국문요약 9
제1장 서 론 13
제1절 연구의 목적 13
제2절 연구대상 및 방법 14
제2장 독일에서의 음란성 판단기준 17
제1절 독일에서 음란물 규제와 그 현황 17
제2절 독일 구형법상 음란성의 판단기준 19
1. 독일 구형법상 음란성의 판단기준 20
2. 파니 힐 판결에 의한 음란성 판단기준 24
제3절 독일 현행 형법상 포르노그래피 개념과 그 판단기준 28
1. 음란물규제의 실질적 근거확보와 새로운 개념의 도입 28
2. 포르노그래피의 개념 36
3. 예술의 자유와 음란성 49
제4절 독일 형법상 포르노그래피 규정 54
가. 독일 형법상 포르노그래피 규정 54
나. 포르노그래피 범죄유형: 위험범 57
다. 포르노그래피의 유형 58
라. 보호법익 62
마. 포르노그래피의 분류 74
제5절 청소년유해물로부터의 청소년보호 82
1. 청소년유해문서및매체내용의반포에관한법률 83
가. 청소년유해물의 의의 83
나. 목록표 작성과 고지 84
다. 청소년유해매체물에 대한 연방심의위원회와 심의기준 87
2. 인터넷상 청소년유해매체로부터의 청소년보호 88
3. 예비심의를 담당하는 청소년단체 90
4. 청소년보호를 위한 시민운동 91
5. 미디어산업계의 자율규제 92
가. 영화계의 자율등급제 92
나. 비디오연합회 93
다. 상업방송 자율심의기구 93
라. 멀티미디어 자율규제기구 93
제3장 일본에서의 음란성 판단기준 95
제1절 일본에서의 음란물 규제와 그 현황 95
제2절 일본에서의 음란성의 판단기준 97
1. 판례를 통해본 음란성의 판단기준 97
가. 차탈레이 판례에서의 음란성의 판단기준 97
나. 판례상 음란성 요소의 문제점 99
다. 판례상의 음란성 판단기준의 문제점 101
2. 과학서․예술작품과 음란성 109
가. 예술성과 음란성의 관계 109
나. 상대적 음란개념 111
다. 주관적 음란개념 113
라. 이익형량론 113
마. 전체적 고찰방법 또는 부분적 고찰방법 115
3. 보호법익 120
가. 선량한 성풍속 121
나. 음란물의 사회유해성으로부터의 보호 122
다. 보지 않을 권리․보여지지 않을 권리보호 123
라. 청소년보호와 보지 않을 자의 권리보호 124
마. 하드코아포르노그래피 125
바. 기타 127
4. 음란물규제와 헌법상 명확성의 원칙 및 표현의 자유 128
가. 헌법 제21조의 표현의 자유와 형법 제175조 128
나. 헌법 제31조의 명확성원칙과 형법 제175조 131
제3절 인터넷상의 음란물에 대한 형법적 규제가능성 133
가. 인터넷상 음란물의 형법적 규제가능성 134
나. 구체적인 예 138
제4절 청소년유해물로부터의 아동 및 청소년보호 139
1. 개정 ‘풍속영업등의규제및업무적정화등에관한법률’ 140
2. 청소년보호육성조례 141
가. 청소년보호육성조례 운영현황 141
나. 청소년보호육성조례의 유해도서규제와
헌법상 표현의 자유 142
3. ‘아동매춘, 아동포르노에 관한 행위 등의 처벌 및
아동의 보호 등에 관한 법률 145
가. 일본에서의 아동포르노등에 대한 규제법률 145
나. 아동포르노규제의 필요성 146
다. 아동포르노죄 148
라. 아동포르노법과 헌법과의 관계 153
제5절 영윤관리위원회의 심사와 음란성 판단기준 154
제4장 결 론 159
제1절 독일과 일본에서의 음란물 규제의 기본입장 159
제2절 음란물규제의 기본방향 162
참고문헌 165
독문요약 171

이 연구는 기본적으로 향후 우리나라에서의 음란물 규제의 형사정책수립을 위한 비교법적 입법자료를 제시하는데 있다. 특히 독일과 일본에서 음란성개념과 그 보호법익 그리고 실무상 음란물 규제를 위한 노력 등을 중심으로 하여 앞으로 우리나라에서의 음란물 규제정책의 기본방향을 제시하고자 한다.
