요 약 11

제1장 문제제기 및 연구방법 21

제1절 문제제기 21
1. 수사기관에 의한 감청 등의 필요성 21
2. 수사기관의 감청 등에 대한 규제의 필요성 25
3. 사인에 의한 도청 및 불법녹음(녹화)의 문제점 26
4. 통신비밀보호법의 문제점 27
제2절 연구내용 28

제2장 감청 등의 개념이해 및 제한근거 31

제1절 감청의 의의 31
1. 도청의 의의 31
2. 감청의 의의 32
제2절 통신비밀보호법의 규제대상 33
1. 전기통신의 감청 34
2. 공개되지 아니한 타인간 대화의 녹음 및 청취 40
3. 녹 화 48
4. 감청행위 50
제3절 제한근거 52
1. 기본권 보장 52
2. 비례성원칙 56

제3장 감청 등의 통신비밀제한조치의 허용범위 59

제1절 관련법규 59
제2절 실질적 허용요건 67
1. 감청대상범죄 67
2. 감청대상자 73
제3절 형식적 허용요건 78
1. 감청허가의 관할 및 허가청구서 기재내용 78
2. 감청의 집행 83
3. 감청의 기간과 종료 86
4. 피감청자 등에 대한 통지 89
5. 감청집행 이후의 조치 93
제4절 관련판례 98
1. 한국의 관련판례 98
2. 미국의 관련판례 102
3. 독일의 관련판례 106

제4장 감청 및 불법녹음(녹화)의 실태 109

제1절 한국의 실태 110
1. 수사기관에 의한 감청현황 110
2. 사인에 의한 도청 121
제3절 미국의 실태 122
제4절 독일의 실태 124
제5절 오스트리아의 실태 126
제6절 영국의 실태 127

제5장 감청 등으로 수집한 증거의 증거능력 129

제1절 위법수집증거배제법칙 130
1. 증거수집단계의 위법 131
2. 증거사용단계의 위법 132
제2절 감청으로 수집한 증거의 증거능력 134
1. 합법적 감청에 의한 증거의 증거능력 134
2. 불법감청에 의한 증거의 증거능력 135
제3절 대화의 비밀녹음(녹화)로 수집한 증거의 증거능력 141
제4절 합법적 감청에 의해 우연히 발견한 증거의 증거능력 148
1. 우연히 발견한 증거를 위법한 증거수집으로 볼 것인가? 149
2. 구체적 사안에 따른 증거능력 인정여부 150
제5절 불법도청․감청으로부터 수집한 제2차 증거에 대한 증거능력
(독수과실의 이론) 162

제6장 결론(통신비밀보호법의 개정방안) 165

1. 감청대상범죄의 범위 167
2. 감청허가에 대한 통제제도의 구축 170
3. 감청기간의 축소 및 목적달성 후의 즉시종료의무의 부과 173
4. 긴급감청의 문제 174
5. 감청관련당사자에 대한 통지제도 176
6. 감청결과의 공개 178
7. 기 타 178

참고문헌 183

독문요약 189

사회가 정보화됨에 따라 인간의 삶은 질적으로 향상되었으나, 동시에 범죄의 양상이 지능화, 과학화, 국제화되었으며 정보의 잘못 사용으로 개인의 사생활 침해라는 새로운 문제가 발생하였다. 이에 정보기술을 이용하여 행해지는 범죄에 대한 수사, 범인검거 및 증거확보를 위해 과학적인 수사기법, 특히 감청 및 녹음․녹화를 허용하면서 개인의 사생활도 보호할 수 있는 법률의 제정이 요구되었으며, 세계 각국은 법관의 영장을 전제로 감청을 허용하는 법을 제정하였다. 미국의「the Omnidus Crime Control and Safe Streets Act」(1968), 영국의 Interception of Communications Act」(1985), 독일의「Abhörgesetz」(1968) 등이 그 예이다. 최근 우리나라도 일정한 요건하에 도청을 합법화시키고 그러한 요건을 갖추지 못한 도청을 금지시켜 한편으로는 범죄수사와 국가안보를 위한 정보수집을 용이하게 하고 다른 한편으로는 시민의 사생활을 제도적 틀 속에서 보호하려는 통신비밀보호법을 제정하였다.
 
