국문요약 11

제1장 서 론 23

제1절 연구의 필요성 및 목적 23
제2절 연구의 범위와 방법 26

제2장 문화재범죄의 의의와 특성 29

제1절 문화재 범죄 관련 개념의 정리 29
1. 문화유산 29
2. 문화재 30
3. 지정문화재와 비지정문화재 32
4. 동산문화재 35
제2절 문화재 범죄의 유형과 실태 37
1. 개 요 37
2. 개인에 의한 문화재범죄 38
3. 국가에 의한 문화재범죄 54
4. 문화재범죄의 특성 59
제3절 문화재범죄의 원인 66
1. 문화재에 대한 관심과 소장욕구 증가 66
2. 문화재에 대한 인식변화 67
3. 문화재 감정 및 유통의 문제 68
4. 문화재에 대한 관리 소홀 70

제3장 문화재범죄에 대한 우리나라의 대응실태 73

제1절 문화재범죄에 대한 규제 73
1. 규제법규 73
2. 문화재에 대한 관리실태 75
3. 범죄와 관련된 문화재 처리 76
제2절 문화재범죄에 대한 방지대책 78
1. 관리체계의 정비 78
2. 도난 문화재 유통에 대한 통제 80
3. 비지정문화재에 대한 관리 82
4. 문화재 해외 밀반출 및 불법 거래 예방 83

제4장 문화재 보호에 관한 국제적 노력 85

제1절 국제적 차원에서의 노력 85
1. 전시문화보호협약 85
2. 문화재의 불법반출입 및 소유권 양도의 금지와
예방수단에 관한 협약 87
3. 동산문화유산을 침해하는 범죄예방을 위한 국제연합 모범조약 90
4. 도난 또는 불법적으로 반출된 문화재반환에 관한
유니드로와 협약 92
제2절 지역적 차원의 노력 96
1. 유럽지역 96
2. 미주지역 99

제5장 문화재범죄에 대한 대응의 문제점과 대책 101

제1절 법적 정비 101
1. 선의취득 원칙의 배제문제 101
2. 시효에 대한 특례인정문제 105
3. 불법거래자에 대한 실질적 처벌 강화 108
제2절 인력과 관리체계의 확립 109
1. 인력의 확충 및 전문화 109
2. 관리체계의 확립 111
3. 데이타 베이스의 구축, 관리 및 문화재지정의 확대 112
제3절 국제적 차원의 협력 113

제6장 약탈문화재 문제의 해결 117

제1절 개 요 117
제2절 원소유국으로의 반환 120
1. 원 칙 120
2. 반환사례 121
제3절 반환 외의 방법에 의한 협력 125
1. 기 증 125
2. 현지에서의 보존, 전시 126
3. 교 환 127
제4절 우리나라와 관련된 문제 128
1. 검토의 필요성 128
2. 한일문화재반환 협약 129
3. 우리나라의 대응방안 131

제7장 결 론 135

참고문헌 139

영문요약 145

제1장 서 론
 
문화재는 민족예지의 총합체이며 민족의 문화를 상징하는 전통적 재산으로 근대적 국민국가의 형성에 각국의 자주성 확보와 단결의 상징으로서 큰 역할을 하였다. 문화재는 조상으로부터 물려받은 유산으로 문명과 민족문화의 기본요소가 되며, 어느 나라의 소유에 속하든 인류의 공동유산으로 전 인류에게 보호의무가 부여되고 있다.
문화재범죄는 일반범죄와는 다른 여러 특성을 지니고 있다. 이 연구는 이러한 문제에 대하여 검토함으로써 국제적 규범과 우리나라의 실정에 맞는 문화재범죄 예방대책을 도출하는 것을 목적으로 한다.
 
