국문요약 11

제1장 서 론 27
1. 연구의 목적 27
2. 연구의 범위 및 내용 30

제2장 판결전조사제도에 관한 일반론 33

제1절 판결전조사제도의 의의 및 연혁 33
1. 의 의 33
2. 연 혁 36
제2절 판결전조사제도의 필요성 및 기능 38
1. 형법상 예측의 확대 38
2. 양형의 합리화 40
1) 재판보조 43
2) 피고인 보조 43
3) 범죄인 갱생준비 44
3. 처우의 개별화 44
4. 교정․보호활동의 합리화 46
1) 보호관찰관의 적절한 보호감독 원조 47
2) 교정당국의 활동 원조 47
3) 가석방 실시 48
5. 연구자료의 제공 48

제3장 외국의 현황 49

제1절 미 국 50
1. 연혁 및 발전추이 51
1) 연 혁 51
2) 발전추이 53
2. 조사담당기관 55
3. 조사방법 58
4. 조사보고서 내용 60
1) 표지(Face Seet) 63
2) 본문 63
5. 사적 판결전조사보고서(Private Presentence Report) 67
제2절 독 일 68
1. 사법보조제도의 연혁과 발전추이 70
1) 일반적인 연혁 70
2) 성인에 대한 발전과정 71
2. 조사담당기관 74
3. 조사방법 76
4. 조사보고서 내용 77

제4장 우리나라 판결전조사제도의 현황 79

제1절 판결전조사제도에 관한 실태 79
1. 판결전조사의 실무현황 79
2. 대상과 범위 82
3. 내용과 방법 84
1) 범죄 비행력 조사 85
2) 피고인과의 면접에 의한 사회조사 및 환경조사 86
3) 현지확인조사 88
제2절 성인에 대한 판결전조사제도 89
1. 성인에 대한 보호관찰실시 현황 89
2. 성인 보호관찰대상자선정의 문제 92
3. 실무의 경향 95
제3절 판결전조사의 필요성에 관한 설문조사 99
1. 설문조사방법 99
2. 설문조사결과 101
1) 성인에 대한 판결전조사필요성여부 101
2) 찬성하는 이유 103
3) 반대하는 이유 104
4) 조사기관 105
제4절 소년범과의 차별화의 문제 107

제5장 성인범에 대한 판결전조사제도의 실시를 위한
선결문제에 관한 검토 113

제1절 입법의 정비 114
1. 성인에 대한 법적 근거마련의 필요성 114
2. 판결전조사제도의 규정형식 120
제2절 현행 형사소송구조와의 관련문제 121
1. 판결전조사제도와 소송구조 121
2. 조사의 시기문제 123
3. 당사자주의와의 관계 127
4. 직접(증거)주의와의 관계 129
5. 반대심문권 문제 130
제3절 조사기관의 문제 132
1. 판결전조사를 담당할 기관 132
2. 외국의 상황 136
제4절 판결전조사의 내용과 범위 140
1. 조사의 대상과 범위 140
2. 조사의 내용 142
1) 재범위험성 조사 143
2) 범죄조사 144
3) 사회조사 및 환경조사 145
4) 보호관찰관의 처우의견 146
3. 조사의 방법 147
제5절 기타의 문제 149
1. 조사보고서의 형식 149
2. 조사서류 열람 등의 문제와 적정절차 150

제6장 결 론 153
참고문헌 159
Zusammenfassung 165
<부록 1> 성인범에 대한 판결전조사서 169
<부록 2> 소년범에 대한 판결전조사서 179

