국문요약 11

제1장 서론 15
제1절 연구의 필요성 17
제2절 연구의 방법과 범위 18

제2장 자본시장 규제체계의 이론과 현실 21
제1절 자본시장의 특성과 문제점 23
1. 자본시장의 빠른 성장과 규모 23
2. 우리 자본시장의 불안정성과 문제점 27
제2절 현행 자본시장법의 체계와 규제의 한계 31
1. 이전 자본시장관련 법제의 문제점 31
2. 자본시장법의 입법취지 34
3. 자본시장 통합법의 전개방향 34
제3절 금융투자상품의 형사법적 의의 39
1. 금융투자상품의 의의 39
2. 금융투자상품의 종류 44
3. 금융투자상품 개념의 문제점 68

제3장 자본시장의 불법성의 유형과 구조 77
제1절 자본시장법상 불법행위의 제재의 필요성과 유형화 79
제2절 불공정 거래의 의의 80
1. 불공정거래의 개념 80
2. 자본시장법상 불공정거래 규제의 강화 취지 81
제3절 미공개중요 정보 이용행위 84
1. 미공개중요 정보 이용행위의 의의 84
2. 미공개중요정보 이용행위의 구성요건 91
3. 공개매수에 대한 미공개정보 이용행위 금지(제174조 제2항) 103
4. 주식의 대량취득 및 처분에 관한 정보 이용금지(제174조 제3항) 104
제4절 시세조종 106
1. 시세조종 행위의 의의 106
2. 시세조종 행위의 유형 108
제5절 부정거래행위 138
1. 부정거래 행위의 의의 138
2. 연혁적 고찰과 비교법적 고찰 140
3. 부정거래의 유형 142
4. 제재의 방식 150
제5절 공매도 151
1. 공매도 규제의 의의 151
2. 규제 내용 153
3. 제재의 유형 155

제4장 자본시장법상 형사제재에 대한 분석 157
제1절 자본시장법상 불공정 거래 수사의 절차와 방법 159
1. 서론 159
2. 한국거래소의 시장감시·심리 및 감리 160
3. 금융위원회·증권선물위원회·금융감독원의 조사 167
4. 수사기관의 수사 176
5. 외국의 불공정거래 조사 및 감독 시스템 177
제2절 자본시장법상 형사제재의 특수성과 문제점 181
1. 자본시장법상 불공정거래 사건에 대한 개별적 고찰 181
2. 자본시장법상 불공정거래 규제의 목적 검토 187
3. 불공정거래에 대한 형사제재의 특수성 검토 195
제3절 효율적인 형사제재의 가능성 모색 202
1. 효율적인 형사제재의 방향과 정책 202
1) 2. 불공정거래에 대한 형사제재의 실효성과 정책 202
2) 3. 제재의 효율성과 대안 205
3) 4. 집행의 효율성과 대안 209

