국문요약 21
제1부 연구의 개요(탁희성) 43
1. 연구의 목적 및 필요성 45
2. 연구의 내용 48
3. 연구의 방법 49
제2부 형사입법의 이론과 실천적 입법 지침 51
제1장 형사입법의 이론(김대근) 53
제1절 형사입법의 의의 55
1. 형사입법의 개념 55
2. 형사입법의 대상 56
가. 일반 입법의 대상 56
나. 형사입법학의 대상 57
3. 형사입법의 범위 59
가. 형사입법의 기획 59
나. 개별 제도로서 형사입법의 특수성 60
4. 형사입법의 한계 63
가. 입법의 일반화된 한계 63
나. 형사입법의 고유한 한계 65
제2절 형사입법의 주체론 68
1. 논의의 필요성 68
가. 서설 68
나. 형사입법 주체논의의 필요성 69
2. 국회의 형사입법 70
3. 행정부의 형사입법 71
가. 행정입법의 의의 71
나. 행정입법의 주요 결정권자 72
4. 법원과 헌법재판소에 의한 형사입법 73
가. 서설 73
나. 법원에 의한 법형성 74
다. 헌법재판소에 의한 법형성 75
5. 기타 국가기관 77
6. 국제조약과 국제관습법 및 이행입법의 문제 78
7. 시민사회의 법형성 79
8. 소결- 형사입법에서 법형성의 다원성 81
제3절 형사입법학의 고유성 81
1. 형사입법의 특성 개관 81
2. 형사입법학의 고유성 83
가. 서설 83
나. 형사입법과 일반입법의 차이 83
다. 다른 형사법 분과와의 차이 86
제4절 학문으로서 형사입법학의 가능성 91
1. 형사입법학의 독자성 91
2. 형사입법학의 학문적 필연성 92
제2장 헌법합치적 형사입법의 조건(김대근) 93
제1절 헌법합치적 형사입법의 개념과 이론 95
1. 헌법합치적 형사입법의 개념 95
2. 헌법합치적 형사입법의 이론 96
3. 규범통제로서 합헌적 형사입법의 정초 97
제2절 형사입법에서 책임주의의 관철 97
1. 책임주의의 헌법적 의의 97
가. 인간의 존엄과 책임주의 97
나. 책임원칙의 내용 98
2. 형사입법과 책임주의 99
가. 원칙 99
나. 형사특별법의 경우 100
다. 양벌규정과 책임주의 102
제3절 형사입법에서 죄형법정주의의 적용 102
1. 죄형법정주의의 의의와 쟁점 102
2. 명확성 원칙의 개념 104
3. 명확성과 탄력성의 조화 요청 106
가. 명확성의 정도 106
나. 명확성과 탄력성의 조화요청 107
다. 형사입법에서 명확성 원칙의 중요성 108
4. 형사입법에서 명확성 원칙의 구체화 109
가. 원칙적 태도 109
나. 예시적 입법형식을 통한 명확성 보충 110
제4절 형사입법에서 비례성원칙 111
1. 비례성의 새로운 위상과 재구조화 필요성 111
2. 형사입법에서 비례성의 적용 영역 112
가. 형사법과 비례성 원칙 112
나. 비례성 원칙과 입법형성의 자유 113
다. 입법에서 법익보호원칙과 비례성원칙 113
3. 법정형에서 과잉금지 원칙의 적용 114
가. 형벌과 과잉금지원칙 114
나. 법정형의 내용에 대한 입법형성권의 범위와 한계 115
다. 법정형의 과잉금지의 정도 115
라. 형사특별법의 경우 117
마. 벌금형이 선택형으로 규정되지 않은 경우 117
바. 일률적 법정형의 문제 118
제5절 형사입법에서 평등원칙의 필요성 120
1. 입법상 평등원칙의 의의 120
2. 형벌에서 평등원칙의 구체화 121
가. 문제의 소재 121
나. 원칙 122
다. 차별에 대한 합리적 근거 122
제6절 형벌의 체계정당성 요청 123
1. 체계정당성의 원리 123
2. 체계정당성의 구조 124
제7절 소결 125
제3장 형사입법 이론의 기초(김성돈) 127
제1절 형사입법 이론과 형법의 법익 이론의 관계 129
1. 가벌적 행위의 중핵과 형사입법 129
2. 입법자의 입법형성의 자유와 형사입법의 한계 130
3. 형사입법 이론과 형법의 법익 이론 131
4. 형법의 법익 이론의 위기와 형사입법 이론의 새로운 전개 132
5. 형사입법 이론으로서의 기초를 정립하기 위한 논의의 순서 134
제2절 실질적 범죄 개념과 법익 이론의 역사적 전개 과정 135
1. 계몽주의 사상 등장 이전의 실질적 범죄 개념 135
2. 계몽주의 사상을 배경으로 한 실질적 범죄 개념 135
가. 사회계약이론과 실질적 범죄 개념 135
나. 비른바움의 실질적 범죄 개념론과 법익 개념의 맹아 136
3. 빈딩과 리츠트의 실질적 범죄 개념과 법익 개념 138
가. 빈딩의 실질적 범죄 개념과 법익 개념 138
나. 리츠트의 법익 이론 139
4. 신칸트 학파의 실질적 범죄 개념과 법익 개념의 기능변화 141
5. 법익 개념의 역사를 통해 본 법익 개념의 명암 143
제3절 형사입법 이론의 기초로서의 ‘형법’의 법익 이론과 한계 145
1. 출발점: 체계비판적 법익 이론과 법익 개념의 형법 제한적 기능 145
가. 형사입법 이론으로서의 체계비판적 법익 이론 145
나. 체계비판적 법익 이론과 법익 개념의 형법 제한적 기능 147
2. 체계비판적 법익 이론의 한계 148
가. 법익 개념의 전실정적 척도들과 관련된 한계 148
나. 법익 개념의 불명확성에 따른 제한적 기능의 한계 150
다. 법익 개념의 자유주의적 전통과 관련한 회의론 153
제4절 형법적 법익 이론의 보완론과 그 한계 154
1. 손해 및 괴롭힘 원칙 155
2. 법익 개념의 내용을 안전이익과 방어이익으로 채우는 견해 156
3. 법익 개념 이외의 가벌성 제한 원칙을 통한 보완론 157
4. 보완론에 대한 평가 160
제5절 헌법적 정당화 모델 163
1. 독일 연방헌법재판소가 말하는 형사입법의 지침 163
가. 출발점: 법익 이론의 형법 제한적 기능의 부정 163
나. 형법적 보호대상의 범위 165
다. 형벌법규에 대한 헌법적인 심사척도들과 단결별 비례성심사 166
라. 비례성심사의 척도 166
2. 헌법적 착안점을 가진 학설: 패러다임의 변화를 선언 168
가. 입법자의 형성의 자유와 그 헌법적 정당성 169
나. 비례성심사 방법 171
3. 헌법적 정당화모델에 대한 평가 173
제6절 형법의 헌법적 정당화의 기초와 형사입법 이론 176
1. 한국의 법익 이론의 한계와 형사입법의 현실 176
가. 한국의 법익 이론과 형사입법 이론 176
나. 헌법재판소와 비례성원칙의 적용 179
다. 형법의 법익 이론의 한계와 헌법속의 법익 181
2. 형벌법규의 헌법적 정당성 판단 기준과 형사입법 이론 184
가. 형벌법규의 정당성판단에서 비례성원칙의 위상재고와 법익 개념의 역할축소 184
나. 강화된 비례성원칙의 하부기준과 형사입법의 구체적 지침 188
제7절 형사입법의 지침 - 형벌법규의 헌법적 정당화 요건을 중심으로 197
1. 법익 개념의 기능 축소 197
2. 비례성원칙의 위상 재고 199
3. 형사 입법자를 구속하는 헌법적 지침: 비례성원칙을 중심으로 200
제3부 현행 형사입법의 현황분석(김유근) 203
제1장 형사입법의 현황 209
제1절 전체적인 개관 212
1. 전체적인 추이 212
2. 월별추이 221
3. 형사입법의 제정 및 개정의 종류 221
제2절 처리현황 222
1. 가결률 225
가. 개관 225
나. 주요 형사입법의 가결률 229
2. 폐기율 236
가. 개관 236
나. 의원발의 법률안과 정부제출 법률안의 폐기율 239
다. 대안반영 폐기율과 임기만료폐기율 241
라. 주요 형사법과 관련한 법률안의 폐기율 244
제3절 법률안의 내용 247
1. 형사실체법과 관련한 내용 247
2. 형사제재체계와 형사소송절차와 관련한 내용 257
3. 구체적인 영역별 추이 266
가. 공공의 안전과 관련한 형사입법의 추이 266
나. 부정부패와 관련한 형사입법의 추이 269
다. 성범죄와 관련한 형사입법의 추이 272
4. 의원발의 법률안과 정부제출 법률안의 내용 276
제4절 형사제재의 경중 288
제5절 유사․중복법률안의 현황 291
제2장 형사입법의 절차 297
제1절 입법절차의 개관 299
1. 정부제출 법률안의 처리절차(국회에 제출하기 전까지의 절차) 301
2. 의원발의 법률안의 처리절차(국회에 제출하기 전까지의 절차) 302
3. 국회 내에서의 처리절차 302
4. 법률안처리기간 304
제2절 문제점 305
1. 의원입법의 문제점 305
2. 정부입법의 문제점 310
제3장 현행 형사입법의 문제점 311
제1절 형사특별법의 범람 313
