국문요약 19

제1장 서론(김지영) 25
제1절 연구의 필요성과 목적 27
제2절 연구방법 29

제2장 이론적 배경(김지영･이재일) 31
제1절 증오범죄의 역사 33
1. 미국증오범죄의 역사 33
2. 독일증오범죄의 역사 35
제2절 증오범죄의 개념 40

제3장 주요 국가의 증오범죄 발생현황(김지영･이재일) 47
제1절 미국 49
1. 미국증오범죄의 통계수집 49
2. 미국증오범죄의 발생추세 50
3. 2010년 미국증오범죄의 발생현황 56
제2절 독일 59
1. 독일증오범죄의 통계수집 59
2. 독일증오범죄의 발생추세 68

제4장 주요 외국의 증오범죄 대응방안(김지영･이재일) 75
제1절 미국 77
1. 현행 증오범죄법령 77
2. 증오범죄에 대한 통계 및 자료 수집 79
3. 미국에서의 증오범죄 정책의 탄생과 성숙 80
제2절 독일 82
1. 증오범죄에 대한 법규 82
2. 증오범죄의 관할: 독일연방 84
3. 증오범죄를 위한 입법안 발의 86

제5장 증오범죄 실태조사(김지영) 91
제1절 인구통계적 특성 93
1. 성별･연령대･국적 93
2. 신분･거주지역･종교 95
3. 한국국적 취득 여부･결혼상태･배우자 국적 98
4. 동거가족･가구 월소득 100
제2절 한국에서의 피해경험 102
1. 본인의 피해 및 피해횟수 102
2. 가족 혹은 동거인의 피해 및 피해횟수 105
3. 본인이 피해를 당한 장소 107
제3절 가해자의 특징 108
1. 가해자의 신원 확인 여부 108
2. 가해자와의 관계 109
3. 가해자의 국적 110
4. 가해자의 성별 111
5. 가해자의 연령대 112
6. 가해인원 113
제4절 신체적･경제적 피해와 도움요청 114
1. 신체적 피해 114
2. 경제적 피해 115
3. 경찰신고 여부 116
4. 경찰 대응에 대한 만족도 117
5. 신고를 하지 않은 이유 118
6. 경찰 이외의 대상에 대한 도움요청 여부 및 요청대상 119
7. 경찰 이외의 대상으로부터 받은 도움의 종류 120
제5절 증오범죄에 대한 두려움 120
1. 증오범죄에 대한 두려움 120
2. 성별 및 연령대에 따른 증오범죄에 대한 두려움 121
3. 출신국에 따른 증오범죄에 대한 두려움 128
4. 신분에 따른 증오범죄에 대한 두려움 131
5. 거주지에 따른 증오범죄에 대한 두려움 135
6. 동거인 유무에 따른 증오범죄에 대한 두려움 139
7. 종교에 따른 증오범죄에 대한 두려움 142
8. 국적취득 여부에 따른 증오범죄에 대한 두려움 147
9. 배우자의 출신국에 따른 증오범죄에 대한 두려움 150
10. 거주기간에 따른 증오범죄에 대한 두려움 154
11. 가계소득에 따른 증오범죄에 대한 두려움 158
제6절 가족･동거인의 증오범죄에 대한 두려움 162
1. 가족･동거인의 증오범죄에 대한 두려움 162
2. 출신국에 따른 가족･동거인이 느끼는 증오범죄에 대한 두려움 163
4. 신분에 따른 가족･동거인이 느끼는 증오범죄에 대한 두려움 166
4. 거주지에 따른 가족･동거인이 느끼는 증오범죄에 대한 두려움 168
5. 종교에 따른 가족･동거인이 느끼는 증오범죄에 대한 두려움 171
6. 국적취득 여부에 따른 가족･동거인이 느끼는 증오범죄에 대한 두려움 174
7. 거주기간에 따른 가족･동거인이 느끼는 증오범죄에 대한 두려움 176
8. 가계소득에 따른 가족･동거인이 느끼는 증오범죄 두려움 179
제7절 소결 182