1. 감청 등의 개념이해 및 제한근거
 
1) 감청의 의의
 
감청은 도청과는 구별되는 개념으로서, 도청이 타인간의 대화 혹은 통신을 청취하는 일반적인 행위인 반면 감청은 이러한 도청행위 중에서 법적인 근거를 가지는 행위를 일컫는 용어로서「정보통신상의 검열행위」를 말한다. 이에 대해 통신비밀보호법 제2조 제7호는 「감청이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치․기계장치 등을 사용하여 통신의 음향․문언․부호․영상을 청취․공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송․수신을 방해하는 것을 말한다」고 정의하고 있으며, 제3조는 「누구든지 통신비밀보호법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다」라고 하여 감청행위를 규정하고 있다. 이러한 통신비밀보호법상의 감청행위를 실무에 적용하기 위해서는 우선 동 법에서 규정하고 있는 개념이 정리되어야 할 것이다.
 
① 감청에서 「통신」이라 함은 우편물 및 전기통신을 말하고, 「전기통신」이란 유선․무선․광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향․문언․부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다. 이러한 범주에서 본다면 동 법상의 감청대상에는 전통적인 전기․전화통화만이 아니라 텔렉스, 팩스, 디지털․아날로그 방식의 전자통신(PC통신, 전자메일 등) 그리고 호출기, 휴대폰, 개인휴대통신(PCS), 음성사서함 등이 포함된다고 할 것이다.
② 공개되지 않은 타인간의 대화의 청취 및 녹음에서 「공개」는 일반 공중을 기준으로 일반 공중이 알고 있거나 알도록 허용된 경우라 할 것이다. 이에 대해 미국은 USC 2510(2)에서「구두통신이란 대화자가 도청되지 아니할 것이라고 기대를 가지고, 그 기대를 정당화할 수 있는 사정하에서 행한」것이라고 하여「공개」여부의 판단에 대화자의 프라이버시에 대한 기대와 그 기대를 정당화할 수 있는 객관적 사정의 존재여부를 함께 고려하고 있다.「대화」란 우편이나 전자적 방식의 중계에 의하지 아니한, 원칙적으로 장소적으로 근접한 현장에 있는 당사자간 육성에 의한 의사소통행위를 말하는 것으로 이해할 수 있을 것이다. 대화의 사전적 의미 여하에 불구하고 반드시 양당사자 발언 모두가 포함될 필요는 없다고 할 것이다. 예컨대, 일방이 타방에게 일방적으로 말하고 그 타방은 듣기만 하였을 경우 이 역시 대화라 할 것이다. 이러한 의미에서 대화란 전자통신의 경우 송․수신행위에 대응하여 상대방에게 말하는 행위와 그의 말을 듣는 행위로 구성되며 그 행위들이 각각 대화로 된다고 할 수 있을 것이다.
③「녹음 또는 청취행위」에 대해서 제3조는「전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다」고 규정하고 있으며, 제14조는「공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다」고 규정하고 있다. 이러한 입법으로 인해 통신비밀보호법상의「녹음과 청취행위」를 해석함에 있어서 두 가지의 어려운 점이 발생하는데, 첫째는 통신비밀보호법상의 청취행위가 모든 청취행위를 포함하는 것인지 아니면 전자장치 또는 기계적 수단을 이용한 청취행위만을 의미하는 것인지의 문제가 발생한다. 이에 대해서는 타인간 대화의 통상적 청취범위 내에 있는 자가 별도의 장치를 이용하지 아니하고 그 내용을 듣는 것까지 규제할 이유가 없으므로 청취행위는 전자장치 또는 기계적 수단을 이용한 청취에 국한된다고 해석함이 타당할 것이다. 다음으로는 전기통신의 감청에 대해서도 타인간의 대화와 같이 공개되지 아니한 것에 국한되는지의 문제가 발생한다. 통신비밀보호법 제3조는 원칙적으로 금지되는 행위로서 대화의 경우에는「공개되지 아니한 타인간의 대화」로 규정하였으나, 전기통신의 경우에는 단순히「전기통신의 감청」이라고 규정하고 있기 때문에 법문에 따라 모든 전기통신에 대한 감청이 금지되는 것인지 아니면 해석상 공개되지 아니한 것에 대한 감청만 금지되는 것으로 보아야 할지의 문제이다. 이에 관하여 독일에서는 법문상 비공개 발언에 국한하는 것으로 되어 있으나, 미국의 경우 우리와 동일하게 되어 있어 같은 문제가 제기된다. 이에 대해서는 법문에도 불구하고 유선통신에 대하여는 구두통신에 비해 상대적으로 더 큰 보호를 할 합리적인 근거가 있다는 등의 이유로 유선통신과 구두통신을 차별화한 법문의 취지를 존중하는 방향으로 해석하고 있다. 통신비밀보호법은 전기통신의 경우와는 달리 대화의 경우「타인간」 이루어진 대화만 규제대상으로 삼고 있다. 따라서 양자 또는 다자간 대화의 한 당사자로 참여하고 있는 자는 녹음 등 행위를 하더라도 통신비밀보호법상의 규제나 제재를 받지 아니한다고 할 것이다.
 