제2절 소급입법금지의 원칙의 문제 314
제3절 엄벌주의의 경향의 문제 320
1. 엄벌주의의 경향 320
2. 형사법률상 법정형의 불균형 322
3. 사형제도의 문제 327
가. 사형제도의 국제적 추세 327
나. 우리나라의 사형제도 330
4. 소결 341
제4부 한국 형사입법 합리성 확보를 위한 형사입법평가의 기준틀 모색(탁희성) 343
제1장 입법평가제도에 대한 일반적 고찰 345
제1절 입법평가의 의의와 기능 347
1. 입법평가의 개념 및 의의 347
가. 입법평가의 의의 347
나. 입법평가의 개념 348
2. 입법평가의 기능 350
가. 입법의 품질제고 350
나. 입법의 지원 및 역량 제고 350
다. 입법의 통제 351
제2절 입법평가의 유형 352
1. 사전적 입법평가 352
가. 의의 352
나. 기능 353
다. 절차 353
2. 병행적 입법평가 354
가. 의의 354
나. 기능 355
다. 절차 355
라. 평가기준 및 도구 356
3. 사후적 입법평가 356
가. 의의 356
나. 기능 357
다. 절차 358
제3절 입법평가의 한계 359
1. 편익과 비용에 대한 합의의 부존재 359
2. 측정과 수량화의 문제 359
3. 정치적 중립의 문제 359
제2장 형사입법에 대한 입법평가체계 적용을 위한 기본적 논의 361
제1절 형사입법에 대한 입법평가의 필요성 363
1. 바람직한 형사입법을 위한 기본요건의 확립 363
가. 법률의 실체적 정당성의 측면 363
나. 법률의 체계정당성 및 실효성의 측면 366
2. 입법자의 의무로서 입법평가에 대한 인식제고 370
가. 입법자의 의무와 입법평가의 관계 370
나. 입법의무 371
다. 법률관찰의무 372
라. 법률개선의무 373
3. 입법평가를 통한 형사입법의 본질 회복 374
가. 형사입법의 기본원칙의 준수 374
나. 형사입법의 체계적 정당성 및 일관성 확보 375
4. 입법평가를 통한 형사입법절차의 효율성 지원 377
가. 입법자의 의사결정지원 377
나. 법안심의의 효율성 확보 379
제2절 현행 입법관련 영향평가제도와 형사입법평가의 관계 380
1. 사전적 입법관련 영향평가제도 380
가. 규제영향평가제도 381
나. 부패영향평가제도 388
다. 법안비용추계제도 396
라. 성별영향분석평가제도 402
2. 사후적 입법관련 평가제도 408
가. 법령정비사업 408
나. 위헌법률심사제도 412
제3장 주요 국가의 입법평가제도 비교고찰 417
제1절 프랑스의 입법평가제도 419
1. 입법평가제도 연혁 및 도입배경 419
가. 도입배경 419
나. 연혁 420
2. 입법평가의 법적 근거 422
가. 입법평가의 헌법적 수용 422
나. 헌법규정의 구체화 법률로서 조직법률 424
다. 입법평가 관련 규정의 위헌논의 및 헌법위원회 결정 425
3. 평가의 대상 및 절차 425
4. 평가 427
제2절 독일의 입법평가제도 428
1. 입법평가제도의 도입배경 428
2. 입법평가제도의 법적 근거 429
3. 입법평가기관 430
4. 입법평가의 대상 431
5. 입법평가의 유형 432
가. 사전적 입법평가 432
나. 병행적 입법평가 433
다. 사후적 입법평가 434
6. 입법평가의 지침과 절차 434
가. 입법영향평가지침서 434
나. 입법영향평가를 위한 실무지침서 435
제3절 스위스의 입법평가제도 437
1. 입법평가제도 도입배경 437
2. 입법평가제도의 법적 근거 438
가. 연방헌법 438
나. 법률 438
3. 입법평가기구 440
4. 입법평가절차 440
제4절 비교법적 검토 441
제4장 합리적 형사입법을 위한 입법평가제도 445
제1절 입법평가의 대상으로서 형사입법의 타당성 447
1. 입법현실과 형사입법평가에 대한 요청 447
2. 입법평가의 대상으로서 형사입법의 적정성 449
제2절 형사입법평가에 대한 구체적 사례검토 450
1. 스위스 개정형법 총칙에 대한 효과성 평가 450
가. 평가배경과 목적 450
나. 개정 형법총칙 평가기초로서 효력모델(Wirkungsmodell) 451
다. 평가주제 451
라. 평가방법 452
마. 평가결과 458
2. 스위스 소년형법에 대한 효과성 평가 460
가. 평가조직 및 방법 460
나. 평가대상으로서 신 소년형법 461
다. 평가목적을 위한 조치 462
라. 평가를 위한 문제설정과 조사방법 464
3. 소결 464
제3절 형사입법에 적합한 평가방식의 모색 467
1. 현행 형사입법 입안절차와 방식의 한계 467
가. 의원입법절차와 방식의 한계 467
나. 정부입법절차와 방식의 한계 468
2. 형사입법에 있어서 입법평가 방식 472
가. 사전적 형사입법평가의 구성 474
나. 사후적 형사입법평가의 구성 477
제5장 형사입법평가제도 도입을 위한 정책적 제언 483
제1절 형사입법평가 도입 기반을 위한 전제 요건 485
1. 입법평가의 법적 근거마련 485
가. 정부입법안에 대한 평가의 법적 근거 485
나. 의원입법안에 대한 평가의 법적 근거 487
2. 중립적인 입법평가조직의 구성 488
3. 공정하고 투명한 입법평가방식의 채택 489
4. 입법평가 전담부서의 설치 490
가. 정부입법안에 대한 입법평가 전담부서 490
나. 의원입법안에 대한 입법평가 전담부서 491
5. 기존 영향평가제도의 통합 운영 492
제2절 형사입법평가의 기준과 방식의 설정 493
1. 형사입법평가 대상 법률안 선별기준 확립 493
가. 형사입법안 심사절차의 이원화 493
나. 입법평가의 대상 형사입법안 선별 기준 495
다. 입법평가 유형별 평가기준 496
2. 형사입법평가 방식 497
가. 규범적 분석방법 497
나. 비교법적 분석방법 497
다. 사회과학적 분석방법 498
제3절 형사입법평가 구성요소 500
1. 사전적 형사입법평가의 구성요소 500
가. 규범적 평가요소 500
나. 효과성 평가요소 503
다. 이해가능성 평가요소 504
2. 사후적 형사입법평가의 구성요소 505
가. 규범적 평가요소 505
나. 효과성 평가요소 506
다. 경제성 평가요소 507
라. 법률의 개정 및 폐지, 대체입법 필요성 평가 507
제4절 형사입법평가의 신뢰확보를 위한 관리방안 508
1. 형사입법에 대한 평가결과의 공개 508
2. 좋은 형사입법안 마련을 위한 입법지원자료로서 데이터 구축 509
참고문헌 511
Abstract 525
제1부 연구개요
형사입법은 국민의 생명․신체․자유에 대한 국가로부터의 침해를 정당화하기 위한 섬세한 입법기술이 요구되는 작업임에도 불구하고, 현재 우리 형사입법의 현실은 입법절차 전반에 걸친 과도한 정치와 언론 포퓰리즘 등이 개입됨으로써 전반적인 입법의 질이 저하되는 양상을 보이고 있다. 더욱이 형사입법의 정치적 도구성은 입법자로 하여금 정치적 목적과 효과를 극대화시키기 위한, 보다 더 강력한 과잉형벌의 생산요구와 대증요법적 사법제도의 도입을 초래함으로써 형사법체계의 패치워크화 현상을 초래하고 있다. 현재 형사입법이 이루어지고 있는 현황에 비추어 볼 때, 실체적인 합리성 요건 및 절차적인 합리성 심사, 사후적인 입법효과에 대한 평가 등 일련의 입법 합리성을 확보하기 위한 기초적인 인프라조차 제대로 실현되지 못하고 있는 실정이라 할 수 있다.
이에 본 연구는 형사입법이 지니는 고유한 이론적 논의 위에서 형사입법의 방법과 절차적인 문제를 분석해 봄으로써 기존의 형사입법에 있어서 규범적인 논의의 한계를 극복해보고자 하였으며, 또한 형사입법의 현실적 요청에 따른 형사입법의 구체적 지침으로 작용해야 할 헌법적 심사기준의 입법정책적 방향성을 살펴보고자 하였다. 그리고 현재의 입법상황에서 형사입법의 구체적 정당성을 확보할 수 있는 합리적인 시스템을 모색해 보고자 하였으며, 이와 관련하여 주로 규제법률을 그 대상으로 하고 있는 현행 영향평가제도와 같은 평가시스템을 형사입법에 도입하는 방안을 모색해 보고자 하였다.
본 연구의 내용은 크게 네 부분으로 나뉘어 서술된다. 제1부는 연구의 개요를 간략히 소개하며, 제2부는 형사입법의 이론과 실천적 지침을 분석해 보고자 하였으며, 제3부는 현행 형사입법의 현황을 분석해 보고 그에 따른 문제점을 제시해 보고자 하였으며, 마지막 제4부는 합리적인 형사입법을 위한 제언으로서 형사입법평가제도의 도입을 위한 기본적인 틀을 제시해 보고자 하였다.
