국문요약 13

제1장 서론(전현욱) 17
제1절 연구의 목적 19
1. 왜 망 중립성을 형사정책적 관점에서 검토해야 하는가? 19
2. 정책 방향 제시 23
제2절 연구의 범위와 방법 25

제2장 망 중립성에 대한 형법적 이해(전현욱) 29
제1절 통신비밀보호법상 감청과 망 중립성 31
1. 통신비밀보호법상 감청 구성요건 31
가. 내 용 31
나. 적용 범위 – 전기통신, 청취, 공독, 지득, 채록, 송·수신 방해 32
다. 적용상의 한계 34
2. 망 중립성(Network Neutrality)의 개념과 “전기통신의 송·수신 방해” 35
가. 망 중립성의 개념 35
나. 통신의 차별적 취급과 통신비밀보호법 36
다. ｢전기통신사업법｣ 및 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣ 위반 38
제2절 국내의 망 중립성 침해 사례 40
1. KT의 삼성전자 스마트 TV 차단 41
가. 사건의 경과 41
나. 배 경 41
다. 방송통신위원회의 결정 42
2. mVoIP 차단 43
가. 사건의 경과 43
나. 경제적 트래픽 관리 45
다. 공정거래위원회의 판단 46
제3절 형법적 접근의 필요성 47
1. 규범과 현실의 괴리 47
가. 규범 인식의 부재 47
나. 구조적 분석- 보편적 규범의 부재와 이해관계의 충돌 48
2. 논의 방향의 전환 - 망 관리에서 망 이용자의 권리로 50
3. 선별적 접속 제한의 이중적 구조 – 감시와 방해 52
가. 모든 인터넷 이용 내역에 대한 실시간 감시 52
나. 기간 제한 없는 통신제한조치 53
4. 망 중립성 원칙의 한계와 감청의 정당화 필요성 55
가. 데이터 통신의 특성 – 자동화된 정보처리 55
나. 인터넷의 효율적 운영 56
다. 인터넷 서비스 제공자의 관점 57
라. 소 결 58
1) 패턴 분석과 송·수신 차단은 별개의 문제 58
2) 합리적 트래픽 관리와 비례성 원칙 59
제4절 DPI(Deep Packet Inspection) 기술에 대한 검토 60
1. DPI 기술 개관 61
2. DPI의 기술적 이해 62
가. 패킷(Packet)의 구조와 OSI 계층 구조 62
나. DPI 관련 기술 65
다. SPI와 DPI의 차이점 66
라. DPI의 특징과 기술적 분석 67
마. DPI 보안 활용 필요성 70
제5절 선별적 송·수신 방해 행위가 침해하는 법익 71
1. 통신비밀보호법상 불법감청 구성요건의 보호법익 71
가. 형법상 비밀 개념 71
나. 자동화된 패턴 분석과 통신비밀 침해 72
다. 보호법익의 범위 확대 – 자유로운 통신의 권리 73
2. 인터넷의 본질과 권리 주체로서 최종 이용자 74
가. 단대단 원칙과 최종 이용자 75
나. 최종 이용자 개념의 구성 76
다. 최종 이용자의 규범적 의미 76
라. 최종 이용자의 법적 권리 78
3. 망 중립성 원칙과 관련된 최종 이용자의 권리 79
가. 인터넷 접속권(access to the Internet) 79
나. 표현과 정보에 대한 자유(freedom of expression and information) 81
다. 프라이버시권(Privacy) 개념의 확장과 정보적 자기결정권 81
1) 프라이버시의 본래적 의미 82
2) 정보적 자기결정권 83
라. 기타의 권리 84
제6절 소 결 – 망 중립성 원칙은 형사정책 관점에서 보아야 한다. 85

