국문요약 1
❘제1장❘서 론 (김대근) 5
제1절 연구의 목적 및 배경 7
1. 노동력의 외부화 현상과 파견법의 도입 7
2. 도급과 파견의 구별기준에 관한 노동법 및 형법적 분쟁 발생 10
3. 도급과 파견, 그 구별기준의 불명확성 11
제2절 연구의 범위 및 방법 13
❘제2장❘파견법 위반죄의 구성요건에 관한 이론적 검토
(우희숙) 17
제1절 근로자파견제도의 의의 19
1. 근로자파견제도의 도입 19
2. 직업안정법과의 관계 20
제2절 현행 파견법상 근로자파견계약 및 벌칙조항의 구조 24
1. 현행 파견법상 근로자파견계약의 구조 25
가. 파견사업주와 사용사업주와의 관계: 파견계약의 목적 25
나. 파견사업주와 파견근로자와의 관계 26
다. 사용사업주와 파견근로자와의 관계 28
2. 현행 파견법 위반죄의 종류 및 그 내용 30
가. 근로자파견대상업무 위반죄 31
나. 파견기간 위반죄 36
다. 무허가파견죄 38
라. 기타 위반죄 41
3. 파견법위반죄 성립의 전제조건으로서 도급과의 구별 필요성 44
제3절 파견법 위반죄의 성립요건에 대한 대법원 판례의 태도 47
1. 최초의 파견법 위반죄로서 GM 대우 사건의 진행 과정 47
2. 1심 판결: 적법한 도급관계 인정 49
가. 1심 법원에 나타난 파견과 도급을 구별하기 위한 기준 50
나. 1심 법원에 나타난 적법한 도급의 징표 51
3. 2심 판결: 근로자파견관계 인정 55
가. 2심 법원에 나타난 파견과 도급을 구별하기 위한 기준 56
나. 2심 법원에 나타난 불법파견의 징표 56
다. 미필적 고의 인정 64
4. 대법원: 근로자파견관계 인정 65
가. 파견과 도급의 구분에 대한 판단기준 65
나. 2012년 현대자동차 사건과의 비교 67
제4절 GM 대우 사건에서 나타난 대법원 판례의 문제점 68
1. 사실관계 판단의 차이점 68
2. 형법의 민법에 대한 종속성: 기준의 가변성 문제 69
3. 파견과 도급의 구별기준에 관한 명확성 원칙 위반 여부 71
❘제3장❘파견과 도급의 구별기준에 관한 대법원 판례의
법리 (김대근･우희숙) 75
제1절 서론 77
제2절 선제조건으로서 직접고용관계여부 78
1. 직접고용관계를 인정한 사건 78
가. SK 주식회사 사건[인사이트코리아 사건] 79
나. 주식회사 현대미포조선 사건 81
2. 직접고용관계를 부정한 사건 83
가. 2015년 KTX 여승무원 사건 A 83
나. 경기화학공업 주식회사 사건 88
다. 부산교통공단 사건 89
3. 직접고용관계를 인정하기 위한 요건 – 묵시적 근로계약 법리 91
가. 판단기준 91
나. 판단기준의 충족 여부 91
제3절 파견과 도급의 구별기준으로서 ‘지휘명령권’의 주체 여부 92
1. 근로자파견관계를 인정한 사건 92
가. 2015년 현대자동차 사건 92
나. 2015년 남해화학 사건 96
다. 2016년 파르나스호텔 주식회사 사건 97
2. 근로자파견관계를 부정한 사건 98
가. 2015년 KTX 여승무원 사건 B 98
3. 파견과 도급의 구별기준에 관한 대법원 판례의 문제점 99
제4절 2015년 이후 하급심 판례 분석 102
1. 묵시적 근로관계 관련 하급심 판례 102
2. 근로자파견관계 관련 하급심 판례 103
가. 개관 103
나. 한국타이어 사건: 근로자파견관계 부정 104
다. 금호타이어 사건 104
❘제4장❘파견과 도급의 구별기준 재정립
(김대근･우희숙) 113
제1절 타인의 노동력을 이용하는 법률관계 115
제2절 파견과 도급의 구별기준에 관한 기존 논의 분석 117
1. 대법원 판례 법리의 분석 117
2. 근로자파견의 판단기준에 관한 지침 분석 118
가. 근로자파견의 판단기준에 관한 지침 내용 118
나. 문제점 및 보완 사항 122
