국문요약…11

제1장서 론…17

제1절연구의 목적…17
제2절연구범위와 방법…18

제2장통독후 구동독 지역의 불법청산 및 범죄자 처리…21

제1절서 설…21
제2절구동독의 불법청산의 법적 기초…23
1. 통일조약…23
가. 법통합의 일반원칙…23
나. 통일조약에 따른 형법통합…24
다. 형사소송법…29
2. 복권법…32
가. 복권의 대상…33
나. 복권사유 및 절차…34
다. 복권의 효과…35
라. 치료감호시설에의 수용과 관련한 복권…36
3. 제1차 독일사회주의통일당 불법청산법…36
4. 제2차 독일사회주의통일당 불법청산법…38
가. 행정복권법…38
나. 직업복권법…40
5. 공소시효연장에 관한 법률…43
제3절구동독 불법행위자의 처벌과 그에 따른 문제점…44
1. 개 관…44
가. 문제의 유형…45
나. 용어의 정의…46
2. 형사재판고권의 문제…48
가. 문제의 소재…48
나. 구동독 연방가입의 과정…49
다. 통일조약의 법적 성격과 효과…50
라. 형사재판고권의 근거…51
3. 준거법의 문제…53
가. 서 설…53
나. 통일이후 범죄에 대한 준거법…55
4. 구성요건…67
가. 문제의 소재…67
나. 구성요건대칭성의 원칙…68
다. 국가적..사회적 법익침해범죄…71
5. 위법성…76
가. 문제의 소재…76
나. 구동독법상 위법성조각사유 인정여부…76
다. 구동독법상 위법성조각사유 인정의 한계…79
라. 소급효금지원칙과의 관계…90
6. 금지착오의 문제…91
7. 명령에 의한 행위…93
가. 관련법령…93
나. 적용법률…94
다. 명백성의 인정기준…94
8. 범죄가담형태…95
가. 문제의 소재…95
나. 실행행위자의 범죄책임…96
다. 배후자 및 명령자…99
라. 중간자…104
9. 공소시효…106
가. 문제의 소재…106
나. 공소시효법…107
제4절구동독 불법청산의 특징과 교훈…109
1. 특 징…109
2. 과거청산시 법치국가원칙 적용의 당위성…110
3. 법치국가원리의 구체적 내용…112

제3장동유럽 국가들의 체제개혁과 불법청산…117

제1절서 설…117
제2절폴란드…118
1. 개 설…118
2. 법적 근거…120
가. 가해자처벌…120
나. 피해자구제…121
3. 정치적 가해자의 처벌…123
가. 공소시효연장에 관한 논의…123
나. 형사소추현황…124
4. 정치적 피해자의 구제…125
가. 형사복권…125
나. 형사소추현황…129
제3절헝가리…
1. 개 설…
2. 법적 근거…
가. 사면법…131
나. 복권법…132
다. 공소시효연장에 관한 법률…134
라. 정화법…135
3. 정치적 가해자의 처벌…
4. 정치적 피해자의 구제…
가. 형사복권…138
나. 사회적 보장급부…138
다. 보상급부…139
제4절체코와 슬로바키아…140
1. 개 설…140
2. 정치적 가해자의 처벌…141
가. 공산정권의 불법성에 관한 규정…141
나. 공소시효연장에 관한 규정…144
다. 형사소추 현황…144
제5절동구 체제불법청산 관련입법의 비교…146
1. 개 관…146
2. 정치적 가해자 처벌관련법…147
3. 사면..복권법…149

제4장통일이후 북한지역에 대한 불법청산 및
범죄자 처리…153

제1절서 설…153
1. 통일이후 남북한 형사법 통합의 일반원칙…153
가. 법치주의 이념에 기초한 통합…153
나. 법률의 탈이데올로기화 및 탈정치화…155
다. 북한주민의 실질적 기본권 보장…156
2. 북한 형사사법의 반법치국가적 요소…157
가. 법의 지배가 아닌 당의 지배…157
나. 계급독재실현에 복무하는 사법…158
다. 형법에서 소급효금지원칙의 부인…159
라. 형법상 유추제도…160
마. 수사에서 영장제도의 부인…162
제2절통일후 북한지역에 대한 형법적용과 해석…163
1. 기본방향…163
가. 원 칙…163
나. 경한 법 우선원칙…164
2. 통일후 예상되는 불법청산 유형…166
가. 북한의 기본적 인권의 침해실태…166
나. 남한에 대한 대표적 불법행위…175
3. 북한체제 불법청산과 관련된 형법적 문제점…180
가. 형사판결..처분의 파기..복권…180
나. 불법행위자의 형사처벌시 제기되는 문제점…181

제5장결 론…193

참고문헌…197

독문요약…205

이 연구보고서는 독일통일과 동구제국의 체제전환과정에서 제기된 불법청산과 불법행위자 처벌의 경험과 사례에서 교훈을 추출하여 통일후 북한지역에의 불법청산과 범죄자 처리문제에 참고하기 위하여 작성되었다.

