국문요약 1
❘제1장❘서론 29
제1절 연구 필요성 및 목적 31
제2절 연구방향 34
제3절 연구방법 35


❘제2장❘일반적 고찰 39
제1절 조선사회의 특징과 유교이념 41
제2절 조선사회의 형법의 특징과 법이념 44
1. 덕치로서의 예치의 실현 45
2. 조종성헌의 원칙 46
3. 형벌시행의 실제 47
4. 형벌개념의 시대적 변화양상 49
제3절 조선의 사법기관 50
1. 중앙법사(中央法司) 51
가. 사헌부(司憲府) 51
나. 의금부(義禁府) 51
다. 형조(刑曹) 52
라. 한성부(漢城府) 53
마. 장례원(掌隷院) 53
2. 지방법사(地方法司) 54
가. 관찰사(觀察使) 54
나. 수령(守令) 54
제4절 조선의 형사법원(法源) 55
1. 개요 55
2. 조선의 형사법원 56


❘제3장❘형법의 일반원칙과 적용론 61
제1절 형법의 기능 63
제2절 죄형법정주의 65
1. 개요 65
2. 조선시대 형법적용원칙과 죄형법정주의 66
가. 원칙 조항 66
나. 반론과 반론에 대한 평가 67
1) 반론 67
2) 반론에 대한 평가 68
가) 인율비부 68
나) 불응위(不應爲) 71
다) 위령(違令)조 72
3. 소결 73


