국문요약 13
제1장 연구의 목적과 방법 19
제1절 연구의 목적 19
제2절 연구의 방법 20
1. 연구의 방법과 범위 20
2. 용어의 정의 22
제2장 성표현물과 음란성에 관한 일반적 논의 23
제1절 성표현물의 개념과 성표현물에 대한 태도들 23
1. 성표현물의 개념과 그 출현에 대한 개관 23
2. 성표현물의 영향에 대한 다양한 견해들 25
가. 보수적인 입장 26
나. 자유주의적 입장 29
다. 페미니스트의 입장 30
(1) 급진적 페미니스트의 관점 31
(2) 자유의지론적 페미니스트들의 관점 32
(3) 사회주의 페미니스트의 관점 33
제2절 성표현물의 구분 33
제3절 성표현물의 구분과 음란성 판단기준과의 관련성 37
제3장 영미의 음란성의 판단기준 39
제1절 영미의 음란성의 개념규정 39
제2절 영미에서 논의되는 음란성 판단기준들 41
1. 영미의 성표현물에 대한 규제와 음란성 개념 41
가. 영국의 법률상 음란성 개념 41
나. 미합중국의 법률상의 음란성 개념 43
2. 영미의 판례에 나타난 음란성 판단기준 45
3. 영미의 포르노그래피에 관한 각종 위원회 48
가. 미연방의 존슨 위원회 49
나. 영국의 윌리엄즈 위원회 51
다. 미연방의 미즈 위원회(Meese Commission) 53
제4장 성표현물과 관련된 영미의 사례분석 55
제1절 영미의 음란성에 대한 사례분석의 의의 55
제2절 판결들에 나타난 음란성 판단기준 55
1. 영국의 음란성 판단에 관한 판례 56
가. 히클링 원칙 (부패 타락성 기준) 57
나. 음란성 판단기준의 구체적인 적용 58
(1) 부패 타락성 기준에 대한 영국 법원의 해석 58
(2) 부패 타락성의 인정에 대한 항변 60
2. 성표현물의 음란성 판단기준과 관련된 미연방의 판결들 63
가. 부패 타락성 기준 63
나. People v. Doris(영화의 음란성 규제) 64
다. Mutual Film Corp. v. Industrial Commission of Ohio
(영화에 대한 사전심의권한을 긍정한 판결) 64
(1) 사실관계 64
(2) 사건의 경과 65
(3) 연방대법원의 판결이유 66
라. Halsey v. New York Society for the Suppression of Vice
(작품 전체로부터의 음란성 판단) 67
마. Near v. Minnesota(사전검열의 위헌여부에 관한 판결) 68
(1) 사실관계 68
(2) 사건의 경과 68
(3) 연방대법원의 판결이유 69
바. United States v. One Book Called “Ulysses”(작품 전체를 기준으로 한 음란성 판단) 71
(1) 사실관계 71
(2) 법원의 판결이유 71
사. United States v. One Book Entitled Ulysses by James Joyce (Random House Inc.)(작품 전체를 기준으로 한 음란성 판단) 74
아. Hannegan, Postmaster General v. Esquire, Inc.(사전검열의 위헌여부) 75
(1) 사실관계 75
(2) 사건의 경과 76
(3) 연방대법원의 판결이유 76
자. Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson, Commissioner of Education of New York, et al.(영화에 대한 사전검열의 위헌여부에 대한 판결) 78
(1) 사실관계 78
(2) 사건의 경과 79
(3) 연방대법원의 판결이유 79
차. Butler v. Michigan(음란물 규제의 적절성에 관한 판결) 82
(1) 사실관계 82
(2) 사건의 경과 82
(3) 연방대법원의 판결이유 83
카. Roth v. United States(음란성의 판단기준을 제시한 판결) 84
(1) 사실관계 및 사건의 경과 84
(2) 연방대법원의 판결이유 84
타. Excelsior Pictures Corp. v. Regents of the University of the State of New York(단순 누드의 음란성 여부에 대한 판결) 87
(1) 사실관계 87
(2) 법원의 판결이유 88
파. Kingsley Pictures Corp. v. Regents(영화주제에 대한 규제의 적절성) 89
(1) 사실관계 89
(2) 사건의 경과 90
(3) 연방대법원의 판결이유 90
하. Smith v. California(음란성 인식이 범죄성립요건이라는 판결) 92