제3장 주요국가의 망 중립성 정책 현황(전현욱·Michael Geist·Chris Marsden) 87
제1절 미국의 망중립성 정책 동향 90
1. 미국의 망 중립성 정책 도입 추진 배경 91
2. FCC 오픈 인터넷 규칙 93
가. 투명성 94
나. 차단금지 94
다. 불합리한 차별금지 95
3. FCC의 망 중립성 원칙을 둘러싼 법적 분쟁 95
가. Comcast vs. FCC 사건 95
나. Verizon vs. FCC 96
제2절 캐나다의 망 중립성 규제에 관한 논의 전개 과정(Michael Geist) 97
1. 서 론 97
2. 2004~2006년: 망 중립성 적신호 101
3. 2006~2009년: 망 중립성 규제에 대한 요구 증가 105
4. 2009: 캐나다 라디오 텔레비전 방송통신위원회의 인터넷 트래픽 관리 실무 지침 128
가. 기술적인 문제 128
나. 망 중립성 지지단체 130
다. 망 중립성 반대 논거 136
라. 결 정 141
5. 2009-2012년: 인터넷 트래픽 관리 시행 및 기타 망 중립성 관련법 144
6. 결 론 151
제3절 영국과 유럽의 망 중립성 및 통신비밀에 관한 법률, 실무, 연구의 현황과 전망 (Chris Marsden) 153
1. 서 론 153
2. 유럽연합 내 관련 규정 및 영국 국내법 154
가. 망 중립성 논란 154
나. 유럽의 망 중립성 관련법 및 규칙 160
다. 합리적인 네트워크 관리 및 규제에 관한 논의 163
라. 통신 차단을 위한 기술 도입 169
마. 심층패킷분석(DPI) 및 트래픽 차단 규제 171
바. 2014년 유럽데이터보호규제안과 지금도 진행 중인 스노든 사건 174
사. 전자 프라이버시 관련 영국의 통신감청의 위법성 179
아. 영국의 감청법 개혁 184
3. 통신개입 사례 185
가. BT와 폼사에 대한 형사수사 중단 185
나. 통신감청 관련 기타 형사수사 188
4. 결론: 망 중립성 시행을 위한 규제의 문제점 189
5. 별첨: 정부의 통신데이터 감청 191
제4절 망 중립성과 통신비밀에 대한 호주의 입법 현황 192
1. 호주의 망 중립성 192
가. 망 중립성 정의 192
나. 연구 목적 193
다. 호주 현황 193
라. 인터넷상에서의 차단을 위한 기술적 방법 195
마. 호주 인터넷 서비스 제공자들의 심층패킷검사 활용 195
2. ISP와 호주 정부의 감시 및 모니터링 198
가. 1988 사생활 보호법 및 인터넷 필터링과 데이터 보존의 함축적 의미 198
나. 1997년 통신법(Telecommunications Act 1997)에서 명시하고 있는 통신사와 통신서비스 제공자의 의무 199
다. 1979년 통신감청접근법의 감청영장, 저장된 통신기록 영장, 국내 및 해외 기록보존통지 및 통신데이터 접근 201
라. 2004년 감시장치법에 따른 데이터 감시장치에 대한 별도 영장 203
마. 데이터보존 및 유럽의회 사이버범죄방지조약 204
3. 호주의 온라인 컨텐츠 규정 205
가. 2008-2012 등급거부컨텐츠 필터링 의무화 제안 205
나. 온라인 컨텐츠 규제에 관한 통신법 s.313 적용 206
다. 호주 내 금지내용 게재 규제(prohibited material) 207
라. 호주 외 지역의 금지내용 게재 규제 208
4. iiNet 사건과 저작권 침해를 방지할 수 있는 ISP의 권한 208
5. 텔스트라(Telstra)의 트래픽 관리 및 DPI 실험 209
6. iCode 및 호주 인터넷 보안 계획(Australian Internet Security Initiative, AISI) 211
7. 통신사의 데이터보존 의무화 제안 213
8. 호주의 망 중립성과 컨텐츠 관련 경쟁 216
9. 요약 및 정리 - 망 중립성 및 통신비밀 관련 입법 내용 218