제2부 형사입법의 이론과 실천적 입법지침
1. 형사입법은 형사법을 제정하거나 개정 또는 폐지하는 행위의 총체를 일컫지만, 민주적 법치국가를 이념으로 하는 오늘날 형사입법은 그 과정의 적법성은 물론, 대상인 형사법의 적정성까지 동시적으로 고려해야 한다. 이는 입법행위가 법치주의라는 형식의 틀 안에서 이루어지는 데 따른 내재적인 요청일 뿐더러, 민주주의라는 법의 정당성을 이념의 한 부분으로 포괄해야 하기 때문이다. 바로 이 점에서 형사법의 인식론적인 문제로서 무엇이 형사법인지 혹은 어떻게 형사법을 발견할 수 있는지가 논의되어야 하면서, 동시에 형사법은 어떠해야 하는지라는 방향과 당위성이 형사입법의 실천론적인 문제로 제기된다. 본 연구에서 검토하는 형사입법의 문제는 먼저 형사입법학이 법학의 고유한 분과임을 논증하면서, 헌법합치적 형사입법학으로 정립하기 위한 논의를 전개하고 있다.
일반적으로 형사입법자의 형성의 자유 내지는 입법의 재량은 폭넓은 것이어서 법으로 금지된 것이 아니면 무엇이든 입법할 수 있을 것이다. 다만 입법형성의 자유에 있어서 무제한의 입법재량을 인정하는 것은 아니기 때문에, 예컨대 헌법 제37조 제2항의 최소침해의 원칙, 비례성의 원칙, 과잉금지 원칙뿐만 아니라 헌법 제11조의 평등원칙, 제12조의 적법절차원칙 등을 통해 입법자의 재량을 통제하게 된다. 이러한 일반화된 입법의 원칙들은 모든 입법에서 지켜져야하지만, 형사입법에서는 특히 엄격하게 존중될 필요가 있다. 또한 이는 형사제재의 심각성에서 비롯되는 것으로 형사법의 해석은 물론이고 형사입법에 있어서도 다른 법영역에서보다 입법자나 해석자의 재량이 훨씬 좁게 인정되는 것이다. 한편 형법의 최후수단성 원칙은 일반입법의 원칙 내지는 한계 원리는 아니지만, 형사입법의 원칙 내지 한계원리로 고유하게 작용하는 것이기도 하다.
형사입법의 이론을 검토하는데 있어서, 그 한계를 검토하는 것 못지않게 형사입법의 주체가 누구인지를 규명하는 일 또한 중요하다. 이는 형사입법이라는 고유한 작용의 권한과 한계를 보여줌으로써, 형사입법의 역사적 사명과 책임소재를 분명히 하는 것임과 동시에, 다원주의 시대에 형사입법의 민주적 정당성과 합목적성을 확인하는 전제이기 때문이다. 권력분립 혹은 견제와 균형이라는 관점에서 형사입법의 주체는 의회의 것으로 이해되어 왔다. 그러나 이러한 일반화된 이해를 따르더라도 오늘날 전문화된 분야에 대한 입법수요 때문에 행정부와 정부부처의 정부입법-비록 법률안 제출권의 형태를 띠지만-이 활발해진 것은 사실이다. 더 나아가 법형성이라는 관점에서 법원과 헌법재판소의 형사입법기능은 도외시할 수 없다. 특히 헌법재판소는 위헌결정과 변형결정을 통해서 형사입법을 헌법적으로 통제하고 있고, 이는 형법해석의 지침으로 기능함은 물론 국회에게 (합헌적인) 형사입법의 의무를 부여한다는 점에서 위상을 갖는다. 국가인권위원회와 같이 시민의 기본적 인권에 대한 평가와 권고를 내리는 국가기관들도 형사입법의 주체로서 기능하는데, 전지구화된 오늘날 국제조약과 국제관습법은 특히 이행입법의 형태를 통해서 형사입법의 연원으로서 기능하고 있으며, 시민사회의 다원적 공론과 대화도 형사입법을 형성하고 정당성을 제공하는 주요 원천이라고 할 것이다. 이처럼 형사입법은 그 주체가 국회, 정부, 법원과 헌법재판소, 기타 국가기관 및 시민사회, 국제법 등 다양하지만, 개인의 기본권 제한성이 심각하다는 점에서 민주적 정당성이 가장 강한 국회를 통한 형사입법이 원칙적인 형태이고, 또한 국회의 형사입법은 다른 주체에 의한 형사입법의 한계 내지는 근거로서 역할하기도 한다.
이러한 형사입법의 특성을 통해서 형사입법의 필요성과 고유성이 적극적으로 검토되어야 한다. 주지하다시피 법의 제정과 개정에 대한 이론적이고 체계적인 논의가 존재하고, 이는 통상 입법학으로 다루어진다. 그러나 형사입법은 일반입법과는 다른 차원의 문제를 제기한다. 일반 입법학이 특정한 사안 내지 영역에 대해서 개인과 기관의 권리와 의무를 총체적으로 규정하는 것이라면, 형사입법학은 범죄에 대한 처벌이라는 고유한 사회적 요구를 충실하게 반영해야 한다는 점에서 특수한 입법이념과 형식을 갖출 것이 요구된다. 형사법에 대한 해석과 정책이 일반법의 그것과 다른 방법과 독자성을 갖는다는 점은 형사입법이 일반입법과 달라야 한다는 필요성을 잘 보여주는 것이라고 할 것이다. 한편 형사입법의 고유성은 일반 입법과의 차이는 물론, 형법해석학이나 형법도그마틱, 혹은 형사정책 등과 같은 다른 형사법 분과와의 차이를 통해 확인할 수 있으리라 전망된다. 즉, 형사입법학은 형법의 해석을 중심으로 하는 기존의 (해석)법학과도 구별이 되며, 다른 분야의 학문과도 그 성질을 달리하고 학제적 종합성을 그 특징으로 하는 독자적인 학문분과로서 자리매김할 수 있음은 이미 확인한 바 있다. 또한 일반 입법학이 주목하지 못하는 형사제재의 속성과 효과 및 형사제재의 요건과 고유한 도그마틱을 체계화하고 있다는 점에서 형사입법학은 입법학의 한 분과이면서 동시에 독자적인 법영역으로서 위상을 갖는다.
2. 결과적으로 형사입법학은 형사입법자, 형사입법절차 그리고 이러한 절차의 생산물로서의 형사법률을 포함하여 형사입법과 관련한 제 문제를 학제간 협력의 기초 하에 법학적 방법론을 통하여 연구하는 학문이다. 특히 오늘날 요구되는 형사입법은 보다 섬세한 입법기술과 이론, 그리고 이를 근거지울 수 있는 이념을 필요로 한다. 형사입법은 개인의 생명과 신체 및 재산을 보호하는 동시에 사회의 체계를 보호해야 하는 기능을 선제적․예방적으로 수행하는 최후수단적 제재여야 하기 때문이다. 이는 민주적 법치국가를 이념으로 하는 오늘날 형사입법이 실천적인 과제로 의미를 갖는 이유이면서 동시에 형사입법이 학문으로서 정립되어야 하는 내적 필연성이라고 할 수 있다. 동시에 민주적 법치국가의 실정법적 정당성이 구현된 것이 바로 실정화된 헌법이라는 점에서, 오늘날 형사입법학은 헌법합치적이어야 한다. 즉 헌법합치적 형사입법의 조건을 인식하고 구현하는 것이야 말로, 우리가 추구하고 정립하려고 하는 형사입법학의 필연적인 방법이자 기초인 것이다. 결과적으로 형사입법의 모든 현상과 문제점을 바라보는 상위원칙으로서 법치국가 이념을 재음미하는 것이 형사입법의 기본조건으로서 전제되어야 하는데, 법치국가 이념을 명문화한 것이 헌법전이라면 ‘헌법합치적 형사입법학’이 우리가 추구해야 할 과제임이 자연스럽게 도출된다고 할 것이다.
오늘날의 일반적인 헌법이해에 따르면 법치국가는 일반적으로 헌법합치적으로 제정된 법률의 기초 위에서 인간의 존엄, 자유, 정의 그리고 법적 안정성을 보장하는 목적을 가지고 국가권력을 행사하는 것을 의미한다. 법치국가 이념은 헌법에서 근거지워져 있을 뿐만 아니라, 형법전의 규정에도 특별하게 들어가 있다. 즉, 죄형법정주의가 법치국가 이념이 형법전에 반영되어 있음을 강조하는 것에서 이를 확인할 수 있는 것이다. 행위원칙과 책임과 행위 동시존재의 원칙 등과 같은 기본원칙 또한 관련 규정 속에 침전되어 있다.
민주적 법치국가 이념을 헌법을 통해 실현하는 오늘날, 헌법에 의해 형성된 원리 및 원칙들은 형사입법자의 형사입법권의 행사를 제한하고, 통제하는 소극적 의미를 넘어서, 적극적으로 헌법에 부합하는 형사입법권을 행사할 것을 요구한다. 이에 형법학의 자문을 받은 형사입법학의 필요성에 관한 이론적 착안점으로 오늘날 헌법재판소의 결정을 통해서 전개된 합헌적 형사입법의 조건들을 분석해 볼 수 있고, 여기서 특히 책임원칙, 평등원칙, 비례성원칙, 경험적 전제조건과의 조화, 특히 의심스러울 때에는 자유의 이익으로(in dubio pro libertate)라는 원칙, 명확성요구, 체계정합성 등 헌법적합적 형사입법의 요구조건들을 도출할 수 있다. 또한 이와 같은 헌법합치적 형사입법의 요구조건들은 후술하는 바와 같이 법익개념이 실질적 범죄개념으로 기능하지 못하는 데 따라, 형사입법자의 재량을 통제하고 시민의 자유를 보호하기 위한 불가피한 조치이기도 하다. 형사입법학이 헌법합치적 형사입법이라는 형식을 가지게 됨에 따라, 이제 형사입법의 내용적 측면, 즉 행위의 가벌성을 근거지우는 실질적 불법내용을 검토할 필요가 있다.