제6장 증오범죄의 형법적 위치설정(이재일) 185
제1절 현대형법의 전개: 가벌성 확장 187
1. 가벌성 확장의 원인 188
가. 새로운 위험의 발생과 위험사회 188
나. 위험(Risiko)과 위해(Gefahr) 191
다. 새로운 위험의 저지 또는 감소 193
2. 사회에 대한 불안감의 증가 194
가. 위험에 대한 관점의 차이 194
나. 주관적 측면에서의 국민 불안감 195
다. 불안감의 제거를 위한 형법의 투입 196
3. 더 많은 안전에 대한 국민의 요구 197
가. 소극적 주체로서의 국민 197
나. 사회구성원들의 범죄피해자와의 동일화 198
다. 국가의 과제로서 더 많은 안전의 생성 199
라. 경찰법이 아닌 형법을 통한 더 많은 안전의 추구 199
제2절 위험형법(Risikostrafrecht) 201
1. 법치국가적 형법귀속의 어려움 201
2. 전단계 범죄화 204
가. 위험형법에서의 가벌적 행태(strafbares Verhalten) 204
나. 초개인적･집단적 법익 205
다. 추상적 위험범 208
3. 형법의 기능화를 위한 예방 209
가. 형법의 기능화 209
나. 형법이론으로서의 예방 211
4. 결과지향적 형법 213
제3절 안전형법(Sicherheitsstrafrecht) 216
1. 안전의 개념성 216
2. 안전의 헌법적 의미 217
가. 안전에 관한 국가사상의 변화 217
나. 안전의 헌법상 자리값 219
다. 안전에 대한 기본권 222
라. 복지로서의 ‘안전’ 225
3. ‘더 많은 안전’을 위한 형법: 안전형법 226
가. 범죄예방(Kriminalitätsprävention)을 위한 형법 226
나. 안전과 외적 안전 228
다. 예방국가 229
라. 안전없는 자유의 부존재(Keine Freiheit ohne Sicherheit) 230
제4절 (반시민적) 적형법(Feindstrafrecht) 234
1. (반시민적) 적형법의 예 236
가. 실체법으로서의 (반시민적) 적형법의 예 237
나. 실체법 이외의 (반시민적) 적형법의 예 238
다. 절차법으로서의 (반시민적) 적형법의 예 239
2. 적의 개념: 누가 과연 적으로서 간주되어져야만 하는가? 240
3. (반시민적) 적형법의 역할 242
가. 법익보호의 최적화(Optimierung des Rechtsgüterschtzes) 242
나. 위해퇴치를 위한 형법(Strafrecht zur Bekämpfung der Gefahr) 243
다. 제어된 전쟁(gebändigter Krieg) 245
라. 긴급형법(Notstandsstrafrecht) 246
4. 현행 형법에 대한 순수한 서술적 표현 247
제5절 증오범죄의 현대형법의 경향과의 일치성 249
1. 위혐형법으로서의 증오범죄? 249
2. 안전형법으로서의 증오범죄? 251
3. (반시민적) 적형법으로서의 증오범죄? 252

참고문헌 255

Abstract 275

부록 279

한국이 다문화 사회가 되면서 외국인들을 대상으로 한 증오범죄에 대한 관심이 높아졌다. 아직까지 국내에서는 외국인을 대상으로 한 테러나 외국인 혐오단체의 존재가 사회적 문제로 부각되지 않았으나, 인종이나 피부색을 이유로 한 공공장소에서의 모욕과 수형자를 대상으로 한 교정기관의 부당한 처우, 경찰의 부당한 체포와 가혹행위 등의 사례가 언론을 통해 보도되면서 한국에서도 외국인을 대상으로 한 증오범죄의 증가와 흉포성에 대한 우려가 증가하는 실정이다. 그러나 증오범죄는 인종이나 피부색, 국적만의 문제가 아니라 종교와 성(性), 성적(性的)취향, 신체적 장애, 연령, 계층 등이 다른 다양한 집단에 대한 편견으로 발생할 수 있는 범죄이다. 인종과 국적에서부터 성(性)과 계층 등의 전영역에 걸쳐 발생하는 증오범죄는 주로 주류집단이 비주류집단에 해를 가하는 것을 일컫지만, 소수집단의 구성원이 가해자가 되고 주류집단의 구성원이 피해자가 되는 일도 일어날 수 있다. 이러한 증오범죄의 개념에서 보자면 한국이 다문화 사회가 되기 이전부터 성적(性的)취향, 계층에 따른 편견과 혐오에서 비롯된 폭력이나 살인 등의 범죄는 드물다고 할 수 없기 때문에, 증오범죄는 한국사회 중요한 범죄유형의 하나라고 할 수 있다. 그러나 국내에서는 증오범죄에 대한 실증조사와 연구들이 매우 부족한 실정이다. 본 연구는 외국인을 대상으로 증오범죄의 피해실태를 조사하고, 선진각국의 증오범죄에 대한 대응방안 및 국내에서의 증오범죄의 형법적 위치를 설정하고자 하는 목적으로 수행되었다.
 