제1장 서 론
 
현대에 있어 형사절차의 기능이 단순히 피고인의 행위에 대한 유죄인정이나 책임평가에만 국한되는 것이 아니고, 피고인에 대한 적정한 처우수단의 선택에도 중점을 두고 있다고 한다면, 형사소송절차에서의 피고인에 대한 양형은 과학화․합리화될 필요가 있으며 이를 위한 객관적이고 구체적인 자료가 필요하다고 본다. 그러나 실제로 형사소송과정을 살펴보면, 피고인이 행한 범죄사실 유무의 확정만을 둘러싸고 당사자의 공격방어가 진행될 뿐, 기소된 범죄사실에 영향을 미칠 수 있는 그 범죄사실 이외의 양형자료는 일체 제출될 수 없어, 법관이 소송과정에서 양형자료에 접하기란 사실상 쉬운 일이 아니라고 본다. 따라서 법관이 다른 법원직원이나 보호관찰관 등으로 하여금 유죄가 인정된 범죄인의 성격, 경력, 환경 등의 제반 상황을 상세하게 조사하게 하는 제도가 자연히 생성․발전하게 된 것이고, 이러한 조사제도가 곧 판결전조사제도이다.
판결전조사는 일반적으로 보호관찰관에 의하여 수행되는 피고인에 대한 다양한 배경정보 즉 성명, 연령, 주소, 직업, 숨은 범죄, 가족자료, 범죄경력과 일반경력, 성장과정, 혼인관계 등 다양한 자료로, 그 중에는 쉽게 알려지지 않는 정보까지도 포함하는 제반 정상자료에 대한 조사로서, 그 보고서는 당해 피고인에 대한 법원의 적정하고 합리적인 양형을 위한 자료로 활용되는 것이다.
우리나라 형사소송절차에서 피고인의 인격과 환경적 요소를 조사하여 법원과 범죄자 처우기관에 제공하는 판결전조사제도는 현재 소년범에 한하여 법원의 요청에 따라 실시되고 있다. 이러한 판결전조사제도는 1995년까지는 연간 평균 100건 미만이었던 것이 1996년 이후 매년 2,000건 이상으로 늘어났고 2001년에는 3,901건이 실시되고 있으며, 비록 법률적으로는 소년범에 국한되어 있지만, 실질적으로는 성인범에 대한 판결전조사의 의뢰도 630여건에 이르고 있어 판결전조사제도가 재판에 효율적인 제도로 정착되어 가고 있는 것으로 보인다.
다만 보호관찰과 밀접한 관련을 가지고 발전되어온 판결전조사제도가 1997년 이후로 성인범에까지 보호관찰을 전면 확대실시하고 있고 또 실무에서 성인에 대한 판결전조사의 요청이 해마다 늘어가고 있는 현재의 상황에서도 아직까지 성인에 대한 판결전조사의 확대실시를 위한 입법적인 근거가 마련되지 않은 것은 문제점으로 지적하지 않을 수 없다고 본다.
이에 본 보고서에서는 이러한 성인범에 대한 판결전조사제도의 확대실시 필요성과 관련한 문제점을 실무현황을 중심으로 검토해봄으로 향후 바람직한 정책전환의 방향을 제시하는데 그 목적을 가지고 있다.
 