3. 실체형법의 영역에서 형사입법의 가장 중심적인 과제는 어떤 행위를 범죄로 만들고 거기에 대해 어떤 형벌 (또는 보안처분)을 어느 정도로 부과할 것인가 하는 점에 있다. 여기에서 보다 핵심적인 문제는 어떤 행위의 가벌성을 근거 지우는 실질적인 불법내용, 즉 무엇이 가벌적 행위의 중핵을 이루는가 하는 물음이다. 이처럼 형사입법 영역에서 가벌적 행위의 본질적 속성에 관한 물음이 가장 중심이 되는 이유는 가벌적 행위의 본질적 속성이 입법자가 어떤 행위를 범죄화할 것인가 비범죄화할 것인가를 결단함에 있어 기준으로 작용하기 때문이다. 물론 범죄화의 결단을 내리는 일에 기준이 되는 가벌적 행위의 본질적 속성을 찾는 일은 단순한 국가의 형사정책적 차원에서 요구되는 일만은 아니다. 이 기준은 입법자의 형법확장 의도를 막는데 활용될 수 있다는 차원에서 보면 국가형벌권으로부터 시민의 자유영역이 축소되지 않는다는 의미에서 자유주의적 이념을 실현하는데 기여할 수 있다.
가벌적 행위의 본질적 속성에 관한 물음은 주로 법익론을 통해 전개되어왔다. 그러나 최근 형사입법 이론의 기초로서 법익 이론의 위상과 기능에 대한 회의와 비판적 시각이 광범위하게 확산된 것이 사실이다. 이러한 회의와 비판은 불확정적이고 통일되지 못한 법익 개념이 가벌성의 중핵으로서 입법자의 지침이 될 수 있는지에 대한 의문과 함께, 이러한 법익 개념이 현대의 다양한 사회유해적인 행위에 대한 예방지향적 또는 효과지향적 형사정책을 구현하려는 입법자의 입법 의도 내지 입법 형성의 자유를 제한할 수 있는 구속력을 사실상 행사할 수 있는지에 대해서도 강력한 의문을 제기한다. 때문에 법익 이론이 입법자의 재량을 통제할 수 있는 상위의 명백한 기준 즉, 법익 이론이 말하는 형사입법의 기준으로서 통일된 법익 개념을 내놓지 못하고 있다는 현실 진단이 나타난다. 최근에는 민주적인 정당성을 부여받은 입법자(국회)가 입법형성의 자유를 누리는 것이 헌법적 근거를 가지고 있다는 점을 출발점으로 삼아, 형법이론학의 법익 이론이 그리고 그 이론이 내놓는 법익 개념이 어떤 자격으로 입법자를 구속할 수 있는지에 초점을 맞추는 비판이 날카롭게 제기되고 있어 형법의 법익 이론이 지니는 형사입법 이론으로서의 지위를 위태롭게 하고 있다.
종래의 법익 이론에 대해 가장 과격하고도 결정적인 의문은 법익 개념의 헌법적 정당성을 부정하는 태도에서 출발한다. 이에 따르면 헌법적 관점에서 볼 때‚ ‘형법’의 법익론은 ‘헌법’적 정당성을 가지고 있는 형사 입법자를 구속할 수 있는 근거를 가지고 있지 못한다. 특히 이러한 태도는 입법자의 결단에 앞서 있는 전실정법적인 법익 개념을 통해 입법자의 자의를 막는다는 구상은 국가권력이 헌법적으로 보장된 시민의 방어권을 통해 제한되지 않는 과거 시대의 국가에서만 의미를 가지는 것이라고 한다. 이러한 입장에서는 형법적인 결단을 포함한 입법자의 모든 결단은 헌법에 들어 있는 방어권적 의미의 힘을 빌어서만 통제될 수 있고 입법자는 헌법이 제시하는 기준에만 구속될 수 있을 뿐이라고 한다. 결국 헌법이 입법자에게 주고 있는 지침은 형벌법규에 대한 비례성원칙을 준수하라는 것이고 따라서 형사 입법자는 바로 이 ‘비례성원칙’이라는 기준에만 구속될 수 있다는 것이다.
더 나아가 오랫동안 형사 입법이론의 중심적 자리를 차지하고 있었던 형법의 법익 이론에 대한 회의와 비판, 그리고 그로 인해 초래되고 있는 위기 상황은 최근 독일의 헌법재판소가 형법의 법익 이론이 형사입법의 기준으로 무용하다는 점을 명시적으로 밝힘으로써 형사입법 이론 영역에서 법익 개념을 둘러싼 논의는 새로운 국면에 접어들게 되었다. 이에 따라 헌법재판소의 태도를 수용하는 법익 개념 비판론자들은 법익 개념 대신에 형벌을 제한할 수 있는 척도가 무엇인지, 과연 비례성원칙이 그에 대한 해답을 주는 것인지에 대한 물음에 답하는 일이 최대의 과제가 되었다. 다른 한편, 종래의 법익 이론을 옹호하는 입장에서는 형사 입법자를 구속하여 형법을 제한하는 기능을 수행할 수 있다는 법익 개념에 대한 종래의 기대를 여전히 유지할 수 있도록 하기 위해 법익 이론을 전면적으로 재점검하면서 형법의 법익 이론을 보완할 수 있는 방안을 모색하는 일이 중요한 과제가 되었다.
이와 같은 독일에서의 논쟁은 한국 형사입법의 실무에서도 일정한 준거가 될 수 있다. 한국의 형사입법실무에서 법익 개념이 형법 제한적 기능을 한 번도 하지 못했음은 법익 이론을 전개하는 형법이론의 힘이 약해서가 아니다. 결정적인 것은 한국의 헌법규범 현실 때문이다. 한국의 헌법에는 법익이 형법을 제한할 수 있는 방어벽이 아니라 오히려 형법의 투입을 가능하게 하는 적극적 요건이라고 하는 편이 오히려 법익 개념에 합당한 의미부여라고 평가할만한 규정이 존재한다. 그 규정은 국가가 국가안전, 질서유지, 공공복리를 위해 기본권을 제한할 수 있다는 헌법 제37조의 규정이다. 이에 따르면 헌법은 개인적 이익에 지향된 것이 아니라 명백하게 집합적 이익을 지향하고 있는 이 세 가지 사유를 ‘형법’의 투입을 가능하게 하는 근거로 인정하고 있다. 입법자가 국가안전, 질서유지, 공공복리를 위한 목적을 가지면 기본권제한을 수반하는 형벌법규를 만들 수 있다는 의미는 이 세 가지 기본권 제한사유가 바로 형법을 통해 보호될 ‘법익’을 만들어내는 “생산자”이거나 - 더 극단적으로 말하면 – 바로 법익(=입법목적) 그 자체임을 의미한다. 물론 형법으로 보호되는 법익의 목록이 세 가지 기본권제한사유와 관계되는 것만은 아니다. 국민의 자유와 권리를 보호해야 할 국가의 의무조항으로부터 헌법상 규정되어 있는 기본권 및 열거되지 아니한 기본권도 당연히 법익목록에 들어온다. 국가가 의무적으로 보호해야 할 기본권과 일치하는 법익은 그 자체가 헌법적 정당성을 가지기 때문에 형법적 법익으로 될 수 있는 점에 의문이 없다. 하지만 그 외의 법익은 앞에서 말한 세 가지 기본권제한사유를 매개하여 형법적 법익의 자격을 가지지만, 그 자체가 곧바로 형법적 법익이 될 수는 없고 헌법질서와 조화될 수 있는 경우에만 형법적 법익이 될 수 있다.
이와 같이 우리 헌법은 이러한 일반조항을 통해 입법자가 법익을 마음껏 만들어낼 수 있는 자유를 주고 있을 뿐 아니라 그러한 법익을 보호하기 위해 만들어낼 형벌법규의 헌법적 근거까지 제공하고 있는 것이다. 하지만 위 세 가지 제한사유가 헌법적 근거를 가지고 있고 거기서 나오는 법익이 그 자체 형벌법규를 헌법적으로 정당화한다고 말할 수는 없다. 헌법 제37조는 세 가지 목적을 추구하는 형벌법규가 수범자의 기본권을 제한하기 위하여 갖추어야 할 요구조건을 제시하고 있는데, 이 요구조건까지 갖추어져야 비로소 그 형벌법규가 헌법적으로 정당화될 수 있기 때문이다. 헌법은 기본권을 제한하는 형벌법규의 헌법적 정당화요건으로 두 가지 요건조건을 설정하고 있다. 하나는 형벌법규를 통해 기본권제한을 ‘필요한 한도 내’에서만 하라는 것이고, 다른 하나는 필요한 한도 내의 제한이라도 그 기본권의 ‘본질적 내용’을 침해하지 말라는 것이다. 전자는 비례성원칙을 말하고, 후자는 본질적 내용 침해금지 원칙이다. 요컨대, 비례성원칙과 기본권의 본질적 내용 침해 금지원칙이 형벌법규의 헌법적 정당화요건이지 기본권제한의 사유(입법목적=법익)가 형벌법규의 헌법적 정당화요건이 아닌 것이다.