연구방법은 다음과 같다. 증오범죄의 역사와 개념, 특징, 선진각국의 대응방안 및 증오범죄의 형법적 위치설정을 위해서 문헌조사를 실시하고, 증오범죄의 사례를 수집하였다. 국내증오범죄의 발생실태를 파악하기 위해 설문조사를 실시하였는데, 조사대상은 외국인 노동자와 외국인 유학생으로 한정하였다. 증오범죄는 인종과 국적, 계층, 연령, 성적취향, 정치적 지향 등의 다양한 편견대상에 의해 발생하지만, 본 연구에서의 실태조사는 인종, 국적, 종교적 차이에 초점을 맞추었다. 구체적으로 말해 실태조사는 외국인에 대한 편견에서 발생하는 증오범죄의 실태를 조사한 것이며, 이때의 외국인에서 백인은 제외하고 국적과 인종, 종교를 고려하여 중국인과 인도네시아인, 우즈베키스탄인에 한정하였고, 노동자와 유학생의 두 집단을 비교하였다.
 
증오범죄는 인종과 국적, 성적지향, 정치적 입장 등의 다양한 원인에 의해 발생하지만, 본 조사에서는 외국인에 대한 증오범죄에 초점을 맞추었다. 그러나 외국인 중에서도 중국인과 인도네시아, 우즈벡인을 각 200명씩 할당하여 인종과 국적, 종교적 차이를 분석하였다. 조사대상인 외국인들 665명 중 증오범죄피해를 경험한 사람들의 비율은 다음과 같았다. 먼저 폭행을 경험한 사람은 7명으로 1.1%였고, 말이나 행동으로 폭행의 위협을 당한 경험은 16명으로 2.4%를 차지했다. 강도를 당하거나 당할 뻔한 경험이 있는 경우는 3명과 5명으로, 각각 0.5%와 0.8%를 차지했다. 성폭행을 당하거나 당할 뻔한 경험이 있는 경우는 2명과 9명으로 각각 0.3%와 1.4%를 차지했다. 그리고 소유물을 파손 당하거나 파손 당할 뻔한 경험이 있는 경우는 각각 2명으로 0.3%를 차지했다. 자신의 종교나 국가의 상징이나 건물 등이 파손되는 경험을 하거나 파손당할 뻔한 경우는 각각 2명으로 0.3%를 차지했다. 물건이나 돈을 빼앗기거나 빼앗길 뻔한 경험이 있는 경우는 9명과 6명으로 각각 1.4%와 0.9%를 차지했다. 마지막으로 집이나 교회 등이 방화 당한 경험이 있는 경우는 없었고, 방화당할 뻔한 경험이 있는 경우는 1명으로 0.2%에 불과했다
 
이러한 증오범죄피해결과를 2009년에 10,671명을 대상으로 실시한 국내범죄피해실태 조사결과와 비교하면 성폭력, 강도, 폭행․상해, 협박․괴롭힘 등의 폭력범죄에 있어서는 0.3%에서 0.5%사이로 피해자실태 조사에서의 결과보다 다소 높은 수치를 보이고 있다. 그러나 경제적 피해인 절도의 경우에 있어서는 본 조사에서 1.4%가 피해경험을 보고한 반면, 2009년 피해자실태조사에서는 2.9%가 피해경험을 보고하여 본 조사에서의 피해경험이 더 낮은 것으로 나타났다. 본 조사는 표집의 수도 적고, 편파된 표집이나 2008년 범죄피해조사결과와 비교해서 국내의 증오범죄발생율이 적지 않다는 사실을 짐작할 수 있다.
 
인종, 종교, 국적으로 인해 본인이 피해를 경험한 적이 있다고 응답한 33명의 대상자들이 구체적으로 어떤 경험을 하였는지 중복응답으로 확인하였다. 그 결과 1회에 그친 경우가 54.5%로 과반수를 차지하였고, 2회가 36.7%, 3회가 7.6%를 차지하였다. 그리고 말이나 행동으로 폭행의 위협을 당한 외국인의 경우에 5회에 이르는 위협을 반복해서 경험한 것으로 조사되었다. 전체적으로 외국인들의 증오범죄 피해횟수는 평균 3.2회인 것으로 나타났다
 
증오범죄 피해경험을 보고한 33명의 외국인들이 피해장소로 가장 많이 보고한 곳은 직장으로, 14명(42.4%)이 직장에서 인종, 종교, 국적을 이유로 피해를 입었다고 보고하였다. 그 다음으로는 버스나 기차, 비행기, 전차 등의 교통수단안(11명, 33.3%), 학교(6명, 18.2%)나 백화점, 마트, 옷가게, 음식점 등의 장삿집(6명, 18.2%), 인도나 차도 등의 노상(5명, 15.2%), 술집, 노래방 등의 유흥업소(4명, 12.1%)와 같은 공적 공간에서 피해가 발생하였다고 하였다. 그 외에도 본인의 집에서 발생했다고 응답한 경우도 4명이 있었다.
 