제2장 문화재범죄의 의의와 특성
 
제1절 문화재 범죄 관련 개념의 정리
 
문화재보호법에서는 문화재를 포괄적으로 규정하여 유형문화재, 무형문화재, 기념물, 민속자료로 분류하고 있다. 유형문화재는 건조물․전적․서적․고문서․회화․조각․공예품 등 유형의 문화적 소산으로서 역사상 또는 예술상 가치가 큰 것과 이에 준하는 고고자료이다. 무형문화재는 연극․음악․무용․공예기술 등 무형의 문화적 소산으로서 역사상 또는 예술상 가치가 큰 것이 이에 해당한다. 이와 같은 다양한 문화재 가운데 범죄의 대상이 될 수 있는 것은 주로 동산문화재이다.
제2절 문화재 범죄의 유형과 실태
 
문화재범죄는 여러 유형으로 나눌 수 있는데 가장 광범위하게 이루어지고 있는 것이 매장문화재의 도굴이다. 도굴범죄는 과거의 매장풍습이 부장품을 많이 매장하는 방식이었기 때문에 가능한 범죄이며, 범죄가 전문성을 가지고 있기 때문에 적발이 잘 되지 않아 정확한 실태를 알 수는 없다. 도굴사건은 극히 적은 수 만이 적발되고 있어 많을 때에는 1년에 10건 적을 때에는 2건 정도가 적발되고 있다.
문화재범죄의 유형 가운데 가장 쉽게 파악되는 것이 문화재의 절도이다. 우리나라에서는 지난 1989년부터 1998년 사이에 지정문화제 47건을 포함 178건이 도난당했다. 문화재 절도는 특히 관리가 어려운 불교문화재와 개인 또는 문중이 소유하고 있는 문화재가 그 대상이 되기 쉽다. 과거에는 탱화 등 불화가 주대상이었으나 최근에는 석탑이 주대상이 되고 있다. 이는 불화에 대한 유통이 어려워지면서 상대적으로 처분이 용이한 석탑과 석불로 표적이 옮겨가고 있는 것으로 보인다.
수요 공급의 원칙에 따라 문화재위조도 이루어지고 있다. 위조는 밀매와 밀접하게 관련되어 이루어지고 있는데 그 대표적인 사례가 전문가들까지 가담한 조직적 위조 밀매이다.
도굴 또는 훔친 문화재를 판매하기 위하여 문화재범죄는 필연적으로 문화재 밀거래와 연계될 수 밖에 없다. 밀거래에서 나아가 이를 합법적인 물품처럼 하기 위하여 전문 도굴꾼들은 골동품 가게 등을 차려 도굴 문화재를 밀매하고 있는 경우도 나타나고 있다.
문화재범죄는 개인에 의해서 뿐만 아니라 국가에 의해서도 이루어지고 있다. 국가에 의한 문화재범죄는 약탈과 문화재파괴가 있다. 중세까지 전리품이라는 이름으로 승전국은 패전국의 문화재를 반출해 갔으며, 이는 정당화되었다.
문화재범죄는 전문성을 가진 범죄이다. 우선 문화재범죄를 저지르기 위해서는 문화재에 대한 기본적 안목이 필수적으로 요구되기 때문이다. 매장문화재의 도굴이나 사찰이나 서원, 사당 등에 소장하고 있는 문화재의 절도는 풍수지리, 회화, 도자기, 고문서 등 문화재에 대한 전문적인 식견이 있어야 가능한 범죄이다. 문화재위조범들의 경우에도 매우 전문적인 지식을 가지고 있다.
 