제5장 결론 215

참고문헌 225

Abstract 231

근대사회를 유지하고 특징짓는 기본적인 체계가 정치체계와 경제체계 그리고 과학기술체계라면, 오늘날 현대사회의 두드러진 특징 중의 하나는 다른 체계 영역에 비해서 경제체계가 더욱 복잡하고 세분화되어 발전하고 있다는 점이고, 특히 그 하부체계로서 금융체계의 지속적인 확장과 발달일 것이다. 오늘날 금융체계는 거시적으로는 사회와 경제를 활성화하고 성장하게 하는 핏줄과 같은 역할을 하지만, 미시적으로는 개인과 기업의 참여를 통해서 자본을 조달하고 투자하는 기회와 장을 제공하기도 한다.
이러한 금융체계 특히 우리 사회에서 자본시장이라고 불리는 영역은 그 특수성으로 인해 규제와 탈규제의 변증이 가장 적실하게 요구되는 지점이라고 할 수 있다. 다양하게 변화·발전하는 자본시장의 특성상 규제의 완화를 통해 금융의 성장을 도모할 필요가 있는 반면, 마치 브레이크 없는 자동차처럼 욕망을 무한 증식하는 금융의 특성상 적절한 규제를 통해 사회와 개인을 보호할 필요 또한 존재하기 때문이다.
2009년부터 시행되고 있는 우리의 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’) 또한 이러한 규제와 탈규제의 변증이라는 시대적 요구를 정확히 반영하고 있다. 자본시장법 제1조가 “이 법은 자본시장에서의 금융혁신과 공정한 경쟁을 촉진하고 투자자를 보호하며 금융투자업을 건전하게 육성함으로써 자본시장의 공정성ㆍ신뢰성 및 효율성을 높여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다”고 규정한 것은 이와 같은 문제의식을 적절하게 보여주는 것이라고 할 것이다. 때문에 신설 자본시장법은 포괄주의로의 전환, 기능주의 규율, 업무 범위의 확대, 투자자보호제도의 선진화라는 세분화된 특성을 통해 입법취지를 구체적으로 실현하고자 하는 것이다.
그러나 오늘날 자본시장에서 발생하는 다양한 불공정거래행위들로 인해 자본시장법은 예전의 입법에 비해 보다 세밀하면서도 동시에 포괄적인 규제방식을 취함으로써 제재의 실효성을 담보하고자 한다. 구 증권거래법이나 구 선물거래법과는 달리 불공정거래 행위를 규제하는 현행 자본시장법의 방식은 미공개정보이용행위의 규제의 강화, 시세조종상 현선 연계시세조정 규제의 신설 및 강화, 그리고 포괄적 불공정거래 금지 규정 도입 등을 통해 발생하는 다양한 불공정거래 행위를 실효적으로 제재하고자 하는 것이다. 현행 자본시장법의 이러한 특성을 고려하면서 본 연구에서는 자본시장법 제4편에서 규정하고 있는 미공개정보이용, 시세조종 그리고 부정거래, 공매도 등을 집중적으로 다루었다. 자본시장법 제4편의 불공정거래의 유형들에 대한 법해석학적 작업은 다양하게 변화하는 자본시장에서 발생할 수 있는 여러 불법유형을 유형화함으로써 법의 실효성을 도모하고자 함이다.
예를 들어 미공개정보이용행위에 대한 금지의 경우, 자본시장법에서는 금융투자상품의 범위가 확대됨에 따라 미공개 정보를 이용할 가능성이 있는 금융상품의 범위가 확대되었고, 계열회사의 임직원과 당해 법인과 계약체결을 교섭 중인 자(그 임직원 포함) 등도 내부자로 추가하고 있다. 시세조종의 경우에도 규제의 영역을 넓혀서 자본시장법 제176조 제4항은 선물과 현물 양방향 간 현선 연계시세조종을 금지하는 규정을 신설하여 파생결합증권과 기초자산인 증권 간 양방향 연계 시세조종 또한 금지한다. 한편 자본시장법 제178조의 부정거래 금지 규정은 자본시장법상 불공정거래규제의 가장 두드러진 입법이라고 할 수 있다. 자본시장법 제178조의 부정거래 금지 규정은 행위 주체를 특정하지 않으면서도 행위대상을 종래의 증권에서 금융투자상품으로 확대하고 있고, 행위장소나 행위요소를 적용 요건으로 하지 않는 등 포괄적인 일반규정을 도입하여 규제의 공백을 최소화하고 있기 때문이다. 또한 우리 자본시장법 제180조에서 공매도를 원칙적으로 금지하면서 공매도의 예외규정을 명확히 하고 있다.
한편 본 연구에서는 자본시장법의 불공정거래행위에 대해 법해석학적 작업을 통해 그 의미를 구체화하면서 동시에, 불공정거래가 조사 및 수사단계로 가는 절차에 대해 다루고 있다. 더불어 실증적인 자료와 통계를 바탕으로 자본시장에서 발생하는 불공정거래의 실태를 파악하고자 하였고, 한국거래소의 감시나 금융감독원의 조사와 같은 금융조치들의 이론과 실무를 검토함으로써, 불공정거래행위에 대한 제재의 실효성을 모색하고자 하였다. 실증 분석을 통해 확인할 수 있는 점은 최근 불공정거래 행위가 대형화·정교화·복잡화됨에 따라 관련된 중대사건의 비중이 높아지고, 관련된 위법혐의자 수가 증가하는 추세에 있다는 점이다. 또한 ELW 등의 파생상품, 허위 공시와 연계된 부정거래행위 등 신종 불공정거래가 다수 발생하고 있으며, 고전적인 방식의 단편적 시세조종 행위보다 고도로 지능화된 유형의 미공개정보 이용 비중이 높아지는 경향도 확인할 수 있었다.
이러한 실증적 분석을 통해 본 연구에서는 투자자나 일반인의 신뢰보호를 통한 시장과 금융의 기능 유지라는 자본시장법상 불공정거래 규제의 목적과 정당성을 고찰하고자 한다. 이러한 규제의 목적과 정당성은 일부 논란과 이견에도 불구하고 미공개정보를 이용하는 행위와 시세를 조종하는 행위, 그리고 공시 제도와 금융투자에 대한 규제 외에 각종의 불공정거래행위를 금지하는 제재의 법치국가적 정당성을 근거지워주고 있다.
자본시장에서 불공정거래에 대한 형사제재의 가능성과 한계를 분석하면서 본 연구에서는 규제의 효율성을 위해 요구되는 형법 정책을 크게 세 가지로 분석하고 있다. 즉 현행 자본시장법에서 불공정거래행위에 대한 규제의 효율성은 크게 제재의 실효성이라는 측면과 제재의 효율성이라는 측면, 그리고 집행의 효율성이라는 측면에서 다루어져야 한다는 점이 그것이다. 제재의 실효성이라는 함은 현행 규제체계를 통해서 범죄가 얼마나 억제되고 예방되는지의 문제이다. 한편 제재의 효율성은 규제체계의 적용대상인 행위유형이 일반적으로 발생할 수 있는 불공정거래행위를 포섭하기에 충분히 포괄적인지에 대한 적용범위의 문제이고, 집행의 효율성은 현재 이루어지고 있는 금융감독당국 및 검찰과 법원의 조사와 수사 그리고 기소 및 판결이 불공정거래행위에 대한 규제효과를 달성하기에 충분한 정도와 수준으로 이루어지고 있는지 여부라는 집행효과의 문제라고 할 수 있다. 이와 같은 분석의 이면에는 자본시장에서 규제와 탈규제의 변증, 다시말해 죄형법정주의의 관점에서 불공정거래행위규제를 가급적 제한적으로 해석하려는 입장과 자본시장의 신뢰도 유지라는 입법취지를 강조하여 적용범위를 확대하려는 두 가지 입장의 긴장과 변증이 전제되어 있음은 물론이다.