요 약 9
제1장 서 론 13
제1절 연구의 배경 13
제2절 연구목적 17
제3절 연구의 내용 및 방법 18
제2장 장기이식법의 제정과 그 내용 21
제1절 장기이식법의 제정연혁 21
제2절 장기이식법 제정과정상의 논의 24
1. 뇌사설에 대한 수용태도 24
2. 장기적출에 대한 동의방식 27
3. 가족 또는 유족의 범위 및 이들이 없는 경우 28
4. 연소자 등 사회적 약자의 보호 30
5. 그밖의 규정들 33
6. 제1차 법개정 내용 34
제3절 장기이식법의 내용 35
1. 장기이식법의 규율내용 35
2. 우리나라의 장기이식법 37
가. 원칙과 이념 및 용어정의 등 37
나. 뇌사판정 및 그 효과 38
다. 장기 등의 적출과 이식의 요건 39
라. 장기매매의 금지 39
마. 장기이식관리기구 40
바. 감독, 보칙 및 벌칙규정 40
제4절 독일 및 일본의 장기이식법과의 비교 41
1. 독일의 장기이식법 41
2. 일본의 장기이식법 42
제3장 장기이식의 현실 47
제1절 총 설 47
제2절 장기이식법 제정 이전 48
1. 장기이식 통계 48
2. 장기이식의 실태 50
3. 장기이식에 대한 윤리적 태도 52
4. 장기제공의 순수성 평가 54
5. 장기이식윤리지침의 제안 56
제3절 장기이식법 제정 이후 60
1. 살아있는 사람의 장기이식 61
2. 뇌사자의 장기이식 62
3. 사망자의 장기이식 63
4. 장기이식대기자 수 및 장기이식관련기관등 64
5. 실태의 종합 및 평가 65
제4절 유럽과 미국의 장기이식 현황 66
1. 유럽이식재단의 활동 66
가. 단체의 소개 66
나. 장기이식 실적 현황 67
2. 미국 UNOS의 활동 68
가. 단체의 소개 68
나. 장기이식 실적 현황 69
다. 사체장기제공 및 생체장기제공자의 특성 70
라. 장기수혜자의 특성 72
제5절 실태의 요약 및 전망 73
제4장 장기이식에서의 구체적 쟁점 77
제1절 총 설 77
제2절 장기이식의 기본원칙 80
1. 생명의료윤리의 일반적 원칙과 장기이식 80
2. 장기이식에서의 윤리적 위험과 자기결정권 85
3. 자기결정권의 원칙과 그 한계 87
제3절 뇌사설 90
1. 뇌사논쟁 90
가. 뇌사설의 내용과 찬반론 90
나. 형법학계의 동향 93
다. 뇌사설에 관한 결론 97
2. 장기이식법과 뇌사설 100
가. 뇌사설 수용태도 100
나. 뇌사관련규정에 대한 비판 101
다. 소 결 104
3. 관련조항의 검토 106
가. 뇌사판정기준 106
나. 뇌사자 사망원인규정 107
제4절 장기적출에 대한 동의 108
1. 장기적출에 있어서 동의의 의의 108
2. 동의획득의 방식 110
3. 가족의 동의권과 거부권 112
가. 가족의 결정권 112
나. 가족의 범위와 순위 115
4. 미성년자의 보호 117
제5절 장기매매 118
1. 장기매매금지의 원칙 118
2. 장기매매 현실론 119
3. 장기매매의 방지방안 122
제5장 장기이식법의 발전방향 125
1. 뇌사설 관련사항 125
2. 장기적출에 대한 동의 126
3. 장기배분의 공정성과 효율성 제고 127
4. 이식재원의 확보 128
5. 법정형의 하향조정 128
제6장 결 론 131
참고문헌 135
Abstracts 141
부 록 : 장기이식 관련 주요 위법행위의 법정형 비교 145