제3절 문화재범죄의 원인
 
문화재범죄의 원인은 무엇보다도 문화재에 대한 관심과 소장 욕구의 증가로 인한 수요의 증가에 그 원인을 찾을 수 있다. 문화재는 필요에 따라 생산할 수 있는 것이 아닌 비탄력적 성격을 가지는 것이기 때문에 문화재에 대한 관심과 소장욕구의 증가는 문화재의 도굴이나 절취로 이어지게 된다.
문화재범죄가 확산되는 또 하나의 요인은 문화재에 대한 인식변화이다. 문화재를 모두가 합심해서 보존해야 할 문화유산으로 보기보다는 일정한 가치를 지닌 재화로 보는 경우가 늘어나면서 문화재범죄도 늘어나고 있다. 문화재를 고가로 교환가능한 재화로 보는 시각이 광범위하게 유포되면서 문화재범죄자들도 다양화하고 있다.
문화재범죄가 발생하는 주요 요인 중의 하나는 투명한 거래가 이루어지지 않는 유통구조상의 문제에서 찾을 수 있다. 감정을 거치지 않은 문화재가 음성적으로 거래되면서, 문화재범죄가 일어날 수 있는 환경을 제공해 주고 있다. 문화재범죄가 쉽게 일어나는 이유는 문화재에 대한 관리소홀도 상당한 부분을 차지한다. 관리소홀은 발굴문화재의 국가귀속이 잘 이루어지지 않는 경우에서 시작하여 중요 문화재에 대한 관리의 부실로 도난이 쉬운 상태로 방치되는 것 등 여러 가지가 있다.
제3장 문화재범죄에 대한 우리나라의 대응실태
 
제1절 문화재범죄에 대한 규제
 
우리나라에서 문화재범죄를 막고 범죄자를 처벌하기 위해서 형법에 관련규정을 두고 있다. 또한 문화재의 중요성에 비추어 문화재범죄자에 대한 가중처벌을 위하여 문화재보호법을 제정하여 형법보다 처벌을 강화하고 있다. 문화재보호법은 무허가 수출 등의 죄(제80조), 손상 또는 은닉 등의 죄(제81조), 도굴 등의 죄(제82조), 집단행동에 대한 가중처벌(제83조), 구역 외 무허가 반출 등의 죄(제89조)에 관한 처벌규정을 두고 있다. 이들 문화재 도난 사범들에 대한 처벌은 일반 형법 법규에 비해 상당히 가중되어 있다.
문화재에 대한 관리는 소유자에 의한 관리를 원칙으로 하면서 해외로의 유출을 엄격히 금지하는 제도를 취하고 있다. 지정문화재는 원칙적으로 국외로 수출하거나 반출할 수 없으며, 비지정문화재 역시 이를 준용하며, 문화재로 오인될 우려가 있는 일반 동산문화재를 국외로 수출할 경우에는 문화재청장의 확인을 받아야 한다.
문화재범죄와 관련되어 몰수된 문화재는 원칙적으로 주인이 있는 경우 주인에게 반환되며 주인이 밝혀지지 않은 경우에는 국가로 귀속된다.
 
제2절 문화재범죄에 대한 방지대책
 
현재 문화재청에서 추진하고 있는 문화재의 도난 방지대책으로는 사찰의 박물관 건립을 지원함으로써 방치되고 있는 문화재를 효율적으로 관리하는 방안을 추진하고 있다. 이는 특히 불교문화재의 경우 사찰 경내 또는 사찰 인근에 산재해 있기 때문에 관리의 어려움이 많다는 점에서 도난방지장치가 되어 있는 건물내에 보관함으로써 보존성도 높이고 도난을 막기 쉽기 때문이다.
또 문화재 사범 단속반을 운영하여 도난문화재의 유통을 막기 위하여 노력하고 있다. 문화재청 뿐만 아니라 시․군․구별로 별도의 문화재단속반을 운영하고 있다. 경찰청도 문화재 전담수사반을 발족시켜 단속인원을 확충하고 있다. 도난 또는 도굴 문화재의 매매를 차단하기 위하여 도난 문화재자료를 전산입력하여 유통을 차단하는 것도 한 방법이 되고 있다. 이를 위하여 문화재청과 경찰청이 작업을 하고 있다.
 