제2장 판결전조사제도에 관한 일반론
 
판결전조사제도(Presentence Investigation)라 함은 일반적으로 형사절차에서 유죄가 인정된 자에 대하여 범죄인 개개인에 상응하는 적절한 처우방법을 결정, 실시하는데 기초자료로 제공하기 위하여, 판결 전에 당해 범죄는 물론, 그밖에 그 성격, 환경, 경력, 전과관계 등 그 인격과 환경에 관한 상황을 과학적으로 조사하는 제도를 의미한다.
우리나라 실무에서 이와 같은 조사를 하는 실질적인 목적은 주로 법관이 그 대상자를 보호관찰에 부할 것인가의 여부를 결정하기 위한 기초적인 판단자료 내지는 정보로 쓰고자 하는 것에 있지만, 그밖에도 일단 보호관찰에 부하여진 대상자에 대하여 보호관찰관이 실제로 감독과 원호를 행하여 그를 갱생 복귀시키는데 있어서도 중요한 참고가 될 수 있다는 점에서 큰 의미를 지니고 있다고 할 것이다.
이러한 판결전조사제도는 주로 사실인정절차와 양형절차가 분리되어 있는 영미법계 국가, 특히 미국에서 보호관찰제도와 연계하여 발전되어 온 것이 점차 확대 발전되어 보호관찰처분뿐만 아니라 다른 모든 처우결정에 있어서 적정한 양형판단이라는 관점에서 널리 적용되게 된 것이다.
이와 달리 사실인정절차와 양형절차가 이분화되어 있지 않은 대륙법계 국가인 프랑스, 독일 등지에서도 판결전조사제도와 유사한 양형자료조사제도를 갖고 있다는 것은 같은 대륙법계에 속하는 우리나라에도 시사하는 바가 크다 하겠다.
우리나라에서는 형사소송에 있어 절차이분화가 이루어져 있지 않다는 이유에서 판결전조사제도를 적극적으로 도입하는 세계적인 추세에도 불구하고, 오랜 동안 사실인정문제에 주로 중점을 두었을 뿐, 양형 및 양형절차에 대하여는 관심과 노력이 상대적으로 부족하였던 것이 사실이고, 따라서 판결전조사제도는 거의 논의조차 되지 않았을 뿐만 아니라 그 개념도 아직 그렇게 명확하다고 보기 어렵다고 본다.
그러던 것이 1988년 12월 보호관찰법이 제정되면서 동법 제26조에 법관에게 피고인의 보호관찰 적합성 여부를 판단하기 위한 자료를 제공할 목적으로 소년 형사범에 대한 판결전조사제도를 규정함으로써 부분적이나마 제한적인 범위에서 최초로 판결전조사의 가능성이 조문화되었다.
그 후 형법상의 성범죄처벌에 대한 특별법의 형식으로 1994년에 제정된 ‘성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률’이 성폭력범에 대하여 보호관찰부 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있도록 하고 있고, 특히 소년인 성폭력범의 경우 반드시 보호관찰을 하여야 한다고 규정함으로써 성인범에 대해서도 성폭력범에 한하여 판결전조사의 실시가 가능하다는 해석에 따라 실무 상 서울고등법원 및 서울지방법원 관할 구역을 중심으로 일부 성폭력 사건 성인피고인에 대한 판결전조사가 실시되고 있었다.
그러다가 1997년 형법개정을 통하여 그 동안 소년범에 대하여 한정적으로 시행되던 보호관찰제도가 개정형법에 편입되면서 전체형사범에 대하여 전면 실시되게 되었고 따라서 법무부에서 판결전조사제도의 전면실시를 규정한 보호관찰등에관한법률 개정안을 제출하였으나 법원행정처의 반대에 부딪쳐 무산되고 아직까지 보호관찰등에관한법률 제19조에 소년범에 대한 판결전조사제도만이 규정되어 있다.
이러한 판결전조사제도는 형법상 예측의 필요성의 증대라는 부분에서 특히 그 필요성이 인정되고 있으며, 또한 양형의 합리화, 처우의 개별화 및 교정․보호활동의 합리화라는 측면에서 그 필요성이 인정되고 있다.
 
