법에 의한다면 공정거래법 위반행위에 대하여서는 공정거래위원회의 고발이 있어야만 공소제기를 할 수 있는데, 실무상 공정거래위원회가 위반행위를 고발하는 경우가 거의 없어서 결국 형벌권의 행사가능성이 제한되고 있기 때문이다. 다만 이와 관련하여서는, 양벌규정에 의하여 법인을 형사처벌함에 있어서는 법문에 비추어 볼 때 공정거래위원회의 고발이 필요하지 아니하다는 점을 지적하여야만 할 것이다. 전속고발권을 규정한 공정거래법 제71조는 사업자(법인)의 형사처벌의 근거가 되는 제70조 범죄에 대하여서는 공정거래위원회의 전속고발권을 인정하지 않고 있기 때문이다. 만일 사업자(법인)를 양벌규정에 의하여 처벌함에 있어서도 공정거래위원회의 전속고발권을 인정하고자 한다면 제71조가 개정되어야만 할 것이다. 나아가 사업자(법인)에 대하여, 그 구성원의 형사책임으로부터 독립한, 자기책임으로서의 형사책임을 인정할 필요가 있다. 현재 공정거래법에 규정된 양벌규정은 사업자에 대하여 부당한 공동행위를 행하였음을 이유로 하여 형사책임을 묻도록 하는 것이 아니라, 개인이 위법행위를 행하지 아니하도록 적절히 주의감독하지 못한 데에 대하여 책임을 묻도록 하고 있기 때문이다. 이외에도 직접 담합의 합의를 수행한 자 이외에 대표이사나 임원 등과 같은 경영진을 형사처벌할 수 있는 제도를 도입하는 것도 검토해 볼 필요가 있을 것이다.
또한 자진신고자 감면제도(Leniency Program)도 개선할 필요가 있다. 공정거래위원회는 자진신고자 감면제도의 세부 처리 절차를 위해 ｢부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시｣를 제정하여 시행하고 있다. 현재 공정거래위원회는 이러한 고시에 의해 담합행위를 한 기업에 대하여 형사고발을 면제하고 있다. 그런데 현재 공정거래위원회가 전속고발권을 갖고 있는 상황에서 담합행위를 한 기업이 형사고발을 면제받게 되면 해당 기업은 실질적으로 형사제재까지 면제받게 되는 것이다. 그러나 이와 같이 감면제도의 운용은 법률에 규정된 전속고발제도의 취지에 어긋날 뿐만 아니라, 명확성의 원칙과 평등원칙에도 반할 우려가 있다. 따라서 이러한 형사고발 면제에 관한 사항은 법률에 규정하는 것이 바람직하다. 그리고 담합을 주도한 사업자가 시장지배력을 이용하여 위법행위인 담합을 주도했음에도 불구하고, 이를 먼저 신고했다는 이유만으로 과징금의 전부를 면제받게 되는데, 이는 매우 부당하다고 할 수 있다. 따라서 담합을 강요한 사업자와 마찬가지로 담합을 주도한 사업자에 대한 감면을 배제하거나 감면의 비율을 낮추는 규정을 둘 필요가 있다. 또한 개인에 대한 감면제도를 법률에 명확히 규정하고, 그 규정에 근거해서 개인에 대한 감면제도를 운영하는 것이 담합을 규제하는데 더욱 효과적이고 바람직할 것이다.
이외에도 다양한 개선책이 논의되고 있는데, 예컨대 사업자에 대하여 부과 가능한 벌금액의 상향과 같은 부분은 사업자의 자기책임으로서의 형사책임을 인정한 이후에 비로소 논의가 가능할 것이다. 현재와 같이 주의감독의무 위반을 근거로 하여 법인을 형사처벌함에 있어서는 벌금액을 매출금액에 상응하는 정도로 높이는 조치를 취할 수는 없을 것이기 때문이다.
공정거래법의 형벌규정을 보완하는 개선 이외에도, 공정거래법의 규정이 형벌규정임을 고려하여 죄형법정주의 원칙 및 기타 형사법의 원칙에 부합하는 형태로 개정하는 작업이 진행되어야 할 것이다. 예를 들어, 부당성과 같은 요건은 형벌구성요건으로 사용하기에는 지나치게 추상적이어서 개선할 필요가 있다. 만일 담합행위를 효과적으로 규제하기 위하여 부당성과 같은 요건을 사용하는 것이 불가피하다면, 개인을 형사처벌하기 위한 별도의 구성요건을 마련하는 것이 바람직할 것이다. 또한 개인과 사업자(법인)가 서로 다른 법인격을 가진 주체라는 점을 고려할 때 아무런 명문의 규정이 없는 상태에서 개인의 행위를 사업자(법인)의 행위로 간주하거나, 사업자(법인)만이 행할 수 있도록 규정된 신분범죄를 개인이 범할 수 없다고 보는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 개인의 행위를 법인에 귀속시키기 위한 귀속규정을 마련하는 등, 개인과 사업자(법인) 사이의 관계를 규율하기 위한 규정이 제정될 필요가 있다.
 
주제어 : 공정거래법, 담합, 부당한 공동행위, 전속고발권, 자진신고자감면제도, 사업자 형사처벌, 셔먼법, 일본 독점금지법, 독일 경쟁제한금지법, 유럽연합기능에 관한 조약, 미국 연방형사절차, 거래의 제한, 연방양형위원회