제4장 문화재 보호에 관한 국제적 노력
 
제1절 국제적 차원에서의 노력
 
국제적 차원에서 문화재를 보호하기 위해 1954년 전시문화재보호협약이 체결되어 전쟁시 문화재 보호를 위한 활동을 하고 있다. 이 협약에서는 각국가에 평시에 전시에 대비하여 문화재의 보호를 위한 조치를 취할 것(제3조), 타 체약국들의 영토 내에 위치하고 있는 문화재에 대한 존중과 절도, 약탈, 불법사용 및 문화재 파괴행위의 예방 및 방지의무, 동산문화재의 징발금지(제4조) 등의 의무를 부과하고 있다. 문화유산 보호를 위해서 유네스코를 비롯한 국제기구에서 많은 노력을 기울이고 있다. 이 가운데 가장 중요한 것은 1970년에 체결된「문화재의 불법반출입 및 소유권 양도의 금지와 예방수단에 관한 협약」이다. 이 협약은 자국의 영역내에 존재하는 문화재를 도난, 도굴 및 불법적인 반출의 위험으로부터 보호하는 것은 모든 국가에 부과된 책임이며, 자국의 고유문화 유산과 다른 모든 국가의 문화유산을 존중하여야 한다는 점을 기초로 하여 1970년 11월 14일에 체결되었다.
「도난 또는 불법적으로 반출된 문화재반환에 관한 유니드로와협약」은 1995년 로마에서 채택된 것으로 문화재의 불법적인 거래와 그에 의해서 야기되는 훼손을 막고, 약탈된 문화재는 원소유주에게 반환하고 불법적으로 반출된 문화재는 원산지국으로 반환하기 위하여 채택된 것이다.
 
제2절 지역적 차원의 노력
 
문화재보호를 위한 지역적 노력을 하고 있는 지역은 유럽과 미주지역이다. 유럽지역은 기독교전통을 바탕으로 많은 공통점을 지니고 있다. 이러한 전통으로 인하여 다른 지역에 비하여 많은 분야의 협력이 일찍부터 이루어지고 있었다.
문화재보호와 관련하여 볼 때 유럽지역 국가들은 대부분 문화재의 수요국이기 때문에 앞서 본 국제조약들에 대하여 소극적인 입장을 보이고 있다. 유럽연합의 중요 원칙의 하나는 역내에서의 상품의 자유로운 유통이지만 문화재에 대한 반출입의 제한은 예외적으로 허용되고 있었다. 그러나 마스트리히트조약의 발효에 따라 1993년부터 회원국간의 국경에서의 세관검사가 철폐되면서 국내법에 의한 규제가 사실상 어려워지고 유럽연합차원에서의 문화재반출에 대한 규율이 행해지고 있다.
미주지역은 잉카문명, 마야문명, 아즈텍문명 등 많은 문명의 유적과 문화재들이 있는 지역으로 이들 지역에서 미국 등 선진국으로의 문화재의 불법유출이 심각한 문제로 대두되고 있다. 이러한 문제의 해결의 위하여 1976년 산살바도르에서「미주국가의 고고학적, 역사적 및 예술적 유산의 보호에 관한 협약」을 체결하였다.
제5장 문화재범죄에 대한 대응의 문제점과 대책
 
제1절 법적 정비
 
문화재범죄는 소장하려는 수요가 있는 한 계속될 것이기 때문에 처벌규정의 강화보다는 범죄로 인한 물품을 소유하지 못하도록 할 필요가 있다. 따라서 매수자의 법적 위험성을 높이기 위해서 도난 문화재에 대하여 민법상 인정되고 있는 선의취득제도의 적용을 배제하는 규정을 문화재보호법에 둘 것인가 검토할 필요가 있다.
문화재의 절취 후 시효기간이 경과하기를 기다려 문화재를 처분하는 경우가 많아 시효를 유명무실하게 하는 데 대한 대응도 문제이다. 이 문제를 해결하기 위하여 시효에 대한 특례조항을 두는 방안이 검토되기도 하였으나 다른 법률과의 형평성 때문에 입법되지는 못하였다.
 