한편 외국인들의 범죄에 대한 두려움을 분석하면, 출신국가나 종교에 따라 범죄에 대한 두려움이 통계적으로 유의미한 차이를 보이지 않았다. 또한 국적취득여부도 범죄의 두려움과는 뚜렷한 관련성을 보이지 않았으나, 거주지역와 신분, 가계소득에 따라서 범죄에 대한 두려움은 유의미한 차이를 가지는 것으로 나타났다. 서울거주지역의 외국인들이 인천과 경기지역 외국인들에 비해 범죄에 대한 두려움이 적었으며, 유학생들이 노동자로 온 외국인들보다 범죄에 대한 두려움이 낮았다. 또한 한국에서 경제활동을 하는 외국인 노동자들중에서 월소득이 높을수록 범죄에 대한 두려움이 적었다. 월소득이 낮은 외국인 노동자들은 폭력범죄 뿐만 아니라 재산범죄에 대한 두려움도 높은 것으로 나타나, 외국인들의 범죄에 대한 두려움이 경제적 위치에 의해 크게 좌우된다는 사실을 알 수 있었다.
 
현대사회에서의 형법은 과거와는 달리 피해자를 중심으로 한 형법으로 방향을 전환하고 있으며, 이로 인하여 형법의 기능 중 사회보호적 기능이 중심이 되어 형법의 예방적 측면이 강조된다. 이러한 형법의 중심에 소위 ‘위험형법(Risikostrafrecht)’이 놓여 있으며, 위험형법은 범죄로 인한 국민의 불안감을 해소하고 사회적 문제 - 여기서는 특히 범죄 - 를 조정하는 수단으로서 형법을 사용하고자 한다. 이러한 사회적 변화와 관련하여 최근에 세계적으로 논란이 되고 있는 것이 소위 ‘증오범죄(hate crime; Hasskriminalität)’이다. 증오범죄는 인종ㆍ종교ㆍ성적 지향성ㆍ정치적 지향성ㆍ국적ㆍ민족ㆍ피부색 등 행위자가 평소에 가진 선입견(bias; Vorurteil)이 범죄의 동기가 되어 특정표지를 소유한 개인 또는 집단에 대한 무차별적인 공격행위를 의미한다. 이러한 증오범죄는 해당 특정표지에 대한 선입견을 가진 자들에 의하여 특정표지를 소유한 불특정다수를 향한 공격행위이기 때문에, 일반 국민들의 입장에서는 언제든지 본인이 해당 공격행위의 피해자가 될 수도 있다는 막연한 불안감을 가지게 되어 사회적 불안요소로서 작용하게 된다.
 
다민족 사회인 미국에서는 특정표지를 소유한 개인 또는 집단에 대한 린치, 방화, 유대인교회당에 대한 방화ㆍ파괴 등은 미국 사회의 구조적 문제이었으며, 1980년대에 이르러 스킨헤드와 같은 외국인에 대한 혐오를 가진 증오집단이 생성되면서 혐오 및 편견범죄가 급격하게 증가되었다. 이에 미국 연방수사국(FBI)은 ‘증오범죄’라는 용어를 사용하기 시작하였으며, 이와 관련된 범죄행위에 대한 조사를 착수하였다. 이러한 일련의 노력으로 1990년 4월 23일 ‘증오범죄통계법(The Hate Crime Statistics Act)’이 미국 의회를 통과하였고, 이 법률에 의하여 법무부장관은 증오범죄와 관련된 자료를 의무적으로 수집하게 되었다. 당시 법무부장관이 의무적으로 수집해야만 하는 증오범죄의 대상은 인종ㆍ종교ㆍ성적 취향ㆍ민족성에 대한 편견으로 인한 범죄이었지만, 그 후 장애인에 대한 편견에 의한 범죄(폭력범죄 규제 및 법집행에 관한 법(1994년); The Violent Crime Control and Law Enforcement Act), 청소년 대상 범죄 또는 청소년 실행 범죄 및 특정 성정체성에 대한 편견으로 인한 범죄(매튜 세퍼드 & 제임스 버드 증오범죄 예방법(2009년); Matthew Shepard and James Byrd, jr. Hate Crime Prevention Act) 또한 증오범죄의 의무적 수집대상으로 확대되었다. 증오범죄에 대한 논의와 대처가 가장 활발하게 이루어지고 있는 미국의 경우에도 미국의 ‘증오범죄통계법’에 의한 증오범죄는 기존의 전통적인 범죄와 완전히 다른 새로운 유형의 범죄를 말하는 것이 아니라, 전통적인 범죄유형에 편견ㆍ혐오라는 동기가 더해진 것을 의미한다는 것이 특징이다.
 
