국문요약 13

제1장 서 론 17
제1절 연구의 필요성 19
제2절 연구방법 21

제2장 형법 개정 관련 입법동향 23
제1절 형법총칙개정 관련 입법안(의안번호 11304) 25
1. 제안이유 25
2. 주요 입법내용 25
3. 검토내용 31
가. 죄형법정주의(개정안 제1조) 31
나. 세계주의(개정안 제7조) 34
다. 농아자에 대한 필요적 형감경규정 삭제 44
라. 부작위범(개정안 제15조) 46
마. 과잉방위에 따른 면책사유(개정안 제17조 제3항), 긴급피난(개정안 제18조) 49
바. 원인에 있어서 자유로운 행위(개정안 제22조 제3항) 53
사. 사실의 착오(개정안 제12조), 법률의 착오(개정안 제24조) 58
아. 정범(개정안 제31조), 특수교사, 방조에 대한 형가중규정 삭제 67
자. 공범과 신분(개정안 제35조) 72
차. 형의 종류(개정안 제40조) 74
카. 양형의 원칙(개정안 제46조) 80
타. 자복규정(개정안 제47조) 85
파. 정상감경(개정안 제49조) 90
하. 선고유예(개정안 제54조부터 제56조까지), 집행유예(개정안 제58조부터 제61조까지) 96
거. 시효의 정지(개정안 제76조) 116
너. 몰수(개정안 제79조, 제81조, 제82조) 122
더. 보안처분(개정안 제83조), 비례성의 원칙(개정안 제83조의2 신설), 보호수용(개정안 제83조의3부터 제83조의8까지 신설) 130
러. 치료수용(개정안 제83조의9부터 제83조의 11까지 신설) 142
4. 형법총칙분야 입법동향 147
제2절 형법각칙개정 관련 입법안 148
1. 형법각칙분야 개정 법률안 처리 및 계류 현황 148
2. 형법각칙개정 관련 입법안에 대한 개별적 검토 149
가. 의안번호(10554) 149
나. 의안번호(10723) 157
다. 의안번호(10898) 159
라. 의안번호(11461) 164
마. 의안번호(12669) 171
바. 의안번호(12629) 176
사. 의안번호(13199) 184
아. 의안번호(12176) 186
자. 의안번호(13616) 188
차. 의안번호(13846) 193
3. 형법각칙분야 관련 입법동향 196
가. 형법각칙분야 주요 개정 쟁점 196
나. 형법각칙분야 개정 법률안 입법방식의 타당성 검토 197
다. 2011년 형법각칙분야 입법동향 198

제3장 형사소송법 개정 관련 입법동향 201
제1절 형사소송법 개정 법률안 처리 및 계류 현황 203
제2절 형사소송법 개정 관련 주요 입법안에 대한 개별적 검토 204
1. 수사 분야 204
가. 의안번호(12487) : 법률 10864호(2011년 7월 18일자 개정, 2012년 1월 1일 시행) 204
나. 의안번호(12633) : 정부안 212
라. 피해자 공판절차 참가제도 도입(안 제294조의5부터 제294조의9까지 신설) 214
마. 영상녹화물의 증거능력 인정(안 제312조, 제314조, 제318조 제1항 및 제318조의2) 215
라. 의안번호(12096) 229
마. 의안번호(10757) 232
바. 의안번호(13248) 236
2. 공판 분야 238
가. 의안번호(13212) 238
나. 의안번호(10713) 244
다. 의안번호(12175) 249
라. 의안번호(12219) 250
마. 의안번호(12836) 255
제3절 형사소송법 개정의 입법동향 258
1. 형사소송법 개정 법률(안)의 주요 쟁점 258
2. 형사소송법 개정 법률(안)의 입법동향 258
가. 피고인 등의 절차적 권리의 강화 259
나. 사법기관의 재량통제 259
다. 범죄피해자의 보호 확대 260