제2절 인력과 관리체계의 확립
 
문화재 사범들은 전문적으로 범죄를 저지르기 때문에 여기에 대응한 전담수사반 운용이 필요하다. 문화재범죄의 특성상 한 번의 범죄로 큰 피해가 올 수 있기 때문에 문화재범죄에 대한 전문요원의 양성으로 대비하여야 할 것이다. 현재 문화재에 대한 관리체계는 문화재를 소장하고 있는 개인이나 기관에게 거의 전적으로 의존하고 있어, 화재나 도난의 위험에 쉽게 노출될 수 있어 문화재에 대한 관리체계의 확립이 시급하다. 이를 위해 우선 문화재에 대한 정확한 실태파악과 문화재의 대부분을 차지하고 있는 불교문화재나 문중에서 전해 내려오는 문화재에 대한 보호방법을 강구하여 관리체제를 정비해야 한다.
제3절 국제적 차원의 협력
 
문화재범죄는 국내적 차원 뿐만 아니라 국제적 차원에서 협력하여 해결해야 할 문제로 등장하고 있다. 문화재의 불법적인 거래가 국제적, 조직적으로 이루어지고 있기 때문에 이에 대한 대응도 국제적으로 할 필요가 있는 것이다. 국제적 대응은 다양한 방법으로 나타나고 있다. 국제적 협력을 위한 기초적 단계로 도난문화재 데이타 베이스에 대한 국제적 협력을 들 수 있다. 이러한 협력체제의 구축에 따라 중요 문화재범죄가 발생한 경우 국제형사경찰기구를 통한 공조수사가 가능하다.
 
제6장 약탈문화재 문제의 해결
 
제1절 개 요
 
국제법상 약탈문화재를 반환할 것인가의 여부가 논란의 대상이 되고 있다. 외국의 경우 문화재의 반환에 대하여 주로 약탈국가의 입장인 영국, 프랑스, 미국 등의 입장과 다른 나라의 입장에 차이가 있는 것으로 나타나고 있다.
문화재 반환은 1815년 비엔나 회의에서 본격적으로 시작되어 제1차 세계대전 이후 과거까지 소급하여 책임을 지도록 하여 약탈문화재의 반환은 시효가 없는 것이라는 것을 보여주고 있다. 제2차 세계대전 후 많은 식민지지역이 독립하면서 식민지배시절의 약탈문화재에 대한 반환문제가 대두되었으나 반환은 제한적으로 이루어지고 있다. 이에 대해 유네스코가 중심이 되어 식민지배 기간중 반출된 문화재의 반환과 현재 널리 이루어지고 있는 문화재의 불법유통방지라는 두 가지 목적을 위하여 노력하고 있다. 이러한 노력에는 많은 제약이 따르는데 우선 문화재의 반환을 요구하는 신생독립국들과 문화재의 반환에 소극적 태도를 가지는 구식민지배국가의 이해상충이 가장 큰 문제이다.
 
제2절 원소유국으로의 반환
 
1815년 비엔나 회의에 의해 약탈문화재는 원소유국으로 반환되어야 한다는 국제적 규범이 확립되었으며 이후 이것이 원칙으로 자리잡았다. 문화재의 반환에는 많은 사례가 있다. 나폴레옹의 문화재약탈에 대한 반환을 결정한 1815년 비엔나회의를 비롯하여 제1차 세계대전과 그 전의 전쟁시 약탈한 문화재를 반환할 것을 결정한 제1차 세계대전 강화조약들 및 제2차 세계대전시의 약탈문화재의 반환을 규정한 제2차 세계대전 강화조약 등에서 문화재의 반환을 규정하고 실제로 반환한 사례가 있다.
전쟁종결시 문화재의 반환 외에도 많은 문화재 반환사례가 있다. 국가, 단체 또는 개인이 자발적 또는 요청에 의해 문화재를 반환한 사례들을 통하여 문화재의 출처국으로의 반환이 광범위하게 이루어지고 있음을 볼 수 있다.
 