제3장 외국의 현황
 
미국에서 Probation과 관련하여 발달한 판결전조사제도는 영미법계 국가에서뿐만 아니라 대륙법계 국가의 여러 나라에서도 채용되고 있어 현재는 대부분의 법원에서 선고에 적용되고 있는 제도라고 할 수 있다. 결국 대륙법계 국가에서도 과학적 양형조사제도의 필요성이 자각되어 사회조사, 사법보조, 특별사전조사 등의 다양한 명칭으로 활용되고 있는 것이다.
우선 판결전조사제도가 유래한 국가이면서 가장 모범적으로 운용되고 있는 미국상황을 살펴보면, 보호관찰의 결정을 내리기 전에 보호관찰관을 통하여 범죄자에 대한 인격적․사회적 조사를 하고, 그러한 조사의 결과 및 의견을 첨부한 보고서를 검토하고 나서 판결을 내리도록 하고 있다. 즉 미국의 표준보호관찰법에는 “보호관찰관의 서면에 의한 보고가 제출되어 법원이 이것을 검토한 뒤가 아니면 보호관찰을 붙여서는 아니 된다”고 규정하여 판결전조사를 의무화하고 있다. 이와 같이 미국의 판결전조사제도는 처음에는 보호관찰의 적격성을 판단하기 위한 자료에서 출발하여 법관의 양형일반을 위한 것으로 그 범위가 확대되어 왔으며, 양형지침서가 적용되면서부터 판결전조사보고서의 영향력이 한층 더 증대되었다.
미국에서 판결전조사 및 보고서 작성은 보호관찰관의 전속권한으로 되어 있다. 이러한 판결전조사보고서는 범죄의 종류와 사정, 범죄인의 전력과 성격, 양형지침서의 적용 및 양형에 관한 제안을 내용으로 하고 있는 핵심적인 문서이다. 따라서 보호관찰관은 다양한 정보를 수집․분류․분석하여 법관의 양형에 도움이 될 수 있는 정확하고 신뢰할 만한 정보에 근거한 판결전조사보고서를 작성하는 데 필요한 전문지식을 습득하고 있어야 한다. 보호관찰관이 판결전조사에 착수하여 보고서를 작성하기까지 대체로 3주 내지 4주의 시간이 소요되며, 늦어도 양형을 하기 7일전까지 판결전조사보고서를 법원, 피고인, 변호사 및 검사에게 공개하여야 한다.
미국에서 판결전조사를 행하는 방법으로는 피고인 및 관계인의 면접과 공식적인 기록검토가 있다. 보호관찰 및 가석방의 실무에서 필요한 많은 정보를 직접적으로 면접을 통해서 얻고 있으며, 판결전조사 과정에서도 피고인과의 면접에서 정보를 수집한다.
미국에서는 각 주마다 판결전조사의 입법례가 다르듯이 그 양식이나 내용 또한 다양하게 존재하고 있다. 참고로 미연방법원행정처 보호관찰국에서 마련한 판결전조사보고서의 주요내용을 살펴보면, 표지(The Face Sheet), 본문, 추가보고사항(Addendum), 판결에 대한 보호관찰관의 권고(Recommendation)부분으로 구성되며, 본문에는 당해 범죄에 대한 사항(The Offence), 피고인의 범죄경력(Defendant's Criminal History), 범죄자의 특성(Offender Characteristics), 양형선택가능항목(Sentencing Options), 양형기준표의 적용을 회피할 수 있는 요소(Factors That May Warrant Departure) 등 5개 항목으로 이루어져 있는데 이들 5개 항목에는 각각 필요한 소항목을 둠으로서 필수적이고 중요한 자료들이 빠짐없이 기재되도록 하고 있다.
한편 대륙법계 국가의 대표로 독일상황을 살펴보면, 독일에서는 조사를 통하여 사법기관의 적정한 판단을 돕게 하기 위하여 소위 사회적 사법보조(Soziale Gerichtshilfe) 또는 단순히 사법보조라는 제도를 마련하게 되었다. 1979년 이후로 전 독일에 사법보조제도가 시행되었고, 이러한 사법보조는 사회적 통제의 도구가 되었다. 오늘날 형사소송법(StPO) 제160조 제3항과 형법시행법(EGStGB) 제294조에 그 근거규정을 두고 있는 사법보조의 임무는 피고인 혹은 수형자의 인격에 대한 조사이다. 법관과 사법보조 같은 조직 사이의 협력의 증가로 인하여 재사회화라는 임무의 실행에 사법보조제도는 긍정적인 영향을 끼쳤다.
독일의 경우, 성인에 대한 사법보조는 1974년 형법시행법에 의해 법제화되기 전에 이미 오랜 시간동안 법규정 없이 실무에서 이용되었던 것으로 나타나고 있다. 1970년에서 1972년까지 감소추세를 보이기는 하였으나 그 이후 성인에 대한 사법보조는 계속적인 증가추세를 보이고 있고 1979년에는 3,465건의 사법보조(조사)가 실시되었다.
법원에서의 사법보조제도는 검찰, 형사법관 또는 사면당국의 위임에 의해 행해지고 구체적인 임무의 범위나 내용은 그러한 위임자의 판단에 의하여 결정되는 경우가 많은데 이들 중 검사와 판사가 이러한 사법보조 조사제도를 활용하기보다는 사법관 시보들이 매우 적극적으로 이용하고 있다.
사법보조보고서(Gerichtshilfebericht)에는 일차적으로 성인피의자와 피고인의 인격, 그의 성장과정과 환경을 조사해야 하고 특히 그의 성장장애, 사회적 교류, 범행당시의 구체적 생활여건을 조사함으로써 수사절차와 공판절차에서 피고인의 객관적인 특성을 살펴보는 것이다.
제4장 우리나라 판결전조사제도의 현황
 