이에 비례성원칙은 형벌법규의 헌법적 정당성의 근거이자 형사입법의 실질적 지침으로 위상이 변화될 필요가 있다. 즉 비례성원칙의 하부기준인 적합성, 최소침해성, 균형성이라는 기준도 형벌법규의 사회윤리적 반가치성이라는 특수성과 형법의 최후수단성 원칙에 걸맞게 보완되고 더욱 정교화 되어야 한다. 즉 헌법 제37조가 말하는 비례성원칙은 모든 금지규범을 통한 기본권제한 입법에 타당한 ‘일반적’ 비례성원칙이고, 형벌법규는 형벌이라는 가장 날카로운 수단을 통해 기본권을 제한하는 것이므로 일반적 비례성원칙이 형벌법규를 심사하는 비례성원칙이 되기 위해서는 형벌법규의 특성과 중요성에 합당하게 보강되어야 한다. 첫째, 비례성심사는 법익보호를 위해 필요한 한도 내에서만 규범수범자의 기본권을 제한하라는 헌법의 요구조건이기 때문에 형벌법규로 인해 제한(침해)되는 기본권으로는 어떤 기본권이 있으며 그 기본권의 침해될 수 없는 본질적 내용은 무엇인가를 확인해야 한다. 둘째, 헌법적 지위를 가지고 있는 책임원칙도 형사입법의 기준이 되어야 한다. 이를 위해서는 양형책임원칙과 형벌근거책임원칙의 두 가지 측면을 모두 비례성원칙의 체계 속에 결합시켜 넣어야 한다. 셋째, 형법의 최후수단원칙을 비례성 심사기준에서 함께 심사할 수 있도록 체계화해야 한다. 이렇게 되어야 법익의 보호 여부 및 그 형식(입법형식=범죄구조)이 결정되고 제한되기 때문이다. 넷째, 적합성은 당벌성 요구에 맞게 그 요건이 강화되어야 하고, 최소침해성은 처벌의 필요성 요구에 맞게 그 요건이 정교해져야 한다. 이 요건 역시 형벌 법규의 헌법적 정당성을 담보해주는 비례성원칙의 체계 속에서 구체화되어야 한다.
제3부 현행 형사입법의 현황분석
1. 국회 “의안정보시스템”에 게재된 1998년 1월 1일부터 2014년 6월 30일까지 그리고 대통령의 임기로 보면 김대중 전 대통령부터 현재의 박근혜 대통령의 임기 동안 발의된 법률안 39,633건을 전수조사하여 그 중에서 형사법과 관련되는 법률안 5,541건을 선별하고 그 동향을 분석하여 형사입법의 경향성과 그 추이를 살펴보았다.
형사입법의 현황분석에서 특기할 만한 것은 무엇보다도 2000년대 후반에 접어들면서(특히 2007년 이후) 형사법 관련 법률안들이 급격하게 증가했다는 점이다. 이것은 당시 사회적으로 이슈화된 범죄현상들이 다수 발생하여 여기에 대응한 법률안들이 다수 발의된 것이라고도 볼 수 있으나 이러한 급격한 증가추세는 형사법 관련 법률안에만 국한된 것이 아니라 모든 분야의 법률안에서 찾아볼 수 있다는 점에서 범죄현상에서만 그 원인을 찾는 데에는 한계가 있다. 그리고 범죄의 발생건수를 보더라도 2000년대 후반 이후에만 특별히 범죄가 많이 발생하였다거나 형사소송절차 등과 관련한 문제가 제기되었다고 보기도 어렵다. 이러한 2000년대 이후의 법률안의 급격한 증가추세는 무엇보다도 2000년대 후반부터 시민단체들이 국회의원의 의정활동의 평가지표로서 법률안의 입안실적을 포함시키면서 국회의원들이 법률안 발의에 많은 관심을 갖기 시작한 데에 그 원인이 있는 것은 아닌가라는 추측을 가능하도록 한다. 그리고 이러한 동인은 그 때 그 때마다의 사회적 이슈에 대응하기 위한 대증요법식 법률안들이 다수 출현하도록 하는 원인이 되기도 한다. 이에 대하여 정부제출 법률안의 경우 각 회계연도마다 수립하게 되는 정부입법계획에 따라 계획적인 법률안 입안작업이 이루어지기 때문에 의원발의 법률안보다는 상대적으로 적은 발의건수임에도 불구하고 대체적으로 계획적이고 체계적인 법률안들이 다수 제출되고 있다.
이러한 현상은 형사법과 관련하여 발의된 법률안 중에서 의원발의 법률안이 차지하는 비중이 매우 높다는 것을 보더라도 쉽게 알 수 있다. 즉 17대 국회의 경우 의원발의 법률안이 정부제출 법률안에 대하여 약 8.9배, 18대 국회의 경우 약 9.8배 그리고 19대 국회의 경우 2014년 6월 30일 현재 29.5배나 많다.
그러나 형사법 관련 법률안이 폭증하면서도 그 가결률은 상대적으로 하락하고 폐기율은 기하급수적으로 폭증하는 추세를 나타낸다. 그런데 가결률이 규율필요성과 당벌성의 긴급성 그리고 법률안의 질적인 완성도를 나타내는 것이고 폐기율이 법률안의 유사․중복성을 나타내는 것이라고 한다면 이러한 현상은 많은 문제를 야기한다. 또한 발의된 법률안의 내용을 보더라도 당시의 사회적 이슈에 대응하기 위한 대증요법식 법률안들이 발의되는데 2000년대 후반에는 특히 공공안전, 부정부패 그리고 성범죄가 법률안들의 주된 내용을 구성한다.
2. 현재 입법절차에서 형사입법의 형식적․내용적 타당성 등을 담보하기 위한 특수한 입법절차가 별도로 마련되어 있는 것은 아니며 민사 혹은 행정입법 등에 대하여 공통적으로 적용되는 일반적인 입법절차가 그대로 적용된다. 이것은 입법절차의 통일성을 담보하기 위해서도 이러한 일원화된 입법절차는 불가피한 것이라고 말할 수 있다.
그러나 형사입법은 일반적으로 국민의 기본권, 특히 생명(사형), 자유(징역형 등) 또는 재산권(벌금 등) 등에 대한 직접적인 침해를 수반하는 강제수단들을 동원하는 것을 그 내용으로 한다는 점에서 형사입법의 형식적․내용적 타당성을 일원화된 입법절차에서 어떻게 담보할 것인가, 즉 형사입법의 절차적 담보체계가 문제된다. 또한 이처럼 형사입법에 필연적으로 수반되기 마련인 인권침해적인 요소의 허용한계가 현행 입법절차의 각 단계에서 얼마나 충분하게 심사될 수 있는가라는 입법실무의 적절성의 문제도 체계적․구조적 문제만큼이나 중요한 문제로 대두된다.
이러한 점에서 먼저 현행 입법절차에 관하여 간략하게 살펴본 다음 이러한 입법절차가 형사입법의 형식적․내용적 타당성을 체계적으로 심사하는데 적절한 것인지의 여부가 관건이 된다는 점을 확인한다.
현행 형사입법의 절차와 관련하여 첫째 정부제출 법률안이 거쳐야 하는 엄격한 심사절차를 회피하기 위한 수단으로 의원발의 법률안이 악용될 우려가 크다는 점, 둘째 이러한 우회입법에 의하는 경우 정부 각 부처 간의 조정과 협의가 충분하게 이루어지지 않아 법률들 간의 체계정합성이 훼손될 우려가 있다는 점, 셋째 그 결과 유사․중복규정이 양산될 우려가 있어서 법적용에서의 혼란을 가중할 위험이 있다는 점, 넷째 정부제출 법률안의 경우와 달리 의원발의 법률안은 각종 사전입법평가와 관계 부처 간의 협의 및 조정절차 그리고 입법예고를 거치지 않기 때문에 헌법 및 여타 법령과의 혹은 당해 법률 내에서의 충돌여부에 대한 면밀한 분석과 평가가 이루어지기가 쉽지 않을 뿐만 아니라 법시행시 예상되는 긍정적 혹은 부정적인 효과를 사전 또는 사후에 평가할 수 있는 기회도 없다는 점, 다섯째 의원입법의 경우 입법지원기관의 활용이 활성화되어야 한다는 점 그리고 여섯째 정부제출 법률안의 경우 사전적 위헌성 심사를 거칠 수 있는 절차가 결여되어 있다는 점 등이 문제점으로 지적된다.
3. 현행 형사입법의 문제점으로서 첫째 형사특별법이 과도하게 증가하고 있다는 점, 둘째 형사정책적 당벌성에만 착안한 결과 죄형법정주의의 원칙, 특히 소급입법금지의 원칙 등이 문제되는 규정들이 다수 제정 및 개정되었다는 점 그리고 셋째 엄벌주의가 현재 형사입법의 전체적인 경향을 특징짓고 있다는 점, 그 중에서도 특정 범죄에서의 법정형의 과도한 상향, 그 결과 발생하는 범죄들 간의 법정형의 불균형과 가치의 전도현상 그리고 넷째 사형제도의 문제에 대하여 논의하였다.