독일과 일본 모두 형법상 음란물을 규제하는 방식을 채택하고 있다는 점에서는 공통적이다. 다만 구체적으로 그 규정방식과 내용에 있어서 원칙적인 금지와 원칙적인 허용이라는 점에서 차이가 있다. 즉 독일에서는 이미 1973년 제4차 형법개정에 의하여 성관련형법에서의 가벌성 제한이라는 목적하에 음란물에 대한 형법적 개입의 근거를 명확히 하였다. 이에 따라서 원칙적으로 모든 성표현물이 금지되는 것이 아니라, 청소년에 대한 사회적 유해성의 위험을 근거로 하는 청소년의 성적 성숙과 발달을 그 목적으로 하는 청소년보호와 동의하지 않는 성인보호를 위한 경우에만 처벌된다. 동의하지 않는 성인의 보호는 성적 자기결정권의 포르노그래피의 유해한 영향으로부터의 청소년보호는 성적 자기결정권의 특별한 표현이다. 따라서 독일에서는 소위 소프트 포르노그래피의 경우에는 그 제작 자체를 금지하는 것이 아니라 그 반포 및 제공 등의 행위만 금지되는 것으로 하고, 이에 대한 자세한 규정을 두기에 이르렀다. 그에 반하여 아동포르노, 폭력적 포르노그래피 그리고 수간 포르노그래피 등은 절대적으로 금지된다. 특히 1993년의 27차 형법개정에 의하여 아동포르노의 범위를 확대하고 동시에 그 가벌성을 확장함으로써 아동포르노에 대한 법적 대응을 분명히 하고 있다. 뿐만 아니라, 최근의 새로운 기술의 발달과 새로운 매체의 등장으로 인하여 1997년 형법개정을 통하여 형법상 문서의 개념에 전자적 기록을 포함하게 됨으로서 소위 인터넷 등의 통신상의 음란물에 대한 규제가 가능하게 되었다. 그리고 청소년을 청소년유해매체로부터 보호하기 위하여 이들 청소년유해물에 대하여 특별입법으로써 규제함으로써, 이로써 청소년과 성인에 대한 차별적 접근방식을 채택하고 있음을 알 수 있다.
반면 일본에서는 형법상 음란물반포등의 죄를 통하여 원칙적으로 성인과 청소년 모두에게 음란물을 금지하고 있다. 특히 일본에서의 음란물에 대한 형법적 개입의 근거는 전통적인 판례의 입장에 따라서 성적 수치심의 보호를 통한 선량한 성풍속 보호로 이해하고 있다. 이에 대하여 개인의 성적 자기결정권 내지 프라이버시 보호를 주요 보호목적으로 하는 것으로 파악하고자 하는 입장이 대립한다. 한편 일본의 경우에도 인터넷 등 통신상 유포되는 음란물에 대하여 형법상의 음란물로서 처벌대상이 된다고 보는 것이 다수 학설 및 판례의 입장이다. 그러나 이에 대한 입법적 대응이 바람직하다는 비판도 적지 않다. 그리고 청소년보호를 위하여 유해도서규제를 주요 내용으로 하는 청소년보호육성조례가 각 지방자치단체에 의하여 제정・운용되고 있고, 특히 아동포르노의 심각성에 대응책으로서 특별입법을 제정 시행하고 있다. 특별법상 아동포르노는 형법상의 음란물 개념보다 광범위한 것으로 규정되어 있다.
독일과 일본에서도 음란성의 판단기준은 헌법상 표현의 자유 및 예술의 자유와의 관계에서 논의・발전되어 왔다. 독일에서는 본질적으로 예술과 포르노그래피는 서로 배타적인 개념이 아니라는 데 일치한다. 즉 포르노그래피는 - 하드포르노그래피 조차 - 예술일 수 있으며, 예술 또한 동시에 포르노그래피일 수 있다. 특히 예술의 자유와 청소년보호와의 관계에 대하여는 개별적인 사안에서 이익형량에 의한 판단에 따라 각각 그 우선적 지위를 갖는다고 보는 형량이론이 다수입장이다. 판례에 의하면 형량의 기준으로서 빈번한 성행위, 문학적 이익/예술가의 자기평가, 예술에 대한 위험성 내지 구체적인 작품의 위험성, 에로티쉬한 표현의 일반국민에의 수용가능성, 개예술의 전체특성에 대한 개별적인 입장의 영향, 예술개념과의 관련성, 관객(청중)으로부터의 작품의 가치 등이 고려된다고 한다. 일본에 있어서는 예술・학문적 가치와 음란성은 차원을 달리하는 것으로서 예술성이 높다 해도 음란한 부분이 존재한다면 처벌될 수 있다는 견해와, 표현의 자유가 헌법상의 권리로서 인정되는 이상 객관적으로 예술성이 인정된다면 예술은 음란물에 해당한다고 할 수 없다는 견해가 대립한다. 판례와 다수학설은 문서자체의 객관적 내용을 전체적으로 보아 오로지 또는 주로 독자의 호색심에 호소할 것을 필요로 한다고 하여 전체적 고찰방법을 채택하고 있다.
그리고 독일과 일본 모두 영화산업이나 비디오 산업 등 관련 업계의 자율적 규제를 통하여 음란물 차단노력이 행해지고 있다. 특히 일본의 경우에 영윤관리위원회의 심사와 형법상 음란성 판단과의 관계에 있어서 기본적으로 영윤관리위원회의 심사결과는 존중되지만, 비록 영윤관리위원회의 심사를 통과한 영화라 할지라도 음란영화에 해당될 수 있고 다만 영윤의 심사통과로서 음란성이 없다고 믿은데 대한 상당한 이유가 있는 경우에는 그 고의를 조각하는 것으로서 처벌하지 않는다고 보는 것이 판례의 입장이다.
현실적으로 독일과 일본 모두 거대한 음란물 소비시장이 형성되어 있고, 일반국민들도 아무런 저항없이 일상적으로 이에 접근 이용하고 있는 실정이며, 증거자료확보와 수사인력 및 장비부족 때문에 형사소추의 어려움이 문제로 제기되고 있다. 한편으로는 형법상 음란물 문제는 ‘아동피해자를 주인공으로 하는 점점 더 자극이 강한 음란물’의 문제로 집약되고 있으면서, 청소년에 대한 유해물규제를 위하여 특별입법을 통하여 그 대책을 강구하고 있다.