2) 제한근거
 
감청과 불법녹음(녹화)를 제한하는 근거로는 통신비밀에 대한 권리 등과 같은 헌법상 보장되는 개인의 기본권과 감청 등으로 침해되는 개인의 법익과 보호되는 국가의 법익을 비교형량하여 감청의 허용여부를 결정하는「비례성원칙」을 들 수 있다. 이는 우리나라뿐 아니라 세계 각국에서 감청을 제한하는 공통적인 근거이다.
 
2. 감청 및 불법녹음(녹화)의 실태
 
최근에 세계각국은 점차로 본국의 이익추구를 위한 정보수집과 관련하여 도청을 하나의 수단으로 선택하고 있다. 2000년 2월에는 유럽의회가, 미국이 주도하는 전세계적 위성통신도청망인「이셜론(ECHELON)」이 유럽 기업 등의 산업정보를 도청한 사실을 폭로하여 충격을 주었다. 우리 나라와 직접적으로 관련된 국제적인 정보도청으로는 캐나다의 통신보안국이 한국의 경제․국방․안보에 대한 정보를 수집하기 위해 서울의 외무부와 캐나다주재 한국대사관의 비밀통화를 도청한 사실을 들 수 있다. 그밖에도 프랑스 정부는 에어프랑스사의 초음속 여객기인 콩코드 비행기의 1등석에 도청장치를 설치해 놓고 탑승객들의 대화를 통해 세계 각국의 비밀정보를 수집한 적이 있고, 독일의 연방정보부도 컴퓨터 암호 해독장치와 운용소프트웨어를 대만에 제공하여 중국의 암호통신을 도청한 적이 있다. 그러나 도청은 이러한 정상적인 영역에서 뿐 아니라, 범죄자들의 범죄영역에서도 다양한 형태로 행해지고 있다.
정보통신부와 법무부가 분석한「1998년도 전기통신 감청현황」에 대한 자료에 의하면 1998년 1년 동안 감청 건수는 모두 6천6백38건으로 1997년의 6천2건에 비해 10.6%가 증가하였다. 또한 법원이 제출한 국정감사 자료에 의하면 1998년 8월까지 검찰 등 수사기관이 청구한 감청허가서 2천2백89건 중 법원이 기각한 것은 24건에 불과, 영장 발부율이 98.9%에 달했다. 법원의 영장 없이 이루어진「긴급감청」의 경우에는 1천33건으로 전체의 15.6%나 차지했고, 이 가운데 56.8%인 5백90건이 경찰에 의해 이루어졌다. 정보통신부가 국회 과학기술정보통신위원회에 제출한 국감자료에 따르면 수사당국이 긴급한 사유를 내세워 영장 없이 전화나 이동전화(휴대전화)를 감청한 후 법원의 허가를 신청한(긴급감청) 건수는 1998년 상반기에 6백39건이었다. 이 중 수사기관이 긴급한 사유를 내세워 영장 없는 감청을 하고 사후에 법원에 감청허가신청을 하지 않고 감청을 중단한 건수는 1996년에 51건, 1997년에 3백93건, 1998년 상반기에 3백27건으로 급증하고 있다. 그러나 1999년 상반기에는 1998년보다 줄어들어 긴급감청건수는 1백50건, 영장을 제출하지 못하는 등의 이유로 감청을 중단한 것이 47건이라고 한다. 1999년 상반기에 감행된 긴급 감청 건수를 수사기관별로 보면 경찰이 131건으로 가장 많고, 검찰이 16건, 국가정보원 2건, 군수사기관이 1건이다.
 