제4장 형사특별법 개정 관련 입법동향 261
제1절 아동･장애인 성범죄 관련 법률 개정 입법안 263
1. 아동·장애인 성범죄 관련 법률 개정안 처리 및 계류 현황 263
2. 아동·장애인 성범죄 관련 법률 개정 관련 주요 입법안에 대한 개별적 검토 264
가. 의안번호(10807) 264
나. 의안번호(11272) 266
다. 의안번호(11887) 272
라. 의안번호(13286) 275
마. 의안번호(13336) 282
바. 의안번호(13303) 288
3. 아동 성범죄 관련 법률 개정의 입법동향 292
가. 아동·장애인 성범죄 관련 법률 분야 주요 개정 쟁점 292
나. 아동·장애인 성범죄 관련 법률 개정입법방식의 타당성 검토 295
다. 2011년 아동·장애인 성범죄 관련 법률 분야 입법동향 296
제2절 일반 성범죄 및 성범죄 피해자 보호 관련 법률 개정 입법안 297
1. 일반 성범죄 및 성범죄 피해자 보호 관련 법률 개정안 처리 및 계류 현황 297
2. 일반 성범죄 및 그 피해자 보호 관련 주요 입법안에 대한 개별적 검토 298
가. 의안번호(14360) 298
나. 의안번호(11701) 300
다. 의안번호(13747) 301
라. 의안번호(11099) 304
마. 의안번호(14451) 307
3. 일반 성범죄 및 그 피해자 보호 관련 법률 개정의 입법동향 309
가. 일반 성범죄 및 그 피해자 보호 관련 법률 분야 주요 개정 쟁점 309
나. 일반 성범죄 및 그 피해자 보호 관련 법률 개정입법방식의 타당성 검토 309
다. 2011년 일반 성범죄 및 그 피해자 보호 관련 법률 분야 입법동향 310
제3절 행형 관련 법률 제･개정 입법안 310
1. 행형법 관련 법률 개정안 처리 및 계류 현황 310
2. 행형법 관련 법률 개정 주요 입법안에 대한 개별적 검토 312
가. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 일부개정법률안 (의안번호 12630) 312
나. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 일부개정법률안 (의안번호 12827) 314
다. 기타 2011년 행형법 관련 법률 분야 입법동향 322
3. 행형 관련 법률 개정의 입법동향 327
가. 행형 관련 법률 분야 주요 개정 쟁점 327
나. 행형법 관련 법률 개정입법방식의 타당성 검토 328
다. 2011년 행형법 관련 법률 분야 입법동향 329
제4절 보안처분제도 관련 법률 개정 입법안 331
1. 보안처분제도 관련 법률 개정안 처리 및 계류 현황 331
2. 보안처분제도 관련 주요 입법안에 대한 개별적 검토 332
가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 일부개정법률안(의안번호 8885) 332
나. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 일부개정법률안(의안번호 9131) 334
다. 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 일부개정법률안(의안번호 10236) 340
라. 아동 성폭력범죄자의 외과적 치료에 관한 법률안(의안번호 10727) 343
마. 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 일부개정법률안(의안번호 10730) 346
바. 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 일부개정법률안(의안번호 12809) 349
3. 보안처분제도 관련 법률 개정의 입법동향 354
가. 보안처분제도 관련 법률 분야 주요 개정 쟁점 354
나. 보안처분제도 관련 법률 개정입법방식의 타당성 검토 355
다. 2011년 보안처분제도 관련 법률 분야 입법동향 356
제5절 범죄수익규제제도 관련 법률 개정 입법안 358
1. 범죄수익규제제도 관련 법률 개정안 처리 및 계류 현황 358
2. 범죄수익규제제도 관련 법률 개정 관련 주요 입법안에 대한 개별적 검토 358
가. 의안번호(12184) 358
나. 의안번호(12907) 361
다. 의안번호(13401) 362
라. 의안번호(14177) 364
3. 범죄수익규제제도 관련 법률 개정의 입법동향 367
가. 범죄수익규제제도 관련 법률 분야 주요 개정 쟁점 및 입법동향 367
나. 범죄수익규제제도 법률 개정입법방식의 타당성 검토 368
제6절 정보통신 관련 법률 개정 입법안 369
1. 정보통신 관련 법률 개정안 처리 및 계류 현황 369
2. 정보통신 관련 법률 개정 관련 주요 입법안에 대한 개별적 검토 369
가. 의안번호(12118) 369
나. 의안번호(12183) 373
다. 의안번호(12765) 377
3. 정보통신 관련 법률 개정의 입법동향 381
가. 정보통신 관련 법률 분야 주요 개정 쟁점 381
나. 정보통신 관련 법률 개정입법방식의 타당성 검토 382
다. 2011년 정보통신 관련 법률 분야 입법동향 383
제7절 변호사 관련 법률 개정 입법안 384
1. 변호사법 개정안 처리 및 계류 현황 384
2. 변호사 관련 법률 개정 관련 주요 입법안에 대한 개별적 검토 385
가. 의안번호(11067) 385
나. 의안번호(11211) 387
다. 의안번호(11293) 392
라. 의안번호(11924) 395
마. 의안번호(12568) 401
바. 개정 변호사 시험법(법률 제10923호, 2011. 7. 25, 일부개정) 407
사. 개정 변호사법(법률 제10922호, 2011. 7. 25, 일부개정) 409
아. 개정 변호사법(법률 제11160호, 2012. 1. 17, 일부개정) 410
3. 변호사 관련 법률 개정의 입법동향 412
가. 변호사 관련 법률 분야 주요 개정 쟁점과 입법동향 412
나. 변호사 법률 개정입법방식의 타당성 검토 412