우리나라의 판결전조사는 1995년까지는 판결전조사의 효율성에 대한 법원의 인식부족, 판결전조사 내용의 신뢰성에 대한 낮은 평가 등으로 인하여 그 활용이 지극히 미미한 수준이었다. 그러나 1996년부터는 대폭 증가하여 1998년 이후에는 연평균 20.5%의 증가세를 유지하고 있다. 다만 그 증가폭이 1999년에는 39.9%, 2000년에는 15.2% 그리고 2001년에는 증가폭이 6.8%로 감소하는 추세이기는 하지만, 전체적으로는 아직도 꾸준한 증가추세를 보이고 있다. 이는 판결전조사제도의 활성화와 그 내용의 전문성․객관성 제고를 위하여 바람직한 현상이라고 할 수 있을 것이다. 그러나 판결전조사와 관련하여 지역간의 편차가 상당히 큰 것으로 통계에 나타나고 있다.
보호관찰등에관한법률 제19조 제1항에 따르면 판결전조사의 내용은 범행의 동기, 직업, 생활환경, 교우관계, 가족상황, 피해회복 여부 등 피고인에 관하여 필요한 사항이라고 할 수 있다. 이에 실무에서 이루어지고 있는 판결전조사의 내용을 살펴보면, 피고인의 성별, 연령, 주거지, 신체특징 및 신체적 혹은 정신적 결함여부 등과 같은 인적사항, 보호자의 직업, 학력, 관심도 및 가정의 월수입 기타 구조적․기능적 결손가정 등과 같은 가족사항, 생활환경, 성장과정, 학교관계, 취업관계, 교우관계, 성격특징, 범행동기, 피해회복여부, 보호자의 관심도, 기타 정상자료 등으로 구성되어 있다. 이러한 판결전조사의 내용은 피고인과 면접을 통한 사회조사 내지 환경조사, 현지확인조사, 전문가에 의한 심신감정 등의 방법으로 수행된다.
판결전조사제도는 주지하는 바와 같이, 미국에서 보호관찰과 밀접하게 결부되어 발전되어 왔다. 따라서 우리나라에서도 역시 판결전조사제도는 보호관찰과 분리해서 생각되어질 수 없는 제도라고 할 수 있을 것이다. 성인에 대한 보호관찰은 1995년 12월 형법이 일부 개정되면서 1997년 1월부터 보호관찰제도가 성인범에까지 전면적으로 확대 실시되게 되었다. 이러한 전면적인 도입을 통해, 전체 보호관찰 대상자 수도 성인범에까지 확대 실시되기 이전인 1996년 38,292명에서, 확대 실시된 1997년에는 70,082명, 그리고 그것이 계속 증가하여 2001년에는 89,153명에 이르게 되었고, 그 중에 성인이 차지하는 비중도 2001년에는 전체 대상자 중 절반을 넘은 54.3%를 차지하게 되었고 이는 이미 예상되었던 부분이라고 할 것이다.
일반적으로 보호관찰처분의 성공여부는 적정한 대상자 선정에 많은 영향을 받는다고 할 수 있다. 대상자 선정의 문제는 보호관찰의 이념과 법적 성격 및 집행방법 등 구체적인 내용과 관련된다. 따라서 무엇보다도 대상자에 대한 적격성 판단이 중요하다고 할 수 있으며, 이를 위하여 판결전조사가 선행되어야 한다는 것은 주지의 사실이라고 본다. 그러나 아직까지 성인범에 대한 판결전조사제도가 입법화되어 있지 않아서 나타날 수 있는 문제는 크다고 본다.