제3절 반환 외의 방법에 의한 협력
 
해외유출 문화재의 경우 무조건적인 반환이 대세를 이루고 있으나 민간인이 소장하고 있는 경우에는 어려운 문제가 있다. 이 경우 기증이 하나의 대안이 될 수 있을 것이다. 이를 위하여는 외교적으로 많은 노력이 경주되어야 하지만 실제의 성과가 미미한 무조건적 반환요구보다 현실적인 방안이 될 수 있다.
일단 국외로 유출된 유물의 공식적인 반환은 쉬운 일이 아니기 때문에 현실적인 대안으로 현지에서 ‘한국관’ 등을 설치하여 우리 문화재를 따로 전시하는 것도 한 방편이 되고 있다. 우수 문화재가 외국에서 전시되는 것이 오히려 우리 문화의 우수성을 나타낼 수 있기 때문에 실제의 성과가 의심스러운 반환요구보다는 현지에서 보존하고 전시하는 것도 하나의 훌륭한 대안이 될 수 있다. 국가간 약탈문화재의 무조건적인 반환이 어려운 경우 상호교류와 대여를 통해 이 문제를 해결하는 경우도 있다.
 
제4절 우리나라와 관련된 문제
 
우리나라에서도 일제 강점기에 많은 문화재들이 일본으로 약탈되었다. 이들 문화재 가운데 일부분은 국교정상화와 함께 반환되기도 하였으나 여전히 절대다수의 약탈문화재가 반환되지 못하고 있다. 일본의 문화재 약탈 외에도 근래 문제되고 있는 것이 병인양요시 이루어진 프랑스의 우리 문화재 약탈이다.
현재 75,000여점으로 파악되고 있는 해외 문화재 가운데 반환된 것은 4,000점에 불과할 정도로 반환의 실적이 적다. 이는 우리 정부가 국제법적 측면에서 조직적 노력을 기울이지 않은 것도 그 원인의 하나가 될 수 있으므로 지금부터라도 문화재 환수를 위한 노력을 기울일 필요가 있다.
우리나라는 1965년 한․일국교정상화 회담시에 과거 식민지배에 따른 법적 문제의 해결을 위해 5개의 조약 및 협정을 체결하였으며, 여기에 문화재반환문제도 포함되어 있으나 반환된 문화재는 많지 않다. 이 협약은 불법반출과 반환, 원상회복 등의 단어를 사용하지 않음으로써 식민지 지배하에서의 불법반출에 대한 원상회복이라는 것을 명시하지 않고 있다는 점에서 상당한 아쉬움이 있다.
프랑스와는 외규장각도서반환협상을 진행하고 있으나 프랑스측의 등가교환 주장 등으로 난항을 겪고 있다. 그러나 국제법에 비추어 병인양요시의 문화재 약탈은 교전중에 이루어진 것으로 국제법상 반환요구의 대상이 될 수 있다. 이들 문화재는 프랑스의 국유로 되어 있기 때문에 사유재산의 침해문제도 없어 반환의사만 확실히 한다면 반환에 지장이 되는 것은 없는 상황이다.
 
제7장 결 론
 
금전적 가치가 적은 문화재는 개발과 관련한 파괴가 가장 큰 문제이며, 금전적 가치가 큰 문화재는 범죄의 대상이 되기 쉽다. 경제성장과 함께 문화재의 소장을 원하는 사람들이 늘어나면서 문화재범죄가 늘어나게 되었다. 문화재범죄로부터 문화재를 지키기 위해서는 다양한 방법들이 있다. 도굴 또는 절취된 동산문화재의 밀거래를 막기 위한 선의취득원칙에 대한 예외규정의 설정을 통해 불법적인 문화재에 대한 수요를 차단하는 것이 필요하다.
문화재범죄에 대한 대책으로는 무엇보다도 인력의 확충과 전문화가 필요하다. 문화재 사범들의 전문화에 발맞추어 단속 인력 역시 전문화할 필요가 있다. 문화재범죄의 특징상 한 번의 범죄로 국가적으로 큰 피해가 올 수 있기 때문에 문화재범죄에 대한 전문요원의 양성으로 대비하여야 할 것이다. 인력의 전문화와 함께 관리체계도 정비하여 조직적으로 문화재에 대한 관리가 이루어져야 한다.