❘제4장❘범죄론 75
제1절 조선시대의 범죄개념 및 범죄론 77
1. 범죄개념 77
2. 죄형정형주의 78
3. 범죄체계론 79
제2절 구성요건론 80
1. 객관적 구성요건요소: 인과관계 81
가. 개요 81
나. 대명률직해에서의 인과관계 규정 83
다. 인과관계에 관한 판례 86
1) 피해자의 과실이 있을 경우 인과관계를 부정한 사례 86
2) 피해자가 자살한 경우에도 인과관계를 인정한 사례 87
3) 피해자에게 지병이 있는 경우 인과관계를 부정할 수 있음을 인정한 사례 87
4) 행위가 결과발생에 조건이 되었음을 인정하면서도 결과귀속에 관한 한 조건설적 사고를 뛰어 넘어 결과귀속의 근거를 요구하는 사례 88
5) 조건설적 사고와 결과귀속적 사고를 종합한 사례 90
6) 보고기한 경과 후의 결과발생으로 인해 인과관계 부정 90
7) 보고기한을 2배로 늘려야 할 예외적인 경우를 인정하여 인과관계를 긍정한 사례 91
8) 직접성을 부정한 사례 91
9) 원인된 행위가 판명되지 않은 경우 93
10) 결과적 가중범의 기본범죄가 미수인 경우 인과관계 부정 및 형감경 94
2. 주관적 구성요건요소: 고의와 과실 96
가. 개요 96
나. 대명률직해의 고의와 과실에 관한 규정 97
1) 총칙격인 명례율의 규정 97
2) 각칙조항에서의 고의와 과실의 구별 99
가) 모살과 고살 99
나) 과실치사상죄 100
3) 결과적 가중범 103
4) 과실을 처벌하지 않는 규정 105
5) 고의와 과실에 차별을 두지 않고 동일하게 처벌하는 규정 106
6) 과실이 있는 경우에도 처벌하는 규정 107
다. 고의와 과실에 관한 판례 107
1) 과실의 경우에는 사면이 가능함을 인정한 사례 107
2) 우연의 일치를 고의부정의 근거로 삼은 사례 108
3) 타인을 위한 정당방위를 하던 중의 행위에 대해 고의부정 108
4) 오살로 인한 살해 109
5) 과실살을 인정함으로써 교수형에 처하지 않음 110
6) 술주정, 장난, 실수로 인한 경우이면 고살로 인정할 수 없음을 밝힌 사례 110
7) 장난, 병, 우연으로 사람을 죽게 한 사례 111
8) 인지상정을 고의 부정의 근거로 삼은 경우 112
9) 보고기간이 지났음을 고의 부정의 근거로 삼은 경우 113
10) 술이 원인인 경우 고의를 부정한 사례 114
11) 의도는 아니지만 과오도 아니라고 본 사례 114
12) 피해자가 자초한 경우 가해자의 고의를 부정한 사례 116
13) 우연한 살인 116
3. 착오론 117
가. 개요 117
나. 대명률직해에서 착오에 관한 규정 117
1) 총칙규정에 존재하는 착오규정 117
가) 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 경우 117
나) 경한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 경우 118
2) 각칙규정에 존재하는 착오규정 119
다. 착오에 관한 판례 120
라. 위법성조각사유의 전제사실의 착오사례 123
1) 오상방위: 위법성조각사유의 전제사실의 착오 123
2) 오상방위의 경우 살인죄를 인정하지 않음으로써 형을 감경한 사례 124
마. 환각범 125
제3절 위법성론과 위법성조각사유 127
1. 위법성과 위법성조각사유 127
가. 개요 127
나. 위법성의 실질적 판단 기준 128
2. 개별 위법성조각사유 129
가. 정당방위 129
1) 간통현장에서의 정당방위 129
가) 대명률직해의 규정 129
나) 판례 (정당방위 기본사례) 129
2) 직계존속을 방위하기 위한 정당방위 132
가) 대명률직해의 규정 132
나) 판례 133
3) 주거침입에 대한 정당방위 136
가) 대명률직해의 규정 136
나) 판례 136
4) 싸움의 경우 정당방위 - 형감경 136
가) 대명률직해의 규정 136
나) 판례 137
5) 명문의 규정은 없지만 규정에 정당방위를 인정하여 불가벌로 하거나 형을 감경한 사례 137
가) 타인을 위한 정당방위 138
나) 강간피해자가 가해자를 살해한 경우 정당방위를 인정한 사례 139
다) 현재의 침해가 아니더라도 과거의 부당한 행위에 대한 공격행위는 형 감경사유 140
라) 백성을 위한 긴급행위=긴급피난 140
마) 친족간의 범행을 감경사유로 인정한 사례 140
나. 법령에 의한 행위 141
1) 현행범 체포행위 141
2) 공무집행중의 행위 142
다. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 142
1) 대명률직해의 규정 142
2) 판례 145
제4절 책임론 및 책임조각사유 148
1. 비난가능성과 책임비난의 전제조건 148
2. 책임무능력과 한정책임능력 150
가. 개요 150
나. 연령별 및 불구에 따른 형사책임인정여하 및 범위의 차등화 150
1) 총칙격에 해당하는 명례율의 규정 150
2) 판례 152
가) 정신장애자에 대해 형벌을 감경한 사례 152
나) 범인이 14세인 사례 154
다) 농아자를 폐질에 해당하는 것으로 본 사례 156
라) 행위자가 9세로서 책임무능력을 인정한 사례 156
마) 만취상태에서 서로 싸우다가 상대방을 사망하게 한 경우 고의를 부정하는 동시에 논죄하지 않은 사례 157
다. 책임무능력 또는 한정책임능력과 행위동시존재 원칙의 완화 157
1) 총칙격인 명례율의 규정 157
2) 판례 158
3. 기대불가능성을 이유로 한 책임조각사유 159
가. 개요 159
나. 총칙격인 명례율의 규정 160
다. 각칙상의 규정 160
제5절 특수한 범죄유형 161
1. 미수범 161
가. 현대 형법에서 미수범의 처벌근거 161
나. 대명률에서의 미수개념 162
1) 개관 162
2) 예비음모와 관련한 특수문제 - 미행(未行)과 이행(已行) 164
가) 문제의 소재 164
나) 미행(未行)과 이행(已行)의 용례에 따른 구체적 분석 166
다) 이행(已行)개념의 모호성 – 실행의 착수의 인정시점에 대한 논의 168
라) 단일행태범의 경우 - ‘이행(已行)’규정의 부재 170
3) 미수와 관련한 사례의 분석 172
2. 공범론 174
가. 개요 175
나. 현대 형법에서의 공범론과 그 의미 175
1) 정범과 공범의 구별기준 – 행위지배 175
2) 행위지배설의 의미 – 주관과 객관의 결합 176
다. 대명률직해의 공범에 관한 규정과 사례의 분석 177
1) 수종(首從)의 구별 177
2) 교사범과 방조범 182
3) 공범과 신분 183