제4장 트래픽 관리의 정당화 가능성과 한계(전현욱) 219
제1절 동의를 통한 불법 조각 가능성 222
1. 동의의 형법적 의미 – 양해와 승낙의 구별 223
가. 형법 제24조의 해석론 224
나. 양해와 승낙의 구별 225
1) 양해 개념의 인정 필요성에 대한 견해 대립 225
2) 양해와 피해자의 승낙의 요건 차이 227
다. 소 결 228
2. 피해자의 승낙의 요건과의 비교를 통한 감청 동의의 요건 구체화 229
가. 피해자의 승낙의 요건 개관 229
나. 승낙능력 229
다. 감청 동의의 요건 230
1) 동의 주체와 대상 230
2) 쌍방 동의 원칙 231
3) 인터넷 사업자의 설명 의무 232
4) 실질적인 동의 거절 가능성 233
5) 약관 동의 문제 234
3. 소 결 – 선별적 송·수신 방해행위에 대한 이용자 동의가 불법을 조각하기 위한 요건 235
제2절 정당행위로서 합리적 트래픽 관리 236
1. 정당한 업무로서 망 관리 236
2. 관련 법률이 선언하고 있는 정당성의 내용 237
가. 전기통신사업법 - 자의적 망 관리 금지 238
나. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 240
3. 망 중립성 및 인터넷 트래픽 관리에 관한 가이드라인 241
1) 이용자(end user)의 권리 243
2) 투명성 244
3) 사업자의 의무 – 차단 및 차별 금지 244
4) 합리적 트래픽 관리 245
4. 합리적 트래픽 관리의 기준 구체화 246
1) 2012년 통신망의 합리적 관리 및 이용에 관한 기준(안) 246
2) 2013년 통신망의 합리적 관리․이용과 트래픽 관리의 투명성에 관한 기준(안) 247
5. 정당행위의 관점에서 구체화한 합리적 트래픽 관리 기준 254
가. 정당행위의 요건 254
나. 기업의 이익추구를 위한 트래픽 관리 절대 금지 255
다. 모든 트래픽에 대한 동등취급 256
1) 원 칙 256
2) 예외와 그 한계 257
라. 필수적 전제로서 보충성 원칙 258
마. 투명성의 절차적 보장 259

제5장 요약 및 정책제언(전현욱) 263
1. 요 약 265
2. 정책제언 - 망 중립성 정책의 기본 원칙 268
가. 구성요건 해당성을 배제하기 위한 동의의 요건 268
나. 정당행위가 되기 위한 합리적 트래픽 관리의 범위와 한계 268

참고문헌 271

Abstract 285

부록 291
￭ The Emergence of Net Neutrality Regulation in Canada 291
￭ Criminal Policy on Net Neutrality and Communication Confidentiality 333