(1) 사실관계 및 사건의 경과 92
(2) 연방대법원의 판결이유 93
거. Manual Enterprises, Inc., v. Day, Postmaster General(음란성 요건을 결여한 성표현물의 규제) 96
(1) 사실관계 96
(2) 사건의 경과 97
(3) 연방대법원의 판결이유 97
너. Jacobellis v. Ohio(“현재의 공동체의 기준”이라는 요건의 의미) 100
(1) 사실관계 100
(2) 사건의 경과 100
(3) 연방대법원의 판결이유 100
더. Ginzburg v. United States(호색적인 관심에 호소하는 배포행위) 104
(1) 사실관계 104
(2) 사건의 경과 105
(3) 연방대법원의 판결이유 105
러. Memoirs v. Massachusetts(음란성 판단의 세 가지 기준을 밝힌 판결) 108
(1) 사실관계 및 사건의 경과 108
(2) 연방대법원의 판결이유 109
머. Mishkin v. New York(성도착적 독자층을 기준으로 한 음란성 판단) 111
(1) 사실관계 111
(2) 사건의 경과 112
(3) 연방대법원의 판결이유 112
버. Redrup v. State of New York(음란물로부터의 미성년자 등의 보호) 115
(1) 사실관계 및 사건의 경과 115
(2) 연방대법원의 판결이유 116
서. Stanley v. Georgia(주거에서의 개인의 음란물 소지에
관한 판결) 117
(1) 사실관계 117
(2) 사건의 경과 117
(3) 연방대법원의 판결이유 118
어. Miller v. California(음란성 판단기준이 변경된 판결) 121
(1) 사실관계 121
(2) 사건의 경과 121
(3) 연방대법원의 판결이유 122
저. Paris Adult Theatre I v. Slaton(개인의 프라이버시와 주정부의 음란물 규제의 정당성) 125
(1) 사실관계 125
(2) 사건의 경과 126
(3) 연방대법원의 판결이유 126
처. Schad v. Borough of Mt. Ephraim(구역설정과 음란물 규제의
정당성 여부) 129
(1) 사실관계 129
(2) 사건의 경과 130
(3) 연방대법원의 판결이유 130
커. Barnes v. Glen Theater, Inc.(주정부의 음란물 규제의 정당성) 134
(1) 사실관계 134
(2) 사건의 경과 134
(3) 연방대법원의 판결이유 135
터. Jacobson v. United States(아동 포르노그래피의 규제와 함정수사) 138
(1) 사실관계 138
(2) 사건의 경과 140
(3) 연방대법원의 판결이유 141
퍼. Janet Reno v. ACLU(인터넷 규제의 합헌성 여부에 관한 판결) 144
(1) 사실관계 144
(2) 사건의 경과 145
(3) 연방대법원의 판결이유 146
제3절 미연방대법원 판결에 나타난 음란성 판단기준의 변화 151
1. “고립된 구절”에서 “전체적인 맥락”으로 151
2. 표현물의 주요한 주제 153
3. “현재의 공동체의 기준”의 의미 변화 154
4. “보존할 만한 사회적 가치”의 의미 155
5. 성표현물의 출판 및 배포행위에 대한 음란성 판단 157
6. 도착적 수용자를 기준으로 한 음란성 판단 158
7. 프라이버시와 성표현물의 전시 159
제5장 영미의 성표현물에 대한 음란성 판단 및 그에 따른 법적 규제 163
제1절 영미의 성표현물에 대한 법적 규제의 일반적 현황 163
제2절 영미의 성표현물에 대한 규제 사례 165
1. 영국의 성표현물의 규제 165
가. 불건전하거나 음란한 물건의 우송에 대한 규제 165
나. 극장에서의 음란행위에 대한 규제 166
다. 음란물의 전시에 대한 규제 167
2. 미국의 성표현물의 규제 168
가. 미연방법 상의 음란물에 대한 규제 168
나. 주 형법상의 음란물에 대한 규제 172
다. 미연방의 음란물 규제의 기준 173
라. 음란물 전시의 규제와 구역설정 174
마. 영화산업에 대한 등급제도 176
바. 아동 포르노그래피에 대한 규제 183
제6장 결 론 187
참고문헌 193
영문요약 197

역사상 오랜 기간 동안 포르노그래피 또는 성표현물은 그것이 사회의 윤리도덕에 악영향을 미친다는 이유로 규제되어야만 하는 대상으로 여겨져 왔다. 근세기에 들면서 인쇄술의 발달은 포르노그래피 또는 성표현물의 대량 확산에 중대한 영향을 미치게 되었고 이를 통해서 포르노그래피에 대한 규제는 형사정책적 과제의 하나로 등장하게 된 것으로 보인다.