그러나 현행 법률상 판결전조사의 대상이 ‘소년형사범’에 한정되어 있음에도 불구하고 성인대상자에 대한 판결전조사가 2001년 실시건수의 16.1%를 차지한 것은 법원에서도 수사과정에서 파악되기 곤란한 피고인의 범죄동기, 생활환경, 성장배경, 심리적 특성 등을 조사, 재판의 참고자료로써 양질의 정보를 제공하는 판결전조사제도를 적용시킬 필요성을 인정하고 있는 것이라고 본다. 이러한 상황은 현재 형사사건을 담당하고 있는 법관들에 대한 전화설문결과를 통해서도 잘 나타나고 있다.
즉 성인에 대한 판결전조사필요성여부에 대한 질문에 대하여 필요하다고 생각하는 법관이 51명(39.8%)으로 필요하지 않다고 생각하는 법관 12명(9.4%)에 비해 월등히 많은 것으로 나타나고 있다. 그리고 성인에 대한 판결전조사가 필요하다고 생각하는 이유로 70.5%에 해당하는 43명이 양형합리화에 도움이 된다는 것에서 그 찬성이유를 찾고 있다. 그 다음으로 제반상황파악이 가능하다고 응답한 경우가 6명으로 9.8%, 수사 및 증거자료로 참조 가능하다고 응답한 경우가 3명 4.9%로 나타났으나, 결국 제반상황파악을 위한 경우와 수사 및 증거자료로 참조하는 경우 모두 결과적으로 합리적인 양형에 도움이 된다는 점에서 이해할 수 있을 것으로 본다.
또 성인에 대한 판결전조사가 본격적으로 도입되어 전면 확대 실시되는 경우 그 조사기관에 대한 질문에서 총 69명의 응답자 중 성인에 대한 판결전조사도 역시 현재 실시하고 있는 것과 같이 보호관찰소에서 실시하는 것이 좋다고 응답한 법관이 26명(37.7%)으로 가장 많았고 그 다음으로 법원소속기관으로 하는 것이 좋다고 응답한 경우가 20명(29.0%), 잘 모르겠다고 응답한 경우가 11명(15.9%), 제3의 독립기관이 좋다고 응답한 경우가 9명(13.0%) 그리고 기타 3명(4.3%)의 순으로 나타났다.
이와 함께 성인에 대한 판결전조사제도가 공식적으로 도입이 되어 시행이 되게 된다면 당연히 성인에 대한 조사와 소년에 대한 조사내용에 대한 차별성이 요구된다고 하겠다. 특히 성인의 경우, 교육개선적인 처우보다는 출소 후 혹은 형집행을 유예하는 경우 사회에 나가서 어떻게 일반인과 더불어 잘 살아갈 수 있을 것인가, 즉 사회적응능력 등에 조사가 구체적으로 될 필요가 있다고 본다. 따라서 예컨대 성인의 경제적인 부분에 대한 검토가 소년에 비하여 비중을 높게 차지할 수 있을 것이다. 혹은 성인의 경우 개별 범죄행위와 관련하여 담당법관의 조사내용에 대한 개별적 요청이 가능할 수 있는 길을 열어 놓는 것도 보다 효과적인 성인에 대한 판결전조사를 시행하는 하나의 방법이 될 수도 있다고 본다.
 