통신비밀보호법 제2조 제7호와 제3조 제1항그리고 제16조 제1항 제1호에 의하면, 전기통신의 송·수신을 방해하는 자는 특별한 정당화 사유가 없는 한 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지로 처벌되어야 한다. 그런데 현재 우리 통신사는 기업의 이익을 극대화하기 위하여 DPI(Deep Packet Inspection)와 같은 기술적 방법을 이용하여 가입자의 통신을 실시간으로 확인하고 분류하여 선택적으로 차단하거나 전송속도를 제한한다. 이는 바로 망 중립성(Network Neutrality)을 침해하는 것이 된다. 망 중립성이란 통신망 관리자가 인터넷상의 모든 컨텐츠를 동등하게 취급해야 한다는 의미이다. 특정 패킷을 선별적으로 취급하려면 논리적으로 당연히 전체 패킷, 즉 이용자의 모든 인터넷 사용 내용에 대한 실시간 “감시”가 전제되어야만 한다. “감시”와 “방해”는 바로 통신비밀보호법상 감청의 구성요건에 포섭되는 행위이다. 그러므로 법률에 열거된 특별한 정당화 사유가 없는 한 망 중립성 저해 행위는 바로 불법감청의 구성요건에 해당하며 위법한 행위가 된다. 그러나 지금까지 우리나라에서 망 중립성과 관련하여 통신비밀보호법상 불법감청이 형사법상 주요 이슈가 된 적은 단 한 번도 없다.
행정법적 또는 민사법적 프레임에서 보면 망 중립성을 둘러싼 분쟁들은 결국 기업과 기업 또는 기업과 개인 사이의 비용전가 문제인 것처럼 보인다. 그래서 방송통신위원회나 공정거래위원회는 단기적이고 미시적인 손익형량의 문제로 판단하였고, 망 중립성 분쟁들은 대체로 통신사에게 유리한 방향으로 결정되었다. ① 빠른 정보통신기술의 발전으로 망 중립성에 대한 규범적 가치기준이 아직 보편적으로 자리 잡지 못하고 있기 때문에, ② 선택적 인터넷 차단 행위를 감청이라는 규범적, 거시적 관점에서 바라보지 못하고 있으며, ③ 규범의 부재로 인해 기업과 기업, 기업과 개인의 이해관계의 충돌가능성은 훨씬 높아지는 반면, ④ 정작 납득 가능한 정당한 해결책을 찾는 것에 실패할 수밖에 없으므로, ⑤ 결국 더 힘이 강한 자, 즉 네트워크를 장악하고 있는 통신회사의 이해관계가 관철되고 있는 것이다. 그래서 모호한 망 중립성 원칙은 오히려 강자의 면죄부가 되기도 한다.
그러나 현대 정보사회에서 자유로운 인터넷 접속은 표현의 자유에 대한 전제조건으로 공론장 형성의 필수요소이다. 우리는 전기통신의 등장과 함께 이미 이와 유사한 경험을 경험한 적이 있으며, 그래서 통신의 자유에 대한 강력한 보호가 필요하다는 사회적 합의는 현재 통신비밀보호법상의 강력한 형사처벌 구성요건으로 남아있다. 더욱이 통신비밀보호법 입법자들은 현명하게도 제정당시부터 앞으로의 기술발전을 포섭할 수 있도록, 명확성을 침해하지 않는 범위 내에서 미래를 향해 열려있는 “전기통신”, “송·수신 방해”와 같은 개념을 사용하였다. 다만 통신의 방식이 음성 중심에서 데이터 기반으로 변화하고 있는 지금, 법을 적용하는 과정에서 규범과 현실의 인지부조화를 겪고 있는 것일 수도 있다. 그렇기 때문에, 우리는 전통적인 법치국가 형법원칙에 근거하여 이러한 현상에 대한 정당한 해결방안을 논증할 수 있다. 망 중립성의 정책방향의 문제는 법익보호에 관한 형사정책적 관점에서 논의하면 비로소 분명해진다.