❘제5장❘형벌론 185
제1절 조선의 형벌관 187
제2절 형벌의 종류 191
1. 태형(苔刑) 192
2. 장형(杖刑) 192
3. 도형(徒刑) 193
4. 유형(流刑) 198
5. 사형(死刑) 203
6. 부가형 209
가. 자자(刺字) 209
나. 몰관(沒官) 212
1) 몰수 212
2) 적몰 213
3) 추징 213
다. 피해배상 213
7. 환형(換刑) : 속전(贖錢) 216
제3절 형의 가중 및 감면 217
1. 형의 가중 218
가. 총칙상의 가중규정 219
나. 각칙상의 가중규정 220
2. 형의 감경 222
가. 총칙상의 감면규정의 예 223
나. 각칙상의 감면규정의 예 225
다. 작량감경: 참작감율(參酌減律) 228
1) 가족 내에서 일어난 범죄 229
2) 부모를 부양해야 할 경우 230
3) 가족의 죽음 230
4) 부부관계 233
3. 형의 가감례 234


❘제6장❘결론 237

참고문헌 243
Abstract 247
부록 249

우리나라의 전통적 형사법체계는 행정권과 사법권의 통합 상태에서 이루어진 것으로 어쩌면 이것은 근대적 형사법 이념과는 도저히 맞출 수 없는 것이었는지도 모른다. 그래서 설사 우리에게 자주적 근대화의 기회가 주어졌다고 하더라도 이를 대부분 폐기처분할 수밖에 없었던 것인지도 모르지만, 전통적 형사법체계가 오랜 기간에 걸쳐 이 땅에 숙성시켜 놓은 법문화와 법의식은 여전히 일정부분 오늘날에도 살아 숨 쉬고 있다.
서양 법제도의 전면적인 계수와 수용에도 불구하고 우리나라의 전통적 법의식이나 관습은 아직도 유지되고 있으며, 그 결과 서양의 개인주의적, 자유주의적 법문화와 갈등을 겪고 있는 것 또한 사실이다. 오늘날 서양의 법제도가 우리 사회에 완벽히 정착하지 못하여 이로 인해 야기되는 갖가지 모순과 문제점들의 해결은 이러한 전통적 법제나 법의식에 대한 깊이 있는 분석과 비판을 통하지 않고서는 불가능하다. 한편 근대 사법 도입 이전의 조선시대에서도 성문법으로서의 규범을 구비하고 있었음은 물론이고 법률의 해석과 적용, 집행에 있어서 이에 대한 당시 지식인들과 선각자들의 실증적인 연구와 고민이 있었으며 이러한 흔적은 우리나라에 근대 사법제도가 도입된 이후에도 부지불식중에 우리의 의식 저변에 자리 잡고 있다. 이것이 서양의 법제도가 보편화된 지금에 있어서도 우리나라의 전통적 법제도에 대한 연구가 필요한 이유이다.
이렇게 곳곳에서 유지되어오고 있는 우리나라의 전통적 법제를 지상으로 끌어내기 위해서는 현대법과의 비교․분석이 필요하다. 그 동안 법제사적 측면에서 우리나라 전통 형사법제에 대한 연구는 상당히 축적되었지만 이러한 법제사적 연구를 토대로 현대 형사법의 시각에서 비교․분석하는 작업들은 그리 많지 않았다.
이러한 배경 하에 본 보고서는 조선시대의 형사법제에 대한 연구를 시작하였고, 구체적으로는 조선시대의 형사법제에 대한 기존의 연구들을 종합하고 추가적인 분석을 하는 그 첫 번째 연구로서 조선형사법제의 총론적 일반원리에 대한 지식을 체계적으로 정리하여 이를 현재의 형법총론적 원리와 비교⋅검토를 통해 체계적으로 재정립하고자 하였다.