포르노그래피가 사회에 대해서 악영향을 미치는가에 대해서는 현재까지 수많은 논의들이 이어져 오고 있지만 그 결론이 쉽게 도출될 것으로 생각되지는 않는다. 보수주의적 입장과 여성해방론의 입장에서는 성표현물이 사회에 미치는 해악이 당연한 사실들처럼 받아들여지고 있는 반면, 자유주의적 입장에서 볼 때 성표현물은 인간의 충족되지 못한 위험한 성적 욕망이 배출될 수 있는 정당한 통로로 생각되기 도 한다. 이와 같은 논의들이 계속 되고 있음은 성과 관련된 논의들이 그러하듯이 성표현물이라는 것이 사회현상 및 인간의 심리와 많은 연관을 갖는 만큼 그것이 사회나 인간에 미치는 영향이 실증적으로 또는 경험적으로 명확하게 드러날 수 없는 성질의 것이기 때문일 것이다.
성표현물이 지니는 해악에 대한 다양한 논의들에도 불구하고 현재 각국은 성표현물을 규제하기 위한 일정한 노력들을 행해오고 있다. 성표현물이 지니는 해악의 영향이 실증적으로 도출될 수 없는 것이라고 하더라도 일정한 영역의 성표현물에 대해서 일반인이 갖게 되는 혐오감 또한 도외시할 수 없는 부분일 것이다. 또한 인격이 발달하는 단계에 있는 어린이나 청소년들에 대해서 성표현물이 미치는 영향에 대해서 우려가 제기되고 있다는 점도 성표현물이 규제되어야 할 필요성을 보여주는 것이라고 하겠다.
이와 같이 성표현물을 규제하고자 할 때 어떠한 영역을 법적 규제의 범위에 포함시킬 것인가 하는 문제가 제기된다. 성표현물에 대한 규제의 역사는 이러한 범위가 역사의 진행에 따라서 변화하여 왔음을 보여주고 있다. 시민들의 의식수준의 향상과 함께 성표현물의 대량적인 확산은 사회가 성표현물을 받아들이는 그 포용의 정도도 변화시켰다. 이와 같이 일정한 성표현물들이 사회에서 포용됨과 동시에 일정한 표현의 수준을 벗어나는 성표현물들은 그대로 법적 규제의 대상으로 남게 된 것으로 보인다.
성표현물이 사회에서 어떻게 받아들여지게 되었는가 하는 변화를 보여주는 가장 좋은 예가 바로 영국과 미국의 역사에서 전개된 성표현물에 대한 규제의 변화라고 하겠다. 영국과 미국에서도 처음에는 성표현물은 전적인 금지의 대상이 되어 왔다. 그러나 20세기에 들어서면서 이러한 태도는 미국에서 극적인 변화를 겪게 된다. 성표현물에 대한 판단의 변화가 나타나게 된 이유 중의 하나는 미합중국의 연방헌법이 그 권리로서 프라이버시의 권리와 표현의 자유를 개인의 침해할 수 없는 권리로서 보호해왔다는 점과 관련되어 있다. 즉 성표현물은 개인이 지닌 사상이 일정한 형태로 드러난 표현물의 하나이며 따라서 헌법적 보호의 대상일 수도 있다는 논리이다. 또한 성표현물을 개인의 가정에서 보거나 읽을 권리 역시 다른 프라이버시의 권리와 함께 국가가 침해할 수 없는 영역에 놓인 것으로 보게 됨으로써 성표현물은 일정한 범위에서는 금지의 대상에서 제외되게 된 것이다.
이들 중 전자의 논리, 즉 표현의 자유로서 보호되어야 할 영역에 놓인 성표현물은 어떤 것인가를 판단하려는 노력으로부터 본 연구의 대상인 음란성 판단기준을 어떻게 설정할 것인가 하는 문제가 대두되었다. 미연방대법원의 성표현물과 관련된 판결들은 음란성을 어떤 기준으로 판단할 것인가 하는 점에 대한 고찰의 일면을 보여주고 있다.