장기이식은 현대의학에서 이미 중요한 치료수단으로 정착되어 있다고 할 수 있다. 그러나 장기이식은 필연적으로 장기를 제공하는 다른 사람이 존재하여야 한다는 점에서 일반적인 의료행위와는 다른 법률문제를 발생시킨다. 그것은 우선 뇌사설의 채택여부, 장기제공자측의 장기적출에 대한 동의와 관련된 여러 문제, 그리고 장기매매문제로 정리해볼 수 있다. 특히 뇌사설의 채택여부는 지금까지 오랜 기간 당연한 것으로 받아들였던, 심장을 기준으로 한 죽음의 정의나 판정기준에 변동을 가져오는 것이기 때문에 장기이식의 측면을 넘어서서 그 철학적 배경과 종교적 의미를 둘러싸고 논란이 진행되기도 하였다. 이 보고서는 최근에 제정된 장기이식법이 우리 사회의 현실과 부합되면서 장기이식의 적정화와 국민보건의 향상이라는 그 제정목적에 비추어 긍정적 기능을 수행할 것인지를 검토해보고자 한 것이다. 이 연구는 장기이식에 대해 형법적 측면만이 아니라 의료서비스의 제공과 이용이라는 입장에서도 접근해봄으로써 우리의 장기이식법이 궁극적으로 의료복지의 혜택을 증대시키는 데에도 기여하고자 한다.
제2장에서는 현재의 장기이식법이 제정된 과정을 연혁적으로 살펴보면서 제정과정상의 논의를 정리해보고, 현행 장기이식법의 내용도 간략히 살펴보기로 한다. 우리 사회에서도 장기이식에 관한 논의가 진행되면서, 장기이식이 활성화되어 더 많은 사람들이 생명과 건강을 되찾을 수 있어야 하며, 뇌사자의 장기적출도 뇌사판정의 공정성을 전제로 적법하다고 할 수 있다는 등 장기이식과 관련한 기본적인 방향에 대해서는 사회적 합의가 도출됐다고도 할 수 있으나, 아직은 미해결의 상태로 남아있는 문제점들도 있다. 그러는 동안에도 장기이식 시술건수는 해를 거듭할수록 증가했고, 뇌사자의 장기기증도 공공연히 이루어졌고, 장기매매에 대한 우려도 심각한 정도에 이르렀다. 이에 따라 시급히 법률을 제정해야 한다는 요구가 높아졌고, 상당기간의 논란 끝에 1999년 2월에 ‘장기등이식에관한법률’이 제정되었고 이 법률은 2000년 2월부터 시행되고 있다. 이는 장기이식을 둘러싼 오랜 논의를 바탕으로 한 것으로서 장기이식의 규율에 관련된 거의 모든 사항을 망라한 것이지만, 첨예한 의견대립이 있는 부분에서는 조속한 입법을 위하여 불분명한 태도를 취한 면도 없지 않다. 그러나 이 법률은 비교적 오랜 기간의 논란을 거치면서 의학계 및 법학계 등 관련부문과 국민 전체의 의견을 최대한 수렴하고 국내외의 이식관행을 고려한 것으로서 장기이식에 관한 현재의 우리 사회의 합의내용을 반영하고 있는 것이라고 생각된다. 다만 이 법률의 실제 운영에 있어서 그와 같은 합의사항이 충실히 구현될 것인지는 조금 더 시간을 두고 지켜보아야 할 것이다.
제3장에서는 장기이식관련 통계와 이식의료현장에서의 보고를 토대로 장기이식의 현실을 살펴보기로 한다. 또한 미국과 유럽에서의 장기이식의 현황과 최근의 쟁점들도 간략히 검토해보기로 한다. 미국과 유럽은 장기이식의학에 있어서도 우리나라보다 앞서 있을 뿐만 아니라 이미 1970년대부터 법률적으로도 뇌사설을 받아들이고 있었다. 그와 같은 의학적, 법률적 상황속에서 장기이식과 관련하여 현재 그 나라들이 경험하고 있는 상황들은 우리나라의 장기이식의 미래를 전망하는 데 도움이 될 것이다.