 
제5장 성인범에 대한 판결전조사제도의 실시를 위한 선결문제에 관한 검토
 
우리 형사소송절차에서 사실인정절차와 양형절차가 분리되어 있지 아니한 상태에서 성인범에 대한 판결전조사제도를 전면 실시하는데 많은 문제점이 제기될 수 있을 것이다. 먼저 제도의 법적 근거를 어디에 둘 것인가에 대한 문제에서 조사의 시기를 언제로 할 것인가가, 이러한 조사제도를 우리의 소송구조에서 어떻게 조화시킬 것인가, 그 외에도 조사담당자(조사기관)는 누구로 할 것이며, 조사의 대상범위와 내용, 조사방법, 보고서의 양식은 어떻게 할 것인지 등의 문제가 심도 있게 검토되어야 할 것이다.
첫 번째 검토할 문제로 판결전조사제도를 성인범에까지 적용함으로써 전면 도입하게 된다면, 그 법률적 근거를 어디에 둘 것이며 규정의 형식은 어떻게 할 것인지가 문제이다. 생각건대 양형조사로서의 성격을 갖는 판결전조사제도를 전제한다면 입법체계상 당연히 형사소송절차에 관한 일반법인 형사소송법에 규정하는 것이 가장 합리적일 것으로 보이나, 이러한 입법의 정비에는 그에 따른 많은 논의와 함께 여러 가지 부수되는 문제들을 해결해야 하는 어려움이 따를 수 있다고 본다. 따라서 보호관찰제도와 밀접한 관련이 있는 이 제도의 조속한 확대 도입을 위하여서는 우선 형사소송법 개정 전이라도 입법기술상 그 개정작업이 보다 용이하다고 볼 수 있는 보호관찰등에관한법률에 우선 이 제도를 포섭하여 시행하면서 향후 형사소송법개정 시 반영할 수 있도록 준비하는 것도 현실적으로는 가능할 것으로 판단된다.
두 번째로 생각해 볼 수 있는 문제는 현행 형사소송구조와의 관련문제라고 할 것이다. 각국마다 역사적 배경 및 형사사법상 처한 여건의 차이로 인해 형사소송절차가 다양한 모습으로 발전되어 왔다. 이러한 형사소송구조의 차이에 의해 대륙법계와 영미법계 하에서의 조사제도의 모습은 당연히 많은 차이를 보이고 있다. 사실인정절차와 양형절차가 분리되어 있지 않고, 배심제도도 채택되어 있지 않은 우리 형사소송법구조하에서 영미법계 소송구조에서 발전되어 온 판결전조사제도를 성인범에까지 전면적으로 확대 실시하게 되는 경우 우리 소송구조에 어떻게 조화시켜 나갈 것인가 하는 문제가 제기될 수 있다.
우리 형사소송법은 범죄사실의 인정에 대해서는 극히 상세한 절차를 두고 있지만, 양형자료의 조사를 위한 절차나 과정에 대해서는 전혀 언급을 하고 있지 않다. 판결전조사제도와 관련하여 이와 같은 문제점들을 해소하기 위해서는 영미법계와 같이 사실인정절차와 양형절차를 명확히 구분하도록, 소송절차를 제도적으로 양분화하는 것이 근본적인 해결방안이 될 것이다. 그러나 이는 그 동안의 우리의 형사소송체계를 전면적으로 바꾸는 것을 의미하여, 판결전조사제도를 위하여 우리에게 익숙해져 온 소송구조를 일거에 바꾼다는 것이 그리 간단한 문제가 아니라고 본다. 또한 이 문제는 배심제․참심제라는 일반시민의 사법참가제도의 채택여부와 자백의 보강법칙의 완화 내지 폐지 등과 같은 중요 문제와도 밀접한 관련을 맺고 있기 때문에 성급히 판단할 수 있는 성질의 것은 아니라고 본다.
그러나 우리 형사재판의 실제를 보면, 비록 사실인정절차와 양형절차가 분리되어 있지는 않지만 소송과정에서 유죄의 개연성이 인정된 뒤에 비로소 양형의 심리에 들어가는 것이 일반적이라고 한다. 따라서 현행 소송체계에서 법관이 사실인정이 적어도 내부적으로 성립한 시기, 즉 유죄심증을 얻은 후에 판결전조사를 요청하는 방식으로 운용을 한다면 앞에서 언급한 문제점을 어느 정도 피할 수 있다고 할 수 있다.
또한 당사자주의와의 관계에서 판결전조사제도를 살펴보면, 양형단계에 있어서는 당사자가 상호 대립하여 사실을 다투기보다는 오히려 법원에 협조하여 피고인의 개선갱생에 가장 적합한 처우가 무엇인가를 발견하기 위하여 공정하고 중립적인 조사제도의 확립이 필요하다고 할 것이다. 미국의 형사소송절차에서도 사실인정의 영역에 있어서는 당사자주의 소송구조가 철저히 유지되지만, 양형의 영역에 있어서는 對審的인 절차보호규정으로부터 자유로운 준행정적(Quasi-Administrative) 성질의 구조가 있음을 부인할 수 없다. 즉 양형단계에서는 당사자주의 소송구조의 주장보다는 합리적인 제재선택이라는 측면이 더 강조되고 있다고 할 것이다. 따라서 판결전조사제도가 당사자주의적인 소송구조와 어울리지 않기 때문에 확대 실시가 제한을 받게되는 것은 바람직하지 않다고 할 수 있다.