이미 앞에서 본 바와 같이 성표현물 중 어떠한 것이 일정한 판단기준에 의할 때 음란하다고 판단되는가에 대한 기준을 제시한 영미법상의 판결은 ‘히클링’ 판결이다. 이 판결은 그 표현물이 사회적으로 가장 영향받기 쉬운 계급에 대해서 미치는 영향을 기준으로 성표현물의 음란성 여부를 판단하고자 하였다. 이러한 히클링 원칙은 1950년대와 1960년대의 미연방대법원의 일련의 판결들을 통해서 포기되었으며 음란성의 판단기준은 현재 보는 바와 같은 형태로 나타나게 된다.
현재까지 미연방대법원이 제시하고 있는 음란성의 판단기준을 요약하면 다음과 같다.
(1) 성표현물의 음란성 여부는 일부의 고립된 구절에 의해서가 아니라 그 표현물이 전체로서 판단되어야 한다.
(2) 음란성 여부는 현재의 그 지역사회의 기준에 의할 때 그 전체적인 주제가 호색적인 관심에 호소하는 것인가(appealing to the prurient interests) 하는 점에 의해서 판단되어야 한다.
(3) 성과 관련된 문제들의 묘사와 관련해서 볼 때 그 표현물이 법률이 구체적으로 규정한 성행위를 명백히 노골적인(patently offensive) 방법으로 묘사하고 서술하고 있는가 하는 점이다.
(4) 전체적으로 그 표현물이 중대한 문학적, 예술적, 정치적 또는 과학적 가치를 지니지 못하였는가 하는 점이다.
이와 같은 음란성 판단기준에 의할 때 폭력적 행위가 동반된 성행위에 대한 묘사, 인간성을 비하시키는 내용의 성행위와 관련된 묘사 그리고 어린이를 성행위에 이용하는 것을 묘사한 내용의 표현물들은 곧바로 음란성 판단기준에 따라서 음란한 것으로 판단할 수 있을 것이다. 이렇게 본다면 하드코어 영역의 명백히 노골적인 성표현물들은 법적으로 규제되어야 하는 음란물이라고 볼 수 있을 것이다. 미연방대법원도 밀러 판결에서 이와 유사한 예를 규제의 대상이 될 수 있는 것으로 제시하였다. 즉 그 성표현물이 (1) 정상적이거나 도착적이거나 또는 실제적인 것이거나 묘사된 것이거나 그 어떤 것이든 극단적인 성행위를 묘사한 것인 경우 그리고 (2) 자위행위, 배설 및 성기의 외설스런 노출을 노골적으로 표현하거나 묘사한 것인 경우에는 정부의 음란물규제의 대상이 될 수 있다고 보았다.
그에 대해서 인간의 나체에 대한 묘사나 단순한 성행위에 대한 묘사는 그것이 노골적인 형태로 이루어지는 것이 아니라면 대부분 음란하다는 판단을 벗어날 수도 있을 것이다. 그러나 이와 같은 소프트 포르노그래피 영역의 성표현물들이 언제나 법적 규제의 대상에서 제외되는 것은 아니다. 그것이 성행위에 대한 노골적인 묘사가 아니라고 하더라도 그것이 육욕이나 호색적인 관심을 자극시키기 위한 형태로 묘사되었다면 그러한 표현물은 음란한 것으로 판단될 수 있다. 미연방대법원은 긴즈버그 판결에서 문제가 된 성표현물들이 그 자체로서는 음란한 것이 아니라고 할 지라도 그 표현물들을 통해서 독자들을 성적으로 자극하거나 또는 그들의 호색적인 관심에 호소하도록 이용하였다고 인정함으로써 그 표현물이 이용된 사회적인 맥락도 음란성 판단에서 중요하다는 점을 밝히고 있다.
살펴본 바와 같이 미연방대법원은 여러 판결들을 통해서 성표현물의 여러 가지 매체에 대해서 음란성 판단기준을 적용하고 있다. 서적이나 영화와 같은 비교적 역사가 오래 된 전통적인 매체에 대해서 뿐만 아니라 인터넷과 같은 매체에 대해서도 판결을 남기고 있다. 미연방대법원의 판결들에서 나타나는 특징은 성표현물들을 그 자체로서만 판단하고 있는 것이 아니라 그러한 성표현물의 향유자로서의 시민이 지니는 헌법상의 권리와의 관련에서 이를 판단하고 있다는 점이다.