제5장 2011년 형사입법정책 동향 분석 및 개선방안 415
제1절 형사법 분야별 입법정책 동향 417
1. 형법 분야 입법정책동향 417
2. 형사소송법 분야 입법정책동향 419
3. 형사특별법 분야 입법정책동향 421
제2절 형사입법정책의 개선방안 424
1. 형사법 관련 제·개정법률안의 체계적 입법시스템 정비 424
2. 중형주의적 형사입법정책에 대한 재고 425

Abstract 427

2011년에는 반세기 동안 미루어져 왔던 형법총칙과 각칙에 대한 전면개정을 위한 형법학자들과 법무부의 수년간의 노력의 결실의 하나로 형법총칙개정안이 발의되었을 뿐만 아니라 형법각칙 개정을 통한 법정형 정비작업이 본격적으로 진행되었다. 또한 장애인·청소년 및 아동에 대한 성폭력범죄 문제가 사회적 주요현안으로 부각되면서, 다양한 정부부처와 국회의원의 입법안들이 형사특별법의 형식을 빌어 다수 발의되는 등, 단편적인 사회적 이슈에 몰입한 각각의 형사입법안들이 복잡하고도 다양한 내용들을 체계없이 중복적으로 제시하는 등의 문제를 낳고 있다. 더욱이 입법의 시급성을 우선함으로 인해 형사법 체계내의 정합성에 대한 고려를 미처 하지 못하여 다른 법률과의 형평성에서 크게 벗어나 있거나, 엄벌주의적 대응만을 강조하면서 개인의 자유와 권리에 대한 침해가능성을 내포하고 있는 등의 입법적 오류가 나타나고 있다. 따라서 이를 체계적으로 정리하고 분석하여 형사입법정책의 합리성을 도모할 필요가 있다는 인식하에서 본 연구가 진행되었다.
 
이에 본 연구는 2011년 한 해 동안 국회에 발의된 형사법 관련 제·개정 법률안들을 형법 일부개정법률(안), 형사소송법 일부개정법률(안), 그리고 형사특별법 일부개정법률(안)으로 크게 구분하고, 다시 형사특별법 일부개정법률(안)은 아동 및 장애인 성범죄 관련 제·개정 입법안, 일반 성범죄 및 성범죄피해자보호 관련 제개정 입법안, 행형 관련 제·개정 입법안, 보안처분 제도 관련 제·개정 입법안, 범죄수익몰수제도 관련 제·개정 입법안, 정보통신 관련 제·개정 입법안, 변호사 관련 제·개정 입법안으로 세분화 하여 각 분야별 입법현황과 쟁점을 검토하여 전체적인 입법정책의 경향성을 살펴보았다.
 