물론 인터넷을 이용한 데이터 통신은 자동화된 정보처리장치를 통해 이루어진다는 점으로 인해 음성기반의 통신과는 근본적으로 다른 특성을 갖는다. 그래서 불법적인 목적의 인터넷 이용에 대한 사전 예방적 조치가 필수적인 것으로 여겨지기도 한다. 또한 물리적인 통신망은 유한한 자원으로 망에 부하를 발생시키는 이용자에게 이에 비례하여 적절한 요금이 청구될 수 있어야 한다. 현실적으로 누가 비용을 부담할 것인가, 즉 적절한 손익분배의 관점을 떠나서는 인터넷 자체가 유지·개선되기 어려울 수도 있다. 그러므로 인터넷 서비스 제공자의 “합리적인 트래픽 관리”가 필요하다. 그런데 형법이론적 관점에서 “합리적인 트래픽 관리”는 바로 불법감청 구성요건 해당행위의 정당화 사유가 된다. 그러나 이러한 특성은 통신비밀보호법 구성요건을 해석함에 있어서도 고려되어야 한다. DPI를 이용한 패킷 분석이 사람에 의한 내용의 지득을 전제하고 있지는 않지만, 자동적으로 “채록”되어 필요한 기간 동안 저장·분석된 후, 결국 사람이 내용을 지득하였다면 하였을 행위인 “전기통신의 송·수신을 방해”하기 위하여 이용된다. 게다가 통신비밀보호법상 감청 구성요건은 내용의 지득을 필수적인 요소로 하고 있지 않다. 또한 이용자의 “동의”는 통신사가 일방적으로 정한 “약관”을 승인하는 방식으로 이루어진다. 정당화 사유로 볼 수 있는 적법한 법익처분이라고 보기 어려운 것이다.
결국 망 중립성 정책은 통신비밀보호법상 감청구성요건 해당행위의 정당화 가능성을 검토하는 것을 통해 확인될 수 있다. 이를 위해 보고서의 전반부에서는 왜 망 중립성을 형법적 관점에서 검토해야 하는지, 그 필요성과 필연성을 설득력 있게 제시하기 위하여 노력을 기울였다. 우선 제2장에서는 현재 규범의 공백 상태에 놓여있는 망 중립성 정책은 망 관리가 아니라 망 이용자의 권리 침해라는 관점에서 접근해야 보다 분명해 질 수 있음을 논증하였으며, 이러한 관점에서 선별적 접속 제한과 통신비밀보호법상 감청구성요건 해당성을 법리적으로 검토하였다. 제3장에서는 망 중립성에 대한 국외의 논의현황을 폭넓게 검토하여 정당화의 가능성과 한계를 제시하기 위한 기초자료를 제공하고자 하였다. 우선 인터넷의 자유로운 이용과 합리적인 망 관리간의 균형을 강조하는 캐나다를 중심으로, 통신사업자 친화적인 북미지역의 망 중립성과 통신비밀보호에 관한 논의의 전개 과정을 검토하였다. 북미식의 접근방법, 즉 다양한 이해관계자의 주장과 논증을 통해 직간접적으로 구체화되는 “합리적 트래픽 관리”의 조건에 관하여 살펴볼 수 있을 것이다. 또한 EU차원의 망 중립성 법제화 정책의 영향 아래 있는 영국의 망 중립성과 프라이버시 관련 문제 해결에 대한 논의를 통해서, 망 중립성 저해행위의 “감청” 해당 여부에 대한 법적 판단과, “동의” 등 정당화를 위한 절차에서 고려해야 할 규범적 요소들, 그리고 사실상 네트워크를 지배하고 있는 통신회사에 대한 법 집행상의 어려움을 확인할 수 있을 것이다.
제4장에서는 통신비밀보호법상 불법감청 구성요건에 해당하는 행위의 불법을 조각하기 위한 요건을 크게 “동의”와 “정당행위”의 관점에서 구체적으로 살펴보았다. 통신비밀보호법상 감청 동의는 형법이론상 이른바 “양해”에 해당하며, 구성요건 해당성을 배제하는 것으로 보아야 한다. 다만 통신의 비밀과 자유는 원칙적으로 법원이 발부한 허가장을 통해서만 제한될 수 있는 것으로 동의가 허가장을 우회하는 수단이 되어서는 안 되며, 따라서 설령 양해에 해당한다 하더라도 그 요건은 형법 제24조에서 규정하고 있는 피해자의 승낙에 준하여 엄격하게 검토되어야 한다. 또한 2011년 제정된 우리나라의 당시 방송통신위원회의 “망 중립성 및 인터넷 트래픽 관리에 관한 가이드라인”과 2013년 말 만들어진 “통신망의 합리적 관리․이용과 트래픽 관리의 투명성에 관한 기준(안)”의 내용에 대한 논의를 토대로 “합리적 트래픽 관리”가 업무로 인한 정당행위가 되기 위한 요건을 확인하였다. 제5장에서는 결론을 대신하여 망 중립성 침해행위에 대한 합리적인 형사정책의 방향을 제시하였으며, 첨예한 이해관계의 대립 속에서 이 기준이 준수되도록 하기 위한 절차적, 제도적 보장 방안을 모색하였다.