3. 감청허용법규
 
우리나라는 1993년 12월 27일「통신비밀보호법」을 제정하여 1994년 6월 28일부터 시행하고 있다. 통신비밀보호법의 목적은 통신 및 대화의 비밀과 자유를 제한하고자 하는 경우에 그 대상을 한정하고 엄격한 법적 절차를 거치도록 함으로써 통신비밀을 보호하고 통신의 자유를 신장하고자 함이다. 이는 고성능 정보통신장비의 개발에 따라 통신의 비밀침해에 대한 우려가 점차로 증가하고 있는 바, 긴급감청의 요건을 엄격하게 규정하고 감청대상범죄를 축소하여 통신의 자유를 철저히 보호하는 한편, 그 업무에 종사하는 공무원과 통신기관 직원 등에 대한 비밀준수의무를 명시하고, 이를 위반할 경우 처벌을 강화함으로써 국민의 사생활을 보다 적극적이고 철저하게 보호하고자 하는 것이다.
 
미국은 감청을 헌법수정 제4조에서 규정하고 있는 압수․수색에 해당하며, 프라이버시의 침해가 되므로 원칙적으로 허용하고 있지 않다. 미국에서 감청을 최초로 규제한 법은「연방통신법」이다. 동 법 제805조에서는 어떠한 자에 대해서도 전화도청을 금지하였으나, 1967년의 연방대법원 판결에서 ① 범죄에 관한 정보를 전달하기 위하여 전화가 이용되거나, ② 도청의 목적이 위법한 내용의 통화에 한정되고 그 범위와 기간이 명확한 경우, ③ 도청을 피고인의 대화에 한정한다는 최대의 주의가 할애되고, ④ 하급판사가 도청을 허가하는 범위, 필요성과 상당성, 그에 수반하는 침해의 명확성을 판단하여 허가한 경우 등의 요건을 충족하는 전화감청은 적법하다는 판결을 내리게 되면서 동 법은 현실을 규제하는 효력을 상실하게 되었다. 이러한 판결에 근거하여 1968년 제정된「범죄단속및가두안전종합법」에 감청을 허용하는 새로운 규정을 두게 되었다. 특히 동 법의 제3편이 연방 및 주의 법집행당국에 의한 전자적 감시를 다루고 있기 때문에 동 법을 감청과 관련하여 지칭할 때 흔히 Title III라고 약칭되어 왔다. Title III는 모든 사적인 도청을 금지하고 다만 법집행기관이 감청장치를 사용하는 것은 허용하면서 감청장치가 사용될 수 있는 시기와 방법, 감청허가를 신청할 수 있는 자, 신청서에 명시되어야 하는 내용, 감청허가를 위한 법관의 심사사항, 감청의 허가기간 및 연장 등에 관하여 규정하고 있다. 그러나 Title III에 의하여도 전신이나 팩시밀리 통신 등 새로운 통신수단을 보호하지 못하였다. 이에 새로운 통신서비스기업이 적극적으로 나서서 입안하고 그 법안의 의회통과를 강력히 요청하였다. 이렇게 해서 제정된 법이 1986년의 전기통신프라이버시법(The Electronic Communications and Privacy Act of 1986: ECPA)이다. ECPA의 효력발생이후에 법집행기관이 전화와 대화이외의 통신이 전송되는 도중에 그 내용을 채록하려면 전화 및 대화감청과 거의 동일한 절차를 밟아 전기통신감청영장을 발부 받아야 한다. 이에 의하면 컴퓨터 터미널에서 컴퓨터 터미널로 전송되는 컴퓨터통신, 전화이용기록장치, 전화의 착발신추적기 등에 대한 감청도 일정한 절차에 의하여야 한다. 미국은 또한 휴대전화와 관련하여 1998년 연방통신위원회가 범죄 수사를 위해 FBI와 경찰당국이 법원의 허가를 얻어 휴대전화를 감청할 수 있는 길을 터 주었다. 이에 대해 민권단체들은「미국민들은 사생활을 보호받을 수 있는 권리를 조금씩 잃어가고 있다」며 최근 수사당국의 감청권한이 계속 확대되고 있는 데 대해 우려를 표명했다.
독일에서는 기본법(Grundgesetz) 제10조의 규정에 의하여 원칙적으로 도청이 허용되지 않으며, 형법에서도 역시 도청, 녹음, 녹음의 공개 및 그 미수를 처벌하는 규정을 두어 사인상호간의 도청을 규제하고 있다. 그러나 한편으로는 범죄수사․국가의 안전에 관한 감청은 허용하고 있으며, 이를 구체화하기 위한 법률로서「형사소송법」과 1968년에 제정된「편지․우편 및 통신비밀의 제한에 관한 법률(Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses)」이 있다. 전자는 주로 일반범죄수사를 위한 감청을 규정하고 있으며, 후자는 국가의 안전 등에 관한 감청을 규정하고 있다. 수사기관에 의한 감청은 주로 형사소송법 제100a조, 제100b조, 제101조에 규정되어 있다. 제100a조와 제100b조는 1968년의 우편-, 통신비밀을 제한하는 법률 제2조 제2호에 근거해 소위 긴급입법의 형태로 형사소송법에 신설된 규정이며, 제101조는 위의 규정을 보완하는 형태로 개정되었다. 이는 당시 형사정책적인 견지에서 중한 범죄에 대한 효과적인 형사소추를 위해 통신에 대한 감청이 필요하다고 간주되었기 때문에 감청에 대한 권한을 인정하게 된 것이다. 그러나 당시에는 우체국의 정보만을 획득할 수 있었고, 실시간에 행해지는 대화에 대해서는 청취할 수 없었다. 이에 제100a조 이하는 1968년 이후 여러 차례 개정․보완됨으로써 감청을 형사절차상의 합법적인 강제처분으로 인정하게 되었다. 통신수단이 아닌 대화의 감청, 녹음과 관련하여서는 형사소송법 제100c조가 기계․전자감시장치를 이용하여 주거내와 주거밖에서 이루어지는 공개되지 않은 대화의 감청, 녹음에 대해 규정하고 있다. 주거에서 이루어지는 대화의 감청은「주거의 불가침」을 규정한 헌법 제13조가 1998년 개정됨으로써 그 법적 근거가 명확해졌다.
 