먼저 형법총칙개정 입법안의 기본방향은 기본권 보장에 관한 헌법정신의 구현, 형법이론발전에 따른 범죄론의 재정비, 사회변화로 인한 범죄화와 비범죄화 현상 반영, 형사정책적 고려에 의한 형벌제도의 재정비 등에 있었으며, 형법학계의 다수설의 입장을 상당히 반영하였다는 점에서 법이론과의 괴리를 상당부분 해소한 측면이 있다. 즉 형법총칙개정안은 원칙적으로는 죄형법정주의의 실현과 책임원칙의 명문화 등과 같은 기본적인 입법방향에 있어서는 바람직하지만, 세부 규정들에 있어서는 법이론적, 체계적인 문제를 해결하지 못한 채 규정되어 있기 때문에 본 연구원을 포함해서 학계에서 의견제시를 한 바에 따른 검토를 거쳐 신중하게 개정안을 재정비할 필요가 있다고 할 것이다. 다음으로 2011년 형법각칙분야의 입법동향의 핵심은 그동안 사건사고의 중심이 되었던 아동성폭행과 이와 더불어 영화 ‘도가니’가 사회적으로 파장을 일으키며 장애인 성폭행 등과 연관되어 많은 논의가 이루어졌다. 이에 따라 미성년자간음·추행죄의 피해자연령 상향과 미성년자의제 강간·강제추행죄의 객체확대에 대한 법률안이 제시되었고, 형법상 의제강간죄를 친고죄 대상에서 제외하는 법률안이 제시되기도 하였고, 형종으로서 물리적 거세 신설 등이 발의되었다. 그리고 수사의 효율성을 확보하고 실체적 진실의 발견을 용이하게 하고자 하는 취지에서 사법방해죄의 신설, 선서하지 않은 증인의 허위진술 처벌, 내부증언자 형벌감면제도, 위력에 의한 공무집행방해행위죄 신설 등과 같은 규정들이 제안되었다. 형법각칙상의 규정들은 사회의 다양한 현상과 법감정을 반영하는 등의 현실부합성이 중요한 만큼 사회적 쟁점으로 대두되는 문제에 민감하게 대응할 수 밖에 없다. 다만 이와 같은 단편적인 규정의 제·개정은 형사특별법에 의한 형사법체계의 정합성 왜곡과 마찬가지 현상을 초래할 수 있다는 점에서 형법각칙과 관련하여서도 전면적인 개정을 통해 구성요건을 정비하고 – 형사특별법의 편입을 포함해서 -, 법정형을 체계화하는 작업의 필요성이 요구된다고 할 것이다.
 
다음으로 2011년도 형사절차의 기본법인 형사소송법 개정 법률(안)의 기본적인 입법방향은 전체적으로 보면, 피고인 등의 절차적인 권리, 범죄피해자 보호, 사법기관(법원 및 검찰)의 재량통제 등이 큰 축을 이루고 있다. 그리고 보다 세부적으로는 오랜 논의의 대상이었던 검경수사권 조정에 있어서 큰 흐름이 정리되었고, 수사기관의 압수·수색의 요건을 법원의 압수수색의 요건보다 강화함으로써 공권력에 의한 인권침해를 최소화하고자 하였다. 또한 최근 들어 형사절차의 새로운 패러다임으로 등장하고 있는 것이 범죄피해자의 보호와 권리확대라고 할 수 있는데, 형사소송법 개정법률안도 이를 반영하여 범죄피해자의 형사절차 참여권의 확대를 내용으로 하는 입법안을 발의하고 있다. 이와 같이 형사소송법은 입법적 노력에 의해 인권과 참여권의 보장을 통해 형사절차의 기본원칙인 공정한 재판의 원칙, 비례성의 원칙, 피고인 보호의 원칙, 적법절차의 원칙에 충실하고자 하는 방향으로 나아가고 있을 뿐만 아니라 형사사법의 새로운 패러다임으로 대두되고 있는 회복적 사법의 관점에서 범죄피해자 보호 등을 확대하고 있는 등의 점에 비추어 볼 때 적극적인 입법정책을 취하고 있다고 보여진다.
 