1. 통일독일의 불법청산 및 범죄자처벌

우선 독일통일과정에서 제기되었던 불법청산문제와 불법행위자 처벌문제는 형사법의 거의 모든 논점을 제기한 일대 사건이었다. 독일에서 과거에 대한 법적 청산은 단순한 진상해명의 차원을 넘어 민주적인 법치국가의 재건을 통한 법체계의 변경을 의미하는 것이며, 구체적으로는 현재의 법에 합치하지 않는 구 형사판결의 제거 내지 완화, 구체제에서 제재를 받지 않았던 불법행위자의 처벌을 목표로 진행되었다. 구동독 불법청산의 법적 기초를 이루었던 것은 동서독 사이의 통일조약이었으며, 여기서는 부속의정서에 예외를 두지 않는 한 독일연방법이 동독지역에 확장적용되도록 하였다. 이러한 동서독의 통합으로 인하여 형사법분야에서는 행위시와 재판시, 형집행시의 법률의 변경이 발생되었고, 이러한 경우 통일조약 제2조는 `경한 법률우선원칙'을 통하여 죄형법정주의의 요청을 준수하고 있다. 물론, 이 경우 부속협정서에 예외규정을 두었는 바, 통독이전 구동독지역의 범죄중에서도 서독형법의 세계주의원칙과 보호주의원칙에 따라 가벌적인 통일후 북한지역에 대한 불법청산 및 범죄자 처리방안 연구요 약범죄는 서독형법이 적용된다. 이 규정은 구동독의 정권범죄자, 간첩행위자, 선거부정행위자 등의 처벌에 서독형법을 적용할 수 있는 근거가 되었다.그리고 동독법원에서 형이 확정된 범죄중 자유형, 집행유예부 유죄판결, 벌금형에 처하여지지 않은 범죄는 형면제를 받았으며, 구동독법상의 사회주의적 색채를 띤 형벌은 모두 폐지되었다. 한편, 구동독법상 공소시효나 형집행시효는 통일조약 발효일에 중단되는 것으로 하였다. 이외통독당시 구동독 검찰이나 법원에 계류중이던 형사절차는 연방독일의 검찰과 법원으로 각각 인수되었다.불법청산의 핵심적 과제의 하나인 구동독하에서 기본권 및 인권에 반하는 형사소추나 차별대우 등 기타 방법으로 자신의 권리에 중대한 침해를 받았던 사람들에 대한 복권 및 보상은 1990년의 구동독의 복권법, 1992년의 제1차 불법청산법, 1994년의 제2차 불법청산법에 의하여 추진되었다. 이로써 종전 구금자지원법에 의존했던 피해자들에 대한 사회적 조정급부의 내용이 내실있게 확충되어 구금기간 1월당 300마르크식의 금전보상이 이루어지고, 자유박탈로 인하여 신체상의 상해를 입은 자는 피해자원호를 제공받을 수 있고, 피해자가 사망한 경우에는 유족이 원호를 청구할 수 있게 되었다.이밖에 구동독 국가기관의 행정행위중 법치국가원리나 통일조약에 반하는 경우, 예컨대 산업국유화, 민영기업의 해체, 수공업자에 대한 박해, 강제적 농업집단화, 강제수용, 자의적 운전면허취소 등의 취소를 통한 복권을 인정하였다. 더불어 구동독에서는 교육..직업..학력이 공산정권 지배체제유지의 도구로 작용하였으므로 정치범, 해외이주신청자, 신앙고백자, 사회활동에 소극적인 자, 체제비판자, 서방측과의 접촉자, 국가공안부 비협력자에 대한 교육기회박탈, 승진저지, 퇴학, 근로계약의 강제적 변경, 해약, 해고, 취업금지 등 차별 및 박해가 이루어졌던 바, 이로 인하여 발생한 중대하고 감내불가능한 현저한 침해를 사회보장적 차원에서 보상하기 위해 직업복권법이 제정되었다.또 다른 불법청산의 핵심적 과제인 불법행위자처벌과 관련하여서는 죄형법정주의의 핵심원칙의 하나인 소급효금지원칙에의 위반여부를 비롯하여, 구동독범죄에 대한 형사재판권의 발생 및 행사근거, 구동독의 내국성 여부 및 구동독 주민의 독일인성 여부, 동서독형법상 구성요건의 대칭성 심사 등이 문제되었다. 특히 체제불법 또는 정권범죄와 관련한 특별문제로서 구동독법상의 위법성조각사유의 인정여부 및 범위, 금지착오, 다단계관료주의체제 하에서의 연쇄교사 관련자들의 범죄가담 형태와 명령에 의한 행위의 책임 등도 문제가 되었다. 이밖에도 동서독간의 체제와 이념의 차이로 인한 정치형법이 적용되는 행위 및 국가적..사회적 법익을 침해한 범죄의 처리문제도 검토되었다.