영미법계인 미국과는 달리 대륙법계인 독일에서의 증오범죄에 대한 논의는 그다지 활발하게 이루어지지 않고 있다. 그 이유로 증오범죄가 독자적인 유형의 범죄가 아니라 증오를 통하여 행위자가 동기화된 전통적인 범죄라는 것이며, 이로 인하여 i) 증오범죄는 개별적 사례에서 그 입증가능성이 현저히 낮으며, ii) 증오범죄의 퇴치를 위한 방법이 형벌을 강화하는 것뿐이고, iii) 이러한 형벌강화는 단지 형법을 심정형법(Gesinnungsstrafrecht)으로 만들어 버리는 결과가 발생한다는 것이다. 따라서 독일에서는 미국의 ‘증오범죄통계법’과 같은 증오범죄에 관한 개별법이나 증오범죄와 관련된 조항이 없다. 그리고 범죄통계에서도 증오범죄를 별도로 수집할 의무가 부과되어 있지 않다. 독일에서도 외국인 혐오증 또는 극우보수주의적 선입견에 의한 범죄행위가 증가하고, 연방범죄청(BKA)은 이를 별도로 범죄통계에 포함시키고 있다. 하지만 미국의 증오범죄통계처럼 증오범죄의 유형이 다양하지 않으며, 다만 외국인 혐오 및 극우보수주의라는 선입견에 의한 범죄행위만을 통게에 포함시키고 있는 실정이다. 그러나 최근에 외국인 혐오 및 극우보수주의가 동기가 된 범죄행위의 증가로 인하여 이러한 동기에 의한 폭력행위에 대한 형벌강화를 시도하고자 하는 입법개혁운동이 2000년 이후 시도되고 있으며, 특히 브란덴부르크주, 메클렌부르크-포어포메른주 및 작센-안할트주의 입법안이 대표적이다.
 
증오범죄는 기존의 전통적인 범죄와 완전히 다른 새로운 유형의 범죄를 말하는 것이 아니라, 전통적인 범죄유형에 편견ㆍ혐오라는 동기가 더해진 것을 의미하는 것으로 파악하는 행위자 지향적 이해방식에 따르면 증오범죄에 대한 별도의 대책은 필요없는 것으로 이해되어질 수 있다. 하지만 피해자 지향적 이해방식에 의하면 증오범죄를 특별한 피해자의 신체적ㆍ정신적 손해 및 사회적 손해를 야기하는 독자적인 범죄행위로 이해할 수 있으며, 따라서 증오범죄는 사람 또는 재산에 대한 폭력범죄로서, 그 원인이 이러한 사람 또는 소유자ㆍ점유자의 인종, 종교, 민족, 성별, 정치적ㆍ성적 지향성, 연령, 정신적ㆍ신체적 장애 등으로, 행위자의 범죄목적은 피해자가 상징하는 것에 대한 공격행위가 된다. 이로 인하여 범죄피해자가 될 수 있다는 일반국민들의 불안감은 극도로 증가하게 되어, 사회불안요소로서 작용하게 된다. 결국 이를 방지하기 위한 대책이 필요하고, 이를 위하여 ‘증오범죄’라는 개념이 형법에 도입되어야 하며, 증오ㆍ혐오로 인하여 동기화된 범죄행위를 강하게 처벌할 필요성이 발생하게 될 것이다. 하지만 여기에서 주의할 점은 일반국민의 불안감을 진정시키기 위하여 생성된 증오범죄 관련 법률규정이 실질적 효과가 없이 단지 일반국민에게 ‘입법자 또는 국가가 국민을 위하여 무엇인가를 하고 있다’는 것만을 보여주기 위한 법률규정(소위 ‘상징입법’)이 되지 않도록 해야 할 것이다.