한편 2011년도 형사법 제·개정안의 대부분이 형사특별법이라고 해도 지나치지 않을 정도로 수많은 형사특별법안이 발의되었다. 특히 2011년 한해 우리 사회를 가장 뜨겁게 달구었던 것은 아동 성범죄와 장애인 성범죄라고 할 수 있었고, 실제 사건이 하나 보도될 때마다 형사특별법 제·개정 법률안에 대한 의견조회가 올 만큼 수많은 관련 법률안들이 발의되었다. 다만 최근 수년간 단편적인 법개정과 개정안이 계속되면서 보다 체계적 입법정책이 요청되는 바, 현행 형법과 형사특별법, 특히 아동청소년성보호법과 성폭력처벌특례법에 일련의 개정결과 산재해 있는 관련규정들을 체계적으로 정비하고, 법정형과 형벌수단에 대한 재검토가 필요한 시점이라 할 것이다. 성폭력범죄와 관련한 형사특별법 외에 2011년도에 발의되었던 주요 형사특별법 가운데 이슈가 되었던 것은 변호사법 관련 제·개정안이라 할 수 있다. 국회에 사법개혁특위가 마련되어 전관예우를 차단하기 위한 여러 가지 방안이 모색되었고, 그 결과로서 나온 것이 변호사법 제·개정법률안이었다. 전관예우는 법조부조리의 온상으로 지목되어 오랫동안 사법의 불신을 야기한 원인이 되었기 때문에 전관예우에 대한 규제를 입법화하고자 하는 노력이 이루어진 것이다. 이와 같이 형사특별법은 사회의 급박한 필요성에 대응하고자 하는 취지에서 발의되고 의결되고 있지만, 시급성에만 중점을 둔 나머지 적절한 형사제재의 수단과 정도에 대한 신중한 고려 없이 형가중 일변도로 나아가고 있다는데 문제가 있다. 물론 형사입법이 취하고 있는 중벌주의의 배경에는 사회현상으로서의 범죄에 대한 시민의 불안감과 범죄로 부터의 안전에 대한 시민의 요구가 존재하고 있고, 그 점이 바로 입법정책적 판단의 전제가 되는 사실로서 인식되고 있다는데 있다. 하지만 입법자의 일방적인 가치판단에 의해서 안전지향적 형사입법이 행해짐으로 인해 형사제재의 대상과 그 수단의 강도가 형법의 본질을 벗어나고 있고, 이는 실질적 죄형법정주의에 반하는 결과를 초래할 우려가 있음을 지적하지 않을 수 없다.
 
형사입법은 본질적으로 개인의 생명과 자유, 재산에 대한 침해를 초래하는 형벌을 수단으로 하기 때문에 법률제정에 있어서 다른 어떠한 법률보다 더 신중을 기해야 한다. 따라서 형사법 관련 제·개정 입법안을 제정하는 입법자들은 입법의 필요성, 중복성, 형평성, 적정성 등에 대한 충분한 사전적 검토를 거쳐야 하고, 공청회와 세미나 등을 통해 입법안에 대한 어느 정도의 검증과 합의과정을 거쳐 정당성을 확보할 필요가 있다. 이와 아울러 중복 입법안에 대해서는 어느 정도 필터링할 수 있는 절차를 거침으로써 불필요한 입법안이 발의되어 국회의 입법논의과정이 소모적인 반복 논쟁이 되지 않고 중요한 입법안에 논의가 집중되어야 할 것이다. 특히 형사입법정책과 관련하여 현재 난립상태에 있는 형사특별법이 형사법체계 전반에 초래하는 문제는 결코 간단하지 않다. 형법전면개정과 형사특별법의 전체적인 정비를 통해 형법이 기본법으로서의 지위를 회복하고, 이와 아울러 형사특별법이 본래의 취지에 부합하는 방식으로 운용될 수 있도록 함으로써 형사법의 전체적인 체계정합성이 회복되어야 할 것이다. 그리고 결코 쉽지 않은 일이지만 형사법 전반에 걸쳐 있는 불합리한 법정형을 정비하여 행위에 비례하는 형벌이 부과될 수 있는 토대를 마련해야만 입법과 사법의 불일치 현상을 최소화할 수 있고, 이를 통해 범죄예방을 위한 거시적 관점에서의 일관성 있고 지속적인 형사정책의 수립이 가능해질 수 있다 할 것이다.