일본에서는 휴대전화의 심각한 사회문제로 인하여 수사기관들이 법무장관 자문기관인 법제심사위원회에「조직범죄대책법」의 제정을 요청하면서 전화감청과 함정수사가 허용되는 폭을 넓혀 보려 했으나 법제심사위원회는 부정적인 의견을 내놓았다. 그러나 1999년 8월 15일「범죄수사를위한통신방수(傍受)에관한법률」을 공포함으로써 그동안 법테두리 밖에 있던 감청문제를 제도권 안으로 끌어들이고 합법적인 통신감청의 길을 터놓았다. 이 법은 특히 감청을 위한 영장주의 이외에도, 사후적으로 감청한 통신에 대해서 녹음 기타의 적절한 방법으로 기록매체에 기록할 것을 규정하고 있다.
 
4. 감청 등으로 수집한 증거의 증거능력
 
우리나라 헌법과 형사소송법은 피의자와 피고인의 인권을 옹호하는 법치국가원리에 입각하여 실체진실발견으로 인한 개인의 기본권침해를 필요최소한으로 제한하고 있다. 이러한 법치국가원리에 따라 법원은 국가의 형사소추이익과 개인의 기본권적 이익을 비교형량하여 증거의 허용여부를 결정하고, 적절한 증거조사 방법을 선택함으로써 국민의 인간으로서의 존엄성에 대한 침해를 최소화하고 있다. 대법원 역시 이러한「종합적 이익형량설」에 의해 증거능력을 판단하고 있다. 통신비밀보호법은 이러한「종합적 이익형량설」을 고려하여 개인의 이익보다 국가의 형사소추이익이 우월하다고 인정되는 일정한 범죄에 대해 그 증거수집의 수단으로 통신과 대화의 청취 및 녹음을 허용하고 있다. 그러므로 통신비밀보호법상의 절차에 의한 통신의 감청 및 대화의 녹음(녹화)으로 수집한 증거에 대해서는 원칙적으로 그 증거능력이 인정되나, 통신비밀보호법에 규정된 절차를 위반하여 은밀하게 수집된 증거의 증거능력은 위법수집된 증거로서 그 증거능력이 배제된다.
5. 통신비밀보호법의 개정
 
감청의 효율적인 운용을 위해서는 우선 헌법의 기본원칙인 비례성원칙에 의해 감청이 신중하게 허가되어야 할 것이다. 이러한 헌법상의 비례성원칙에 의한 감청에 대한 일반적인 통제 이외에도「통신비밀보호법」의 개정이 요구된다. 즉 동 법의 범죄수사나 국가안보를 위한 감청허용의 범위를 필요한 최소한도의 범위로 축소하고, 감청기간을 축소하고, 긴급감청을 규제하며, 감청허가 신청에 대한 통제제도를 도입하는 방향으로 동 법이 개정되어야 할 것이다. 이는 범죄수사나 국가안보를 위한 감청의 허용범위를 규정하고 있는 동 법이 통신비밀보호법이 아닌 통신비밀침해를 합법화하는 법이라는 지적이 있기 때문이다.