첫째 형사특별법의 남발이 일반형법의 형해화, 과잉형벌화 또는 형법체계의 혼란 등을 초래한다는 비판이 너무나 많이 제기되고 있음에도 불구하고 여전히 강력범죄 혹은 흉악범죄에 격앙된 사회분위기에 따라 그러한 범죄가 발생할 때마다 패치워크식 형사입법을 통한 대증적(對症的) 처방에 의존하고 있는 것은, 그만큼 형사특별법이 정책입안자들에게 선호되고 있는 이유가 있기 때문이다. 그런데 이 때 “중벌주의가 범죄를 억지하기 위한 것이라기보다는 오히려 범죄자 처벌에 대한 피해자와 대중의 욕구에 응답하고 그것을 통해 범죄에 대한 시민의 불안감을 해소하기 위한 수단이 되고 있는 현상과도 맞닿아 있는” 것은 아닌지 생각해 봐야 할 것이다. 이 영역에서 형법은 최후수단성이 아니라 최우선수단으로 활용되는 경우가 많다. 그런데 이 때에도 그러한 범죄가 발생할 수밖에 없도록 만들고 있는 사회통제시스템에 대한 근본적인 문제해결보다는 오히려 개별 행위자의 처벌, 강벌(중벌)주의, 행정법규에 처벌조항의 삽입 등에 집착하고 형사특별법의 투입을 선호하게 된다.
둘째 형사입법에서 소급입법을 허용할 수 있는가(법적용단계에서는 법원이 명문의 규정이 없음에도 불구하고 특정 규정을 소급적용할 수 있는가)의 문제는 얼핏 보기에 죄형법정주의의 파생원리인 소급효금지의 원칙상 당연히 부인된다고 볼 수 있으나, 구체적인 사례에서는 그 적용의 여부가 그리 명확하지 않은 사례들이 종종 관찰된다. 최근에는 소급입법이 형사입법에 도입된 경우를 흔치 않게 찾아 볼 수 있는데, 특히 문제가 된 사례들은 최근에 ①공소시효의 사후적인 정지 또는 적용배제나 ②부담적 형사처분의 사후적 부과(특히 보안처분(신상정보공개 및 등록명령, 위치추적 전자장치 부착명령)) 등이다. 이러한 소급입법은 명문의 경과규정을 두지 않음으로써 간접적으로 행위시까지 소급적용되도록 하는 경우와 명시적으로 소급적용을 규정하는 경우가 있다.
셋째 특히 성폭력범죄의 빈발로 인하여 전체 형사입법에 엄벌주의 혹은 엄벌주의의 경향이 두드러지게 나타나고 있다. 이러한 엄벌주의 경향은 무엇보다도 ①새로운 처벌법 혹은 개별 형벌구성요건을 신설하거나 ②기존의 법정형을 상향하거나 혹은 ③이른바 형벌의 부수효과나 보안처분을 신설 혹은 그 부과기간을 연장하는 것일 것이다. 그러나 무엇보다도 문제가 되는 것은 이러한 명백한 경우 외에 ④형벌 및 그 부수효과 또는 보안처분의 부과요건을 완화하거나 ⑤위법성 및 ⑥책임조각사유 또는 ⑦인적처벌조각사유를 축소함으로써 실질적으로 가벌성의 하한을 낮추어 가벌성을 확대하거나 ⑧보안처분의 소급적 적용을 가능하도록 함으로써 이루어지는 경우들이다.
또한 특별형법은 일반법인 형법전에 명시된 범죄유형으로 포착하지 못하는 ‘행위유형’들 중에서 가중적인 행위유형을 선별하여 가중처벌하는 것이 아니라 형법전에 명시된 법정형을 단순히 상향하는데 이용되기도 하는데, 이것은 일반법과 특별법 간의 체계정합성이라는 관점에서 문제가 된다.
넷째 현행법에서 「형법」을 포함하여 25개 법률의 109개 조문이 485개 행위에 대하여 사형을 법정형으로 정하고 있어서 사형규정들이 지나치게 많은 것은 아닌가라는 의문이 제기된다. 그런데 이하에서 살펴보듯이 사형을 법정형으로 정한 경우에도 사형과 무기징역만을 선택형으로 정한 경우 혹은 심지어는 사형을 절대적 법정형으로 정한 경우가 있어서 그 규정형식에서부터 가혹할 뿐만 아니라 사람의 생명을 침해하지 아니한 행위에 대해서까지 사형을 규정하고 있어서 그 내용에서도 많은 문제를 나타낸다. 더욱 문제를 심각하게 만드는 것은 사형을 정한 경우에도 유기징역의 하한을 너무나 낮게 예정함으로써 실질적으로 부정기형의 성격을 갖는 규정들이 많다는 점이다.
사형제도는 국제적으로 폐지되는 추세에 있는 만큼 선진 외국 입법례의 추세에 맞추어 나가야 하는 것은 아닌가라는 근본적인 문제를 제기할 필요가 있다. 이것은 외국의 주요 입법례에 대한 종속을 의미하는 것이 아니라 인간의 존엄과 인권에 대한 근본적인 숙고에 기인하는 것이기 때문이다. 그럼에도 불구하고 아직까지도 사형을 법정형으로 정한 법률안들이 적지 않게 발의되고 있는 현상은 법률안의 발의현황을 살펴보면서 보았다. 그런데 사형제도와 관련하여 더욱 큰 문제는 사형제도를 존치하는 한 사형보다 덜 침해적인 국가의 처분은 모두 정당화될 수밖에 없게 될 위험이 항상 내재한다는 점이다. 그럼에도 불구하고 지금 당장 사형제도를 폐지할 수 없다면 절대적 법정형으로 규정된 사형과 사람의 생명을 침해하지 않는 범죄유형들에 대해서라도 사형을 폐지할 필요가 있다.
제4부 한국 형사입법의 합리성 확보를 위한 형사입법평가의 기준틀 모색
1. 입법평가제도는 규범홍수라는 문제상황에서 입법활동에 계획성을 구비하여 법규의 무절제한 증식을 억제하고 입법과정에서 나타나는 경솔함을 제거하는 한편, 정기적으로 기존의 법령을 검토, 평가함으로써 과학적인 입법의 발전을 도모하는 입법학의 새로운 영역이라고 할 수 있다. 입법자는 이러한 입법평가를 통하여 다양한 사회집단의 의사를 파악할 수 있으므로, 법률은 광범위한 의견수렴의 성과물로서 인식되어 민주적 법률의 성립에 기여할 수 있게 되는 것이다. 따라서 입법평가제도를 체계적으로 시행하게 되면 입법의 객관성․과학성․민주성과 함께 법률의 실체적 정당성을 확보함으로써 법률에 대한 국민의 신뢰를 이끌어내는데 기여할 수 있다.
이미 선진 국가들에서 입법평가의 과정과 도구들이 상이한 차원에서 도입되어 운용되어오고 있다. 따라서 이들의 선험적 결과에 비추어 입법평가도구들을 어떻게 제도화하여 발전시키는 것이 효과적인 실제적용을 가능하게 하는지, 가능하다면 어떻게 성공할 수 있는지를 정확히 이해하는 것이 중요하다고 할 것이다.
입법평가제도는 일정한 절차와 단계를 거쳐 입법을 신중하게 할 뿐 아니라 법령이 갖는 다양한 영향과 효과를 사전적․사후적으로 검토하여 입법자의 의도가 충실히 실현될 수 있게 함으로써 입법의 질을 일정수준 담보할 수 있는 수단으로 기능할 수 있다. 또한 입법평가는 기본적으로 입법자가 구상한 입법의 취지와 내용의 실효성을 객관적 기준을 통해 평가하는 것이기 때문에, 입안시 중요한 참고자료로 기능할 수 있다. 이와 같이 입법평가를 통해 입법의 평가․분석․환류 과정에서 입법의 목적과 법령의 실효성을 점검하는 것이 일상화됨으로써 합리적인 입법이 가능해지고, 입법의 수요를 정확히 평가하여 불필요한 입법은 방지하면서 필요한 법령은 유지시킬 수 있는 합리적인 입법준칙들이 기능하게 함으로써 입법정책의 정당성을 확보할 수 있다. 이와 아울러 입법평가는 입법자가 제시한 입법의 정당성 요건들을 검토하는 과정을 국민에게 공개함으로써 입법자의 의사결정을 지원하고 아울러 비판적 기능도 가질 수 있다.
입법평가의 유형은 크게 사전적 입법평가, 병행적 입법평가, 사후적 입법평가로 구분될 수 있다. 사전적 입법평가는 입법안을 마련함에 있어서 입법의 필요성을 확인하고 입법안의 규정들이 어떤 영향을 미칠 것인지를 미리 예측하고 평가하기 위한 사전절차로서, 법안의 준비단계에서 행하여지는 평가이다. 병행적 입법평가는 일정한 법형식적 입법초안이 제시되어 있는 것을 전제로 특정한 법률안의 전부 또는 일부가 법형식에 부합하는지를 심사하고 검토하는 것이다. 사후적 입법평가는 현재 시행되고 있는 법률이 입법자가 법률제정시 해당 법률을 통해 얻고자 하였던 규범적 결과를 현실적으로 나타내고 있는가를 검토하고 평가하는 것이다.
