1. 연구의 개요 “후기현대사회의 위험관리를 위한 형법 및 형사정책연구”는 현대과학기술과 위험사회의 문제성을 구체적으로 인식하여 법치국가적 형사사법의 한계와 형사정책자원의 제약을 극복하고, 다양한 사회자원을 효율적으로 활용한 체계적인 형법 및 형사정책모델을 모색하며, 효과적인 정책도구를 개발･제시하는 한편, 이를 위해서 현대과학기술사회의 위험에 따라 변화하는 범죄 및 형사사법 양상에 대응하는 새로운 범죄학이론과 형법해석론, 형사입법론을 연구한다는 취지 아래 2012년부터 추진되었으며, 금년 제2차년도 연구에서는 제1차년도 연구에 이어서 첨단과학기술영역인 환경공학, 원자력공학 등의 구체적 영역에서 위험을 방지하고 관리하는 정책의 일부로서 형법과 형사사법정책의 역할을 검토하였고, 구체적인 한국사회의 위험원과 위험인식을 통하여 위험관리 형사정책의 일반적 논의로부터 우리 현실에 구체성을 갖는 정책방향과 대응방법을 모색하고자 하였다. 2. 한국사회의 과학기술 위험인식 조사결과와 정책적 함의 실증조사 결과를 토대로, 사회적 위험을 효과적으로 개선하기 위한 정책수립, 대안개발 및 집행과정에서 고려해야할 몇 가지 사항들을 제시하면 다음과 같다. 첫째, 과학적 불확실성이다. 일반적으로 사회적 위험들을 특성화(characterization)하고 측정(estimation)하는 데는 과학적 불확실성으로 인해 많은 어려움이 있다. 더욱이 비교적 전문성을 가진 전문가 및 위험관리자들에 의해 위험과 규제의 필요성이 높게 인식되더라도 정책수립 및 집행에 있어서 위험을 줄이기 위해서는 많은 비용을 부담해야 하고 특히 어느 수준까지 위험을 줄여야 안전한가라는 정책적 딜레마에서 효과적인 정책을 수립･집행하기 위해서는 우선적으로 과학적 불확실성을 줄이기 위한 계속적인 연구가 병행되어야 한다. 둘째, 일반시민 위험인식의 고려이다. 일반적으로 일반인들은 위험에 대한 지식이나 전문성이 낮기 때문에 일반인들의 위험인식은 개인의 휴리스틱스이나 편견(bias)에 의해 형성될 수 있고, 전문가 및 위험관리자들의 위험인식과 상당한 차이를 보일 수 있다. 그러나 일반주민의 위험인식은 전문가들이 고려하지 못한 다른 문화적･상황적 요인들에 의해 영향을 받을 수 있으며 이러한 요인들이 정책적으로 중요한 의미를 가지고 있다. 특히 정책수립･집행에서 일반주민들의 위험인식을 배제하면 이는 결과적으로 불신을 초래하게 되고 정책집행 또한 성공적으로 이루어 질 수 없을 것이다. 따라서 효과적인 정책수립･집행을 위해서는 일반주민의 위험인식을 고려해야 한다. 위험을 줄이기 위한 효과적인 정책대안으로 일방적인 규제보다는 점진적인 정책대안이 바람직하다. 따라서 위에서 언급한 과학적 불확실성과 일반주민의 위험인식의 정책적 고려가 효과적인 정책수립과 집행을 위해 전제되어야 한다. 특히 정보불균형(information asymmetry)으로 인한 일반시민들의 불신과 저항을 해소하기 위해 최근에 리스크 커뮤니케이션(risk communication)이 효과적인 정책대안으로 제시되고 있다. 3. 위험원별 위험관리 형사정책의 정책적 함의 1) 환경공학기술과 위험관리 형사정책 환경경공학기술로 인한 리스크 제어에 문제를 안고 있는 우리나라로서는 미국에서 도입하고 있는 다양한 기술기준, 그리고 유럽연합과 그 회원국이 도입하고 있는 통합환경관리방식의 도입을 적극적으로 검토할 필요가 있다. 미국과 같이 기술기준을 제대로 활용한다면, 환경오염의 저감이라는 효과는 물론 적정하지 못한 환경공학기술의 사용에 따라 또 다른 환경리스크가 발생할 우려도 일정 부분 해소할 수 있을 것이다. 