3. ｢파견근로자보호 등에 관한 법률 일부개정법률안｣ 분석 122
가. ｢파견근로자보호 등에 관한 법률 일부개정법률안｣의 내용 122
나. 문제점 및 보완 사항 123
제3절 비교법적 검토 124
1. 독일 125
2. 일본 127
제4절 파견과 도급의 구별기준 재정립 방향 128
1. 현행 파견법상 기준에 의한 구별 방법 128
가. 인적 및 물적 요건의 충족 129
나. 근로자파견계약의 내용 130
다. 파견사업주의 의무 132
라. 사용사업주의 의무 132
2. 대법원 판례에 나타난 일반적 기준의 구체화 133
가. 도급계약의 본질 134
나. 대법원 판례에 나타난 ‘지휘･명령권’의 구체적 내용 139
❘제5장❘결 론 (김대근) 143
참고문헌 151
Abstract 153

최근들어 기업은 경영조직의 효율성을 달성하고 생산비 및 인건비 등의 비용을 절감하기 위해 많은 부분 외부 노동력을 활용하고 있으며, 이는 산업현장에서 지속적으로 증가하고 있다. 이 중에서도 특히 도급인의 사업장 내에서 수급인의 근로자를 활용하는 사내하도급이 주를 이루고 있으며, 현재 그 범위가 자동차･조선･화학등 전통적인 제조업 분야뿐만 아니라 서비스업 분야로도 확장되고 있는 추세다. 이러한 사내하도급은 수급인 혹은 (주로) 수급인의 근로자를 활용하는 형태로 이루어지고 있는데, 수급인의 근로자는 도급인의 근로자가 아니기 때문에 도급인은 이와 관련하여 근로기준법 등 노동법상 규제를 전혀 받지 않는다. 이러한 이유로 사내 하도급이 국내 산업현장에서 널리 활용되어 온 것이 사실이다. 문제는 기업이 도급계약을 통해 외부 노동력을 활용하는데 있는 것이 아니라, 실제로는 파견법이나 기간제법의 보호를 받는 근로자를 사용하면서 관련 법의 적용을 회피하기 위하여 도급이나 위임 등의 형식으로 위장한다는데 있다. 이러한 위장도급은 노동법적 문제뿐만 아니라 더 나아가 형법적 문제를 함께 야기한다. 왜냐하면 위장도급은 파견법상 형사처벌의 대상으로서, 위장도급을 행한 사업주를 형사처벌하기 위해서는 도급과 파견의 구별이 선제적으로 이루어져야 하기 때문이다. 위장도급으로 판단되는 경우 ‘근로자의 지위 여부’에 따라 개별적 근로관계를 규율하는 형법 및 집단적 노사관계를 규율하는 형법의 대상이 되는 것이다. 그러나 현재 도급과 파견의 구별기준은 법률에 명확하게 규정되어 있지 않는 실정이다. 물론 법원에 의한 수많은 판례가 축적되었고 이를 통해 도급과 파견의 구별기준에 관한 판례법리가 형성되어 있기도 하다. 정부 또한 2009년 노동부의 ｢파견･도급구별 참고자료｣에서 제시한 ‘근로자파견’의 판단기준에 관한 지침 (07.4.19)을 통하여 산업현장에서 위장도급을 파악하고자 노력하고 있다. 그럼에도 불구하고 지침또한 대법원의 일반적인 기준에서 크게 벗어나지 못하고 있어서, 도급과 파견의 구별에관한 예측가능성이 높지 않다는 비판에서 자유롭지 않다. 이러한 문제는 위장도급에 대한 일반예방적 효과에 의문을 제기할 뿐만 아니라, 법에 대한 국민의 신뢰도를 약화시킬 수 있다는 점에서 심각한 형사정책적 문제를 제기한다. 이에 본 연구에서는 대법원 판례 법리로 발전된 파견과 도급의 구별기준을 구체적으로 검토하면서, 파견과 도급의 구별기분을 재정립하고자 했다. 이를 위해 독일, 일본 등의 논의를 비교법적으로 고찰하면서, 우리 노동법과 형사법에서 요구되는 법적 해결의 가능성을 찾고자 하였다. 현행 파견법상 파견의 요건과, 대법원 판례법리를 통해 형성된 ‘지휘･명령권’의 구체적 내용을 중심으로 파견과 도급의 구별에 관한 새로운 기준을 제안하고자 하였다. 이번 연구가 우리 노동 및 형사 실무의 오랜 숙원이었던 파견과 도급의 합리적 기준에 대한 보편타당한 법해석 및 법정책으로 자리매김하기를 기원한다.