2. 강력한 국가형벌권을 전제로 하는 형사입법은 속성상 그 외연을 확장하려는 경향이 있기 때문에 엄격한 원칙과 기준에 의해 그 정당성을 확보해야만 한다. 이러한 형벌이 지닌 고도의 침해성을 정당화하고 제어할 수 있는 규범적 근거로서 기능해야 하는 것이 헌법이며, 따라서 형사입법은 헌법의 기본권과 그 제한원리를 전제로 해서만 정당화될 수 있으므로, 형사입법의 기본방향은 헌법정신을 구현해야 할 것이다. 즉 형사입법은 헌법을 통해 정당성을 부여받아야 하며 이에 의해 비로소 한계지움과 근거지움이 가능해지는 것이기 때문에, 법률이 제정되는 과정이 헌법에 합치되는가의 여부와 법치국가적 요청, 민주주의 원리가 입법과정에 얼마나 실질적으로 구현되는가의 여부가 법률의 정당성 확보의 근거가 되며 동시에 입법과정에 대한 평가의 주요기준이 될 수 있다. 이 경우 헌법재판소가 규범통제를 위한 분석도구로 원용하고 있는 평등원칙, 비례원칙, 명확성 원칙 등은 헌법재판의 사후적 판단도구로서만이 아니라 입법과정에서 사전적으로 위헌성 및 정책적 타당성과 적합성을 검토하는 기준이 될 것이다.
입법자에게 부여된 입법권은 기본권보호라는 헌법적 과제를 수행할 수 있는 권리인 동시에 수행해야만 하는 의무로서의 양면적 성격을 지닌다고 할 수 있다. 즉 입법평가는 입법자의 의무에서 필연적으로 도출될 수 밖에 없는 요구이자 결론이라 할 수 있으며, 입법자의 의무를 이행하기 위한 필요불가결한 수단이라 할 것이다. 그리고 법률제정 당시와 전혀 다른 변화로 인하여 그 입법적 근거가 현저히 약화되었다면 입법자는 그 법률이 더 이상 규범력을 유지할 수 있을 것인가에 대하여 심사할 의무가 있으며, 이는 바로 헌법의 입법의무에서 도출되는 법률관찰의무라 할 수 있다. 특히 입법자의 법률관찰의무의 중요성이 더욱 두드러지는 분야가 형사법률이라 할 수 있다. 형사입법이 추구하는 형벌의 위하력을 통한 불법행위의 예방과 처벌이라는 근간을 위협하는 결과를 초래할 수 있기 때문에, 형사입법에 관여한 자는 법률 제정당시에 의도했던 목적과 효력이 유지되고 있는지에 대하여 항상 관찰해야 한다는 의무감을 지녀야 할 것이다. 이와 아울러 이러한 관찰의무에 기초하여 조사된 결과를 토대로 실제로 해당 법률을 개정, 폐지, 재입안 등을 해야 할 입법자의 의무로서는 법률개선의무가 있으며, 이에 의해 사후적 입법평가의 필요성이 도출된다고 볼 수 있다.
현행 정부입법안의 경우 입법과 관련된 다양한 정책분석제도를 거침으로써 입법의 영향을 평가하도록 되어 있다. 다만 이러한 정책분석제도들이 부처 중심으로 시행됨에 따라 정책분석들 사이에 통합과 조정이 결여된 채 개별적인 분석을 통해 입법심사가 이루어짐으로써 입법정책에 대한 통합적인 평가결과를 제공하는데 있어서는 한계가 있다.
먼저 사전적 입법관련 영향평가제도로는 규제영향평가제도, 부패영향평가제도, 법안비용추계제도, 성별영향분석평가제도 등이 있다. 이러한 영향평가제도들은 형사입법평가에 있어서 부분적으로는 기여할 여지가 있지만, 각각의 평가를 시행하는 주관기관들이 다르기 때문에 평가의 관점이나 방향이 상이하거나 충돌할 우려를 배제하기 어렵다. 따라서 이와 같은 영향평가제도의 필요성은 불가피하지만 전체적으로 입법평가라는 큰 틀에서 종합적으로 행해질 필요가 있다고 할 것이다. 한편 사후적 입법관련 평가제도로는 법령정비사업과 위헌법률심사제도를 들 수 있다. 법령정비사업은 해당 법령의 개별 조항이 입법목적의 실현에 적합한지 또는 국민 불편을 초래하는지 여부를 평가하여 해당 법령에 대한 개정, 폐지 또는 새로운 법령의 제정여부를 추론할 목적으로 행하고 있는 바, 이는 사후적 입법평가의 성격을 갖고 있는 평가도구라고 볼 수 있다. 위헌법률심사제도도 현재 시행 중인 법률이 헌법에 위배되는지 여부에 대한 평가 내지 심판이라는 구조를 지니기 때문에 사후적 입법평가로서 기능한다고 볼 수 있다.
3. 프랑스, 독일, 스위스는 오래 전부터 입법평가가 제도화되어 시행되고 있는 국가이다. 이들 국가는 법규범의 과잉을 통제하여 입법의 질의 저하를 막기 위해서는 법령을 만드는 기관이 입법평가를 하고, 의회가 이를 심사 내지 검증하는 것이 필요하다는 공통된 인식이 바탕이 되어 입법평가를 제도화하였다. 하지만 정부와 의회와의 관계에 따라서 그리고 법률시스템에 따라 나라별로 차이가 있는 것을 볼 수 있다.
먼저 프랑스와 스위스는 입법평가의 법적 근거를 헌법에 둠으로써 최상위규범으로서 제도의 법적 당위성을 확보하고 있으며, 헌법적 근거 하에서 입법평가 관련 법률을 제정하여 시행하고 있다. 이에 비하여 독일은 헌법이나 법률에 근거를 두지 않고 예규 수준의 연방정부공동직무규칙을 통하여 법제화하고 있다는 점에서 차이가 있다. 연방정부공동직무규칙은 내부 행정규칙에 불과하지만 연방행정부 내 실질적 행위준칙으로 구속력을 갖고 있다. 그리고 연방행정부의 입법평가업무를 실질적으로 지원하기 위해 독일은 연방내무부가 입법영향평가 실무지침을 두고 있고, 스위스는 연방법무부가 입법기술지침을 제시하고 있다.
프랑스와 독일, 스위스 모두 입법영향평가는 해당 입법안을 발의하는 소관 행정부처가 책임을 지도록 하고 있지만, 입법평가결과에 대한 심사 내지 감독에 있어서는 약간의 차이가 있다. 즉 프랑스의 경우 행정부의 입법총괄기구인 국사원이 평가결과서의 공정성과 진정성 검사를 통해 평가결과를 통제하고 있으며, 독일은 입법평가결과에 대해 행정부 내 부처협의와 각료회의에서 심사를 담당하지만 연방의회 각 분야별 상임위원회도 입법평가결과에 대한 심사를 할 수 있고, 스위스는 연방의회가 의회행정통제처의 지원을 받아 입법평가결과에 대한 검증을 하는 방식으로 입법평가결가에 대한 통제가 행해질 수 있도록 하고 있다.
독일은 연방정부차원의 입법절차에서 입법평가를 자율적으로 수행함으로써 정부주도형 입법평가체제를 갖추고 있는데 비해, 스위스는 의회법에 입법평가기준으로 적용할 수 있는 심사항목이 규정되어 있을 뿐만 아니라 입법평가의 근본적 요청권한이 의회에 있음으로 인해 의회주도형 입법평가체제라고 할 수 있다. 이와는 다르게 독일과 스위스는 모두 민간연구기관의 지원을 통해 입법평가의 투명성과 평가결과의 신뢰성을 확보하고 있다는 점에서 유사점이 있다. 즉 독일은 슈파이어 행정대학원 입법평가연구소가 정부로부터 위임받은 평가결과를 공개하고 있으며, 스위스도 전문성과 독립성이 확보된 외부전문가가 참여하는 민간학술단체인 스위스 평가협회의 표준에 따라 입법평가를 실시함으로써 평가결과의 투명성과 질을 확보하고자 노력하고 있음을 볼 수 있다.
마지막으로 입법평가결과서에 대한 공개와 관련하여 프랑스는 입법영향평가서를 법률안과 함께 의회에 제출하고, 의회문서로서 입법영향평가서의 공개를 결정할 수 있도록 되어 있다. 모든 법령안에 대한 입법평가가 공개조치의 대상은 아니지만 가능한 한 광범위하게 공개될 수 있도록 하고 있다. 독일의 경우에는 입법안 제안이유서에 입법영향평가결과를 제시하도록 되어 있으며, 입법초안이 연방내각, 연방의회, 연방위원회에 전달되는 과정에서 입법영향평가서가 공개되도록 하고 있다. 스위스도 연방내각 발의 법률안을 의회로 송부시 법률안이유서에 입법평가결과가 포함되도록 하고 있으며, 평가결과는 공개하는 것이 일반적이다.
4. 현행 형사입법과정은 이해당사자들의 논의와 합의에 기초하고 있는 것이 아니라 의회 다수파의 힘과 의지의 관철을 통해 결정되거나 정부부처간 협의가 흠결된 상태에서 부처이기주의에 입각하여 입안되는 것이 일반적이기 때문에, 형사법률의 기본적 원칙과 내용적 합리성의 흠결이 치유되지 못한 상태로 남게 될 우려가 있다. 따라서 형사입법의 법적 정당성과 체계정합성을 확보하기 위해서는 법률안을 입안하는 단계에서부터 입법원칙과 입법기술의 문제를 심도있게 검토해야 할 필요가 있다. 하지만 형사입법의 효과성 평가라는 것이 몇 가지 지표만으로 가시화되는 데에는 한계가 있기 때문에 입법평가의 대상으로 하기에는 어려움이 있다. 그럼에도 형사입법평가는 무분별한 형사입법으로 무너진 형사입법의 원칙과 체계정합성을 회복함으로써 입법의 수준을 담보하고, 형사입법의 고유한 효과성에 대한 평가방법을 마련하여 보충성과 비례성 및 법적 안정성, 체계정합성을 유지할 수 있는 입법 절차적인 지침으로서의 역할과 기능을 담당할 수 있다고 할 것이다.