그리고 통합환경관리방식을 도입하게 되면, 사업자가 자신이 설치･운영하는 시설에 대하여 적용되는 관계법령에 따른 배출허용기준만을 고려하고 다른 환경매체에 어떠한 악영향을 미칠 것인지에 대해서까지 고려하지 않음으로 인하여, 다른 환경매체로의 오염 이동을 초래할 우려를 상당 부분 해소할 수 있을 것이다. 이밖에도 신기술인증 및 기술검증 제도의 보완, 위해성평가의 신뢰성 제고 및 그에 따른 조치의 정당성 확보, 환경공학기술 개발 및 평가 등에 대한 지원, 리스크 커뮤니케이션 강화 등을 위한 입법개선 노력도 게을리 해서는 안 될 것이다. 이와 관련하여 환경공학기술 위험을 형사정책적으로 관리할 필요성도 제기되는데, 위험형법론에서 제기한 현대사회의 새로운 위험에 신(新)기술이라고 할 수 있는 환경공학기술이 포섭되는 점은 부인할 수 없지만, 환경공학기술로 인한 위험성이라는 작은(小) 위험을 감수함으로써 환경오염의 위험이라는 큰(大) 위험을 회피하는 긴급피난과 유사한 관점에서 파악할 수 있으므로 위험형법론에서 우려하는 것과 같이 전통적인 형법이론으로 극복할 수 없는 사안이라고는 볼 수 없다. 또한, 시스템적인 측면을 제대로 갖출수록 환경공학기술의 안전성이 더욱 확보될 수 있을 것이라는 전제 하에 환경공학기술과 관련한 형사정책을 제안한다고 하여 형사법상의 특별한 이론을 대입할 필요까지는 없으며, 과학기술과 관련한 형사입법에서의 일반적인 사항만을 법제화하는 것만으로도 충분히 제 역할을 할 것으로 기대할 수 있다고 말할 수 있다. 2) 에너지공학기술과 위험관리 형사정책 입법기술적으로는 형벌규정에 가벌성의 기준으로서 ‘직접적으로’ 기술기준의 위반행위를 적시하는 경우는 흔하지 않으며, 오히려 인･허가 및 승인, 지정 또는 인증의 요건으로 규정하여 이 요건을 충족하지 아니한 경우 ① 인･허가 및 승인 등을 발급받지 못하도록 하고 이들 인･허가 및 승인 등을 발급받지 아니하고 행위하는 경우에 형사처벌하거나 또는 ② 시설 등이 기술기준에 상응하지 않게 된 경우에 내려진 안전규제관청의 시정명령을 위반하여 행위한 자를 처벌하는 방식을 취함으로써 형법은 ‘간접적으로’ 과학기술에 내재한 위험을 관리하고 통제한다. 이 영역에서 형법은 단계적으로 위험관리를 수행하게 되는데 직접적 행위자에 대한 1차적 위험관리, 1차적 위험관리에 대한 2차적 위험관리로서 안전담보시스템 그리고 이때에도 다중안전담보시스템을 구축하는 것이 필요하다. 또한, 형법은 책임귀속상의 입증을 완화하기 위하여 여러 가지 범죄유형을 투입하게 되는데, 대표적인 것이 바로 추상적 위험범, 부작위범, 과실범 그리고 공동정범이다. 이들 범죄유형들은 원인과 결과 간의 인과관계의 입증을 완화하거나 주관적 구성요건의 입증을 완화하거나 또는 결과에 대하여 부분적인 기여를 한 자에 대해서도 전체 결과에 대한 책임을 추궁하도록 함으로써 형법의 투입을 용이하게 한다. 나아가 현대 과학기술이 관여하는 침해결과의 발생을 방지하기 위해서는 국가 측의 노력, 예컨대 형법의 투입만으로는 충분하지 아니하고 잠재적 가해자 쪽의 노력도 필요하게 된다. 이를 위하여 준법통제･감시제도를 보다 활성화할 필요가 있을 뿐만 아니라 내부공익신고 제도를 제도화하고 이익충돌방지를 위한 제도적 장치를 마련할 필요가 있다. 이러한 제도적 장치들은 조직의 투명성을 제고하고 위험관리에 대한 잠재적 가해자의 자율적인 참여를 촉진함으로써 보다 효율적인 위험관리를 가능하도록 해 준다. 