2.동유럽 국가들의 체제개혁과 불법청산

사회주의 붕괴후 등장한 동유럽 각국의 민주정부는 법치국가이념과 시장경제에 기초한 새로운 사회질서의 확립을 당면과제로 법률 및 사법제도의 정비작업을 단행하였다. 이러한 법제개혁은 우선 사회주의체제하에서 정치화되고 이데올로기화 되었던 법과 사법제도의 탈정치화 및 탈이데올로기화를 통하여 추진되었다. 그러나 구동독 공산당 정권하에서 자행된 불법행위에 대해 강력한 제재를 가하였던 통일독일과 달리 체코공화국을 제외한 동유럽 국가는 과거 체제불법의 청산문제에 소극적 태도를 취하여 왔다. 체코공화국은 공산정권붕괴후 재야시민세력이 정국을 주도하게 된 반면, 폴란드는 공산당의 주도하에 재야세력과의 협상을 통해서 체제개혁이 추진되었기 때문이다. 이밖에도 과거 전체주의 체제에 대해 모든 국민이 어느 정도 도의적 책임을 공유하고 사회적 화합을 위해서 과거를 용서해야한다는 입장이 지배적이었던 점도 원인이 된다.과거 공산주의 체제하에서 불법행위자에 대한 처벌을 위해 공소시효를 새로이 기산하는 법률이 폴란드와 헝가리에서 진행되었다. 이와 달리 체코슬로바키아 연방공화국은 복권법에서 과거 정권담당자의 형사소추요건을 규정하였고, 연방분리이후에도 체코공화국은 과거 체제범죄의 공소시효의 진행을 중지하는 법률을 제정하는 등 과거의 체제불법행위를 청산하기 위한 노력을 계속하였다. 이밖에 과거 권력담당자와 기능수행자의 참정권을 제한하여 이들을 공직에서 배제하는 정화법이 체코슬로바키아와 헝가리에서 제정되었으며, 이 과정에서 정화법의 위헌여부시비가 있었으나 체코 헌법재판소는 "역사가 짧은 민주주의국가는 과거 체코의 비민주주의체제를 비호하였던 자들의 영향으로부터 보호할 권리가 있음"을 강조하면서 이 법률의 합헌성을 확인하였다.한편으로 대부분의 동유럽국가들은 사면과 복권을 통해 과거 공산정권의 불법피해자에 대한 구제를 단행하였는 바, 예컨대 폴란드는 1989년 제1차, 제2차 2개의 사면법을 제정함으로써 정치적 이유에 의한 파업, 공공질서 침해행위, 저항운동 및 일반형사범에 대한 사면을 실시하였다.
 
3.통일후 북한지역에 대한 불법청산 및 범죄자 처리

통일이후 북한지역에서의 형법통합 및 불법청산의 기본원칙 내지 이념도 법치국가원칙이 되는 것은 당연한 것으로 보인다. 오늘날 법치국가이념은 계급적 가치에 우선하는 전인류적 가치로서 모든 국가에 보편화되어 있기 때문이다. 다시 말해서 자유민주주의 국가에서 법의 지배 내지 법치국가원리는 국가권력의 발동근거인 동시에 국민의 권리와 자유에 대한 제한도 법에 근거하여야 한다는 것이 자명하기 때문이다. 사회주의법 가운데에도 북한법은 주체사상에 의해 종교화(개인숭배화)되어 있음으로 인해서 법의지배가 아닌 당과 수령의 교시의 지배, 북한주민의 기본권보장의 형해화, 당에 대한 사법부의 종속 등을 초래하였다. 특히 형법에서는 반혁명범죄에 철저히 대처한다는 명분으로 행위자에게 불이익을 소급효를 정면으로 인정하고 있어, 대표적인 반법치국가적 요소라 할 것이다.통일이후 남한형법의 북한지역에의 확장적용은 불가피하지만 이 경우 역시 행위시법과 재판시법의 변경이 있으므로 남북한형법을 비교하여 경한 법을 적용하는 것이 죄형법정주의의 요청인 행위시법주의와 소급효금지원칙의 요청이기도 하다. 통일후 예상되는 불법청산유형으로는 기본적 인권에 대한 침해행위로서 공개처형, 탈북자들에 대한 불법처형, 불법구금 및 체포, 고문, 교화소내 인권유린, 납치..실종, 불공정한 재판절차 등이 국제인권단체 등에서 보고되고 있다. 이밖에 남한에 대한 대표적 불법행위로서 한국전쟁의 야기, 무장공비 남파, 해상..공중..해외에서의 각종 납치범죄 등을 들 수 있다.이러한 북한체제의 불법청산과 관련된 형법적 문제점으로 소급효금지처벌원칙과 관련된 북한법상의 정당화사유의 인정여부, 남북한형법사이의 구성요건대칭성문제, 공소시효의 문제 등이 검토되었다.