형사입법평가의 구체적 사례로 들 수 있는 예는 스위스의 개정형법총칙과 소년형법에 대한 입법평가라고 할 수 있는바, 이를 토대로 형사입법평가의 필요성과 방법론을 도출해 볼 수 있다고 할 것이다. 다만 스위스의 개정 형법총칙에 대한 입법평가는 법률의 효과성 평가에만 한정되어 있다는 점에서 우리의 형사입법에 대한 평가에 있어서 고려되어야 할 요소들과는 차이가 있다고 할 것이다. 즉 우리의 형사입법에 대한 평가는 형사입법의 효과성 확보의 측면에서도 요구되는 것이기도 하지만, 그전에 형사입법의 기본적인 원칙의 준수와 체계정합성, 엄벌지향적 법정형 상향의 통제, 불필요한 혹은 사문화된 형사제재의 정비 및 대체방안의 모색이라는 측면에서 요구되는 것이며, 이것이 형사입법평가의 목적이자 평가의 지표로서 고려되어야 할 것이다.
현행 형사입법절차와 방식을 검토해 보면, 의원입법절차는 지나치게 단순한 반면에 정부입법절차는 규정상 상당히 구체적이고도 치밀하게 절차가 세분화되어 있어서 오히려 제대로 지켜지지 못하고 있을 뿐만 아니라, 입법지연을 초래할 수 있어서 정부정책의 실효성을 확보하는데 오히려 장애로 작용하는 측면이 있다. 따라서 의원발의 형사입법과 정부발의 형사입법에 대한 평가체계는 달리 접근해야 할 필요성이 있다. 하지만 의원입법안과 형사입법안의 평가기관과 평가체계가 서로 다르다고 할지라도 최소한 중요한 법률을 입안함에 있어서는 사전 입법평가결과가 첨부되어야 하고, 시행된 후 일정기간이 경과한 후에는 사후입법평가를 실시하여 법률의 효과를 검증해야 하며, 실시된 사전 입법평가결과와 사후 입법평가결과를 국민에게 공개함으로써 평가결과의 공정성과 평가절차의 투명성을 담보해야 한다는 점에서는 차이가 없어야 할 것이다.
따라서 형사입법평가를 함에 있어서는 사전적 평가와 사후적 평가가 선순환적 효과를 갖도록 구성될 필요가 있다. 이를 위해 사전적 형사입법평가의 구성요소로는 형사입법의 필요성에 대한 판단, 형사입법의 실체적 내용에 대한 판단, 형사입법의 체계정당성에 대한 판단 등이 요구된다고 볼 수 있다. 그리고 사후적 형사입법평가의 구성요소로는 판결분석을 통한 법적용의 타당성 분석, 통계자료에 근거한 형사제재의 효과성분석, 법집행에 대한 행위자․피해자․법집행기관․일반국민․기타 관련 기관의 의견 분석, 법률 시행 이후 국가적․사회적 비용부담의 변화에 대한 분석, 해당 법률의 개정․폐지 여부 및 대체 입법마련의 필요성 분석 등을 들 수 있다.
5. 형사입법평가 도입기반을 위한 전제요건으로 먼저 입법평가의 법적 근거를 마련할 필요가 있다. 정부입법안에 대한 입법평가를 위해서는 법률에는 정부입법안이 법제처 심사 이전단계에서 의무적으로 행해져야 한다는 원칙적 규정만을 두고, 구체적인 입법평가절차와 평가방법 등에 대해서는 현행 “법제업무 운영규정”안에서 해결하는 것이 바람직하다고 할 것이다. 다만 현재 산재되어 있는 각종 위원회의 입법평가 관련 기능을 어떻게 통합할 것인가가 입법평가 관련 규정을 마련함에 있어서 핵심적이고 어려운 문제가 될 것이다. 다음으로 의원입법안에 대한 입법평가에 있어서는 법리적으로 입법평가를 법률에 근거를 두는 경우 입법권에 대한 침해라고 해석될 여지가 있다. 따라서 의원발의를 통해 이루어지는 입법안에 대한 평가를 위해서는 정부입법안과 같이 일반 법률에 그 근거를 두는 것 보다는 국회법 내에 그 근거를 두는 것이 보다 더 합리적이라 할 것이다. 즉 국회 스스로 의원입법안에 대한 입법평가를 법안 발의 전에 반드시 시행하고 그 평가보고서를 입법안에 첨부하는 것을 의무화함으로써 입법평가보고서가 첨부되지 않은 입법안을 심의할 수 없도록 한다면 국회의 입법권을 침해하는 것으로 보기 어렵기 때문이다.
입법평가를 위한 조직의 구성과 관련해서 보면, 입법평가가 외부압력 등으로부터 영향을 받지 않고 객관적이고 중립성을 유지한 채 이루어지기 위해서는 평가기관이 각종 이익단체나 정치적 세력으로부터 자유로운 상태에서 운영․유지되어야만 한다. 또한 입법평가의 방식에 있어서도 입법자가 법률안을 제정함에 있어서 수반되는 입법평가결과를 수용하도록 하기 위해서는 평가기준의 객관성과 평가과정의 공정성이 전제되어야 할 뿐만 아니라 입법평가의 전과정을 공개함으로써 평가결과에 대한 투명성을 유지할 필요가 있다. 이러한 관점에서 정부입법안에 대하여 공정한 입법평가를 수행하기 위해서는 어느 행정부처와의 이해관계에 있어서도 중립적인 범정부적 차원의 기관이 입법평가를 담당하는 것이 바람직하다고 할 것이다. 그리고 의원입법안에 대한 입법평가에 있어서는 기존의 입법지원조직인 입법조사처나 법제실, 예산정책처를 활용하여 입법평가를 하게 되는 경우 국회의원들의 영향력으로부터 객관적 입장을 유지한다는 것은 불가능하다고 볼 수 있다. 따라서 국회 내에서 입법평가를 담당할 수 있는 중립적 지위를 부여하기 위해서는 국회의장 직속기관으로 설치하는 것이 가장 합리적인 방안이라 할 것이다.
형사입법평가의 방식과 기준을 설정함에 있어서는 먼저 형사입법평가 대상 법률안을 선별할 기준을 확립해야 하는데, 이를 위해서는 형사입법안에 대한 심사절차의 이원화를 통해 약식평가절차와 정식평가절차로 구분할 필요가 있다. 이러한 선택과 집중을 통해 형사입법평가의 실효성을 확보할 수 있어야 할 것이다. 그리고 형사입법평가 대상이 되는 법률안을 선별하는 기준으로는 새로 제정되는 형사입법안, 주요 형사법(형법, 형사소송법, 형사특별법)의 개정 법률안이 가장 우선될 수 있다. 그리고 이외에도 국제조약 가입에 따른 이행입법안, 새로운 보호법익과 구성요건을 신설하는 형사입법안, 새로운 제도의 도입으로 인해 가해자 및 피해자의 권리범위의 변화를 발생시키는 형사입법안, 가벌성의 범위를 확대하는 형사입법안 등이 평가대상법률이 된다고 할 것이다.
형사입법에 대한 평가방식으로서 사전적 입법평가와 사후적 입법평가의 평가기준은 차이가 있다. 즉 사전적 입법평가는 형사입법안의 필요성과 정당성 판단에 중점이 두어지는 반면에 사후적 입법평가는 시행 형사법률의 효과성 판단에 중점이 두어지기 때문이다. 따라서 사전적 입법평가의 기준은 크게 문제분석, 내용분석, 체계분석으로 나누어 볼 수 있다. 한편, 사후적 입법평가기준은 크게 효과분석과 비용분석, 피드백분석으로 나누어 볼 수 있을 것이다.
형사입법평가에 있어서 사전적 입법평가구성요소로는 규범적 평가요소로서 형사입법의 필요성, 입법의 목표, 실체적 내용의 체계정합성 등을 들 수 있고, 효과성 평가요소로서는 형사입법안의 실효성, 재정적 효과 등을 검토해야 할 것이다. 그리고 사후적 형사입법평가의 구성요소로는 규범적 평가요소로서 입법목표의 실현정도, 체계정합성 준수여부 등이 검토되어야 하고, 효과성 평가요소로는 법률의 집행현황, 위법행위의 발생현황, 법에 대한 수용정도, 법집행기관의 법적용 상의 문제점 등이 검토되어야 하며, 경제성 평가요소로는 법집행비용 및 사회적 비용부담의 변화가 평가될 필요가 있다. 그리고 마지막으로는 법률의 개정 및 폐지, 대체입법의 필요성에 대한 평가가 행해질 필요가 있다.
이러한 형사입법평가의 신뢰성을 확보하기 위해서는 형사입법에 대한 평가결과를 공개하는 것이 바람직하다고 할 것이다. 다만 공개의 시기와 공개방법, 공개범위 등에 대해서는 입법평가 관련 근거 법률 또는 입법평가지침서(가칭) 등에 명시적으로 규정하는 것이 바람직하며, 공개가 불가능한 사유가 있는 경우에는 이에 대한 명확한 근거와 설명을 평가결과서에 첨부하도록 함으로써 평가결과의 공정성이 훼손되지 않도록 해야 할 것이다.