그런데 원자력사업자는 타인(원자력안전규제관청)의 과실을 원용할 수 없으며, 따라서 원자력사업자에 대하여 이에 상응하는 책임을 추궁하는 것은 당연하지만, 원자력사업자에게 고의 또는 과실이 존재하지 않아 발생된 결과를 귀속시킬 수 없는 경우 그의 행위는 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당되어 국가기관의 인･허가 및 승인행위는 행위자의 위법성을 탈락시키게 된다. 여기에서 개인의 책임의 한계를 넘어서는 영역에서부터 국가기관의 책임이 시작되는가가 문제된다. 국가기관의 책임과 관련해서는 국가기관의 가벌성의 문제, 국가기관 구성원의 책임 그리고 기관책임이 문제될 수 있다. 이 때 국가의 불법행위에 대하여 국가배상책임만을 인정하는 것이 아니라 형사책임까지도 추궁할 수 있는 가능성을 타진해 볼 수 있으며, 이때에도 국가기관의 구성원의 개인에 대한 책임과 기관 자체의 책임도 문제된다. 4. 한국사회의 위험관리와 형사정책적 대응 20세기 후반기부터 위험을 기준으로 또는 근거삼아 사전예방이 사후치료보다 낫다는 관리전략은 다양한 분야에서 우리 사회를 지배해 왔다. 범죄통제문제에서도 도입이 조금 늦은 감이 있지만 예외가 아니다. 하지만 형사정책에서의 위험관리기법에 관하여는 형사입법, 범죄예방, 치안활동, 양형, 교정과 사회내처우 등 모든 분야에 걸쳐 입장이 갈린다. 위험관리기법에 긍정적인 입장에서는 범죄피해자화의 감소, 범죄피해로 인한 사회적 비용저감, 수형자의 재범방지를 위한 위험관리기법적용에 관심을 가진다. 심리학과 관련된 전문분야, 치안, 교정 분야에서는 긍정적인 입장에서 이른바 ‘행정관리범죄학’의 흐름을 이루고 있다. 반면 사회과학분야의 범죄학연구자들과 법조인들은 위험에 근거한 범죄방지정책에 대해 반대하는 입장을 취한다. 특히 ‘비판범죄학’ 진영에서는 위험관리 관점이 범죄에 대해 교정적이고 사회적으로 포용적인 재사회화 정책보다 배타적이고 징벌적인 접근을 우선시하는 정책방향을 부추긴다고 비판한다. 현대적인 재사회화정책의 진보적 성과를 평가절하하고 대중영합적인 언론매체와 정치적으로 손을 잡을 수 있기 때문이다. 뿐만 아니라 위험성에 근거한 처분인 비행소년에 대한 통행금지처분이나 성범죄자 전자감독처분, 성범죄자신상공개제도는 대상자의 자유를 제한함으로써 자유로운 시민으로 복귀할 수 있는 기회를 오히려 차단하게 되어 교정효과를 기대하기 어렵다는 비판을 받는다. 또한, 이러한 사회내처분의 확대는 지역사회 전체를 확대된 교정시설로 만드는 조치일 수 있다. 교정시설에서 수형기간을 마친 범죄자는 신상공개나 전자발찌부착 대상자가 되어 사회로 복귀하는 것이 아니라, 또 다른 형태의 구금환경으로 되돌아가는 셈이다. 그래서 위험사회의 위험에 대응하는 형사정책이 통제의 강화나 형벌의 강화라는 방향으로 나아가서는 안 될 것이며 범죄학모델로서의 위험관리모델은 규제가 특정기관에 의해 독점되고 규범적 순응을 강제하는 형법체계보다 오히려 관용(tolerance)의 잠재성이 더 크다는 점에서 긍정적인 방향을 제시하고 있다고 볼 수 있다. 위험관리의 기제는 경찰법으로 일정활동범위의 테두리만 규정할 뿐, 그 테두리안의 영역에서는 상대적으로 개방적이고 도덕적으로 융통성이 있기 때문이다. 특히 마약범죄정책에서 비범죄화(legalization)와 함께 공급규제, 세금, 위해의 최소화프로그램이 병행될 때 위험관리기제는 범죄통제기제보다 효과적일 수 있다.
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