앞서 언급한 바와 같이 연방대법원은 성표현물이 사상의 표현수단이라는 측면을 지닌다는 점을 계속적으로 강조해오고 있다. 즉 연방대법원은 성표현물이 일정한 사상의 표현수단으로서 기능하는 것인 이상 그것이 지니는 가치를 인정하는 태도를 취해온 것이다. 음란성 판단기준이 말하는 “보존할 만한 사회적 가치”란 바로 성표현물이 사상의 표현수단으로서 가지는 가치를 말하는 것으로 보인다. 밀러 판결 이후 성표현물이 사상의 표현수단으로서 보호받기 위한 기준은 그 이전보다 보다 엄격하게 변화한 것으로 보인다. “표현물이 중대한 문학적, 예술적, 정치적 또는 과학적 가치”를 지닌 것이어야만 연방헌법 수정 제1조에 따른 자유가 인정되기 때문이다. 즉 이제 성표현물이 사상의 전달수단으로서 인정되기 위해서는 단순히 사회적 가치만을 지녀서는 안되며 그보다 중대한 가치를 지닌 것으로 평가되어야 하는 것이다.
미연방대법원은 성표현물에 대한 규제권한을 정부의 정당한 권리로서 인정하고 있다. 그러나 다른 한편으로 그러한 성표현물이 개인의 프라이버시의 영역 내에 머무는 한에서는 정부의 개입을 철저하게 배제시키고 있다. 사적인 지배의 영역인 개인의 가정은 성표현물을 개인이 자유로이 향유할 수 있는 영역으로 본 것이다. 따라서 그 성표현물이 극단적인 하드코어 포르노그래피라고 하더라도 그것이 배포되거나 판매되지 않는 한 개인은 그 개인의 주거 내에서 그것을 보거나 읽을 수 있는 자유를 지닌다는 것을 인정한 것이라고 하겠다.
미연방대법원은 주정부와의 관계에서 볼 때 음란물에 대한 규제의 범위는 주정부 스스로가 독자적으로 결정할 수 있는 영역이라고 보고 있다. 따라서 주정부가 성표현 영화의 상영이나 누드 댄스의 공연과 같은 표현행위에 대해서 관용적인 태도를 취하는 것도 가능한 반면 반대로 이를 규제할 수 있는 정당한 권한도 지닌 것으로 보고 있다. 성표현물이 미성년자가 아닌 그것을 볼 것에 동의한 성년인 일반 시민들에게 공공연히 공개되는 한에서는 그것을 허용되는 것으로 볼 것인가 또는 규제되는 것으로 볼 것인가 하는 점은 주의회의 결정권한에 속한다는 것이다.
음란성 판단기준에 대한 영미의 논의들을 살펴본 바에 의하면 19세기 후반과 현재와는 상황이 판이하게 변화하였다는 점을 알 수 있다. 영미에서 19세기 후반 거의 모든 성표현물들이 규제되었던 것과 달리 현재에는 성표현물들의 많은 부분이 정부의 규제로부터 벗어나고 있는 것으로 보인다. 이른바 소프트 포르노그래피의 영역에 속하는 성표현물들은 그 전파대상이 미성년자나 그러한 표현물을 보지 않기를 원하는 사람이 아닌 이상 많은 사회영역에서 허용되고 있다. 그러나 이는 이미 언급한 바와 같이 일정한 제한이 따르게 된다. 즉 성표현물을 육욕적이거나 호색적인 목적을 위해서 이용하려는 것이 아니어야 한다는 점이다.
이와 달리 하드코어 포르노그래피는 영미에서도 법적인 규제의 대상이 되고 있다. 특히 그것이 어린이를 성행위에 이용하는 것을 묘사한 것인 경우에는 절대적으로 금지된다. 또한 그 성표현물이 극단적이거나 동성(同性)간의 성행위 등의 도착적인 성행위를 묘사한 것인 경우에도 공공연한 배포나 전시는 대부분의 영역에서 금지된다고 보아야 할 것이다.