제4장에서는 이와 같은 입법현실과 장기이식의 현황을 바탕으로, 장기이식과 관련된 주요쟁점들을 재검토해보기로 한다. 그것은 장기이식에 있어서의 기본원칙, 뇌사설의 채택여부, 장기적출에 관한 동의의 문제, 미성년자 등 장기제공에 관하여 온전한 의사결정능력을 갖지 못한 사람들에 대한 보호, 장기매매에 대한 대처, 장기관리배분기구의 역할, 장기이식법상의 각종의 규정을 위반한 경우의 법정형의 적정성 여부 등이 될 것이다. 뇌사설에 관해서 이 보고서는 이를 채택하지는 않았으나 그 내용을 반영한 현행 장기이식법의 입장을 지지한다. 그것으로써 뇌사설의 실질적 목적은 달성됐으며, 더 이상 뇌사설을 사람의 죽음의 판단기준으로까지 받아들여야만 할 이유는 없다고 생각하기 때문이다. 이와 함께 장기를 적출하는 데 대한 동의와 관련하여 동의권의 주체, 동의권자의 범위와 순위, 동의의 방식, 동의의 한계 등이 문제되는데, 이는 사실상 이식용 장기의 획득의 난이와 직접 결부된다. 의료자원을 효율적으로 활용하고자 하는 현실적인 고려가 인간의 장기에도 그대로 승인될 수 있는지에 대해서는 논란의 여지가 있을 것이다. 또한 이식할 장기를 기다리는 사람은 많은 반면에 이를 제공하는 사람은 그 수가 적다는 이식용 장기의 만성적인 공급부족현상은 결과적으로 인간의 장기를 돈을 주고 사고파는 현상을 초래했다. 이에 대해 현재 대부분의 나라가 이를 금지하는 태도를 보이고 있지만 금지 및 처벌규정에 의해 장기매매가 실제로 방지되고 있는지는 의문이다. 장기이식에서 가장 현실적인 장애는 이식할 장기를 구하는 문제이며, 또한 장기이식수술을 받으려는 사람의 입장에서는 여기에 이식수술의 비용부담이라는 경제적 문제가 더해진다. 이와 같은 이식의료 전반의 상황을 종합해볼 때, 장기이식과 관련하여 규범적 규율이 담당하여야 하는 역할은 이상의 법률적인 문제들에서의 판단과 행동의 준칙을 제시하는 것에만 그칠 수 없다. 장기이식에 대한 법률적 규율은 윤리적인 한계내에서 전체적인 이식용 장기의 공급을 늘리면서, 제공된 장기의 관리와 배분을 공평하고도 효율적으로 수행하고 이식의료비의 부담을 적정화함으로써 장기이식의료의 혜택이 더 많은 사람에게 공평하게 돌아가도록 하는 것까지를 고려해야 할 것이다.
이러한 논의를 바탕으로 제5장에서는 장기이식법의 발전방향을 제시하고 제6장에서 결론을 맺는다. 이 보고서의 기본적 입장은, 장기이식이 활성화되고 그 혜택이 국민 모두에게 공평하게 돌아갈 수 있기를 기대하나, 그 과정에서 장기의 제공자의 의사와 그의 생명 및 건강이라는 이익이 도외시되어서는 안되며, 윤리적인 원칙이 훼손될 가능성을 가능한 한 방지하자는 것이다. 그러기 위해서는 뇌사판정과 장기적출에 관한 요건과 절차가 준수되고, 장기기증에 대한 순수성평가를 통해 윤리적 위험을 방지하면서, 이식대기자를 합리적 기준에 따라 선정하고 선정과정의 투명성을 유지함으로써 장기분배의 공정성에 대한 신뢰를 쌓아가는 일이 필요하다고 본다. 이를 통해 자발적인 장기기증에의 참여도를 높이는 것이 장기이식의 활성화를 위한 근본적인 방법일 것이다.