그밖에 직접(증거)주의와의 관계에서 살펴보면, 판결전조사는 범죄사실인정의 증거가 아니라 양형처우를 위한 정상자료이며 조사항목도 전문적인 지식을 지닌 조사관이 직접주의 하에서는 얻을 수 없는 피고인의 심신상태와 피고인을 둘러싼 광범위한 정보들을 획득하는 과정이다. 傳聞證據는 증거가 아니며 따라서 증거능력이 인정될 수 없다는 원칙인 傳聞法則과의 문제에서도 양형사실에 대해서는 자유로운 증명으로 족하므로 전문증거의 배제라는 엄격한 증거법칙은 양형에 있어서 적용되지 않는다고 볼 것이다.
또 판결전조사보고서의 내용이 피고인의 인권에 직접적으로 결부된 형식제재에 결정적인 영향을 미친다는 점을 고려할 때, 이에 대한 반대신문권을 보장하는 것이 바람직 할 것이라고 본다. 따라서 판결전조사보고서를 당사자에게 공개하여 이에 대한 반론의 기회를 부여하는 것이 합리적일 것이다.
세 번째로 검토할 문제는 우리의 현행 형사소송구조를 유지하면서 판결전조사제도의 성인범에까지 전면적인 확대 도입이 가능하다고 하더라도, 과연 어떠한 기관에 판결전조사업무를 맡길 것인가 하는 문제가 대두하게 될 것이다. 이것은 조사제도에 있어 중요한 기본문제의 하나라고 해도 과언이 아니다. 이는 어느 기관소속의 조사자가 조사업무를 담당하느냐의 여부에 따라서 판결전조사제도의 존재양식이 달라질 수도 있기 때문이다. 이것은 또한 관련기관간의 이해관계가 걸린 문제이기도 하기 때문에 이론만으로 접근하기 어려운 문제이기도 하다.
이에 대하여 다양한 의견들이 제시되고 있으나, 판결전조사제도의 연혁과 동 조사보고서의 기능에 비추어서나 현행 보호관찰법 상 소년사건에 대해서 보호관찰관이 판결전조사를 하도록 되어 있다는 점을 고려할 때, 법체계의 통일성이라는 관점에서나, 향후 보호관찰제도의 활성화 등 형사정책의 발전을 도모한다는 차원에서도 동 조사업무는 그 통일성을 기하기 위해 우선은 보호관찰관에게 맡기는 것이 바람직할 것이다. 더 나아가 판결전조사제도의 기능과 비용의 효율성을 고려할 때 판결전조사의 주체와 보호관찰의 주체를 동일한 기관으로 하는 것이 타당한 것으로 본다. 이러한 경향은 위에서 살펴본 법관에 대한 전화설문조사결과에서도 비슷하게 나타나고 있다고 본다.
네 번째로 검토할 문제는 판결전조사를 성인범에까지 확대할 경우 그 대상을 어느 범위로까지 할 것인가가 문제된다. 생각건대 우선 초기에는 판결전조사를 실시하게 될 조사기관의 문제와 관련하여 보호관찰기관에서 시행하게 되는 경우, 인적․물적 자원의 확보가 우선적으로 시급하다는 점을 고려할 때, 현재도 과도한 업무량을 가지고 있는 보호관찰관이 늘어나는 조사업무까지를 어느 정도 소화해낼 수 있는가에 대한 문제가 먼저 해결되어야 하므로, 우선은 현재 시급하게 다가오는 보호관찰 선고와 관련하여 보호관찰의 적격여부를 판단하기 위한 조사부터 실시하고, 장기적으로는 조직의 충원 등을 통하여 전체 형사범에 대하여도 확대해 나가는 것을 고려해 볼 수 있을 것이라고 본다.
이러한 판결전조사의 내용은 법원의 양형에 참고가 될 수 있는 피고인에 관한 모든 정상자료를 포함한다고 하겠다. 특히 공소사실이나 공판과정에서 당사자의 주장만으로는 파악이 어렵거나 불가능한 피고인의 환경, 심리적․정서적 상태, 피해자에 대한 영향, 성격특성, 직업 등 경력, 과거범죄의 핵심요약, 가족구조의 건전성 여부, 재범위험도 진단 등 유용한 제정보가 포함되어야 할 것이다. 이와 관련하여 조사보고서의 내용․양식의 전국적 일관성․통일성을 확보하고 과잉․중복조사의 문제를 피함과 동시에 조사되어야 할 핵심항목들이 누락되는 일이 없도록 하기 위하여 조사되어야 할 내용범위를 지침 또는 규칙의 형식으로 만들어 둘 필요가 있을 것이라고 보며, 이를 위해서 미국 연방 보호관찰국의 판결전조사보고서 작성지침은 좋은 참고가 될 수 있을 것으로 본다. 물론 현재 소년에 대한 각종 조사절차에 설정되어 있는 조사항목도 참고로 사용될 수 있을 것이나, 소년범에 대한 판결전조사와 성인범에 대한 판결전조사의 내용에는 일부 차별성을 요하는 부분도 있다고 할 것이다.
그밖에도 판결전조사보고서가 법원의 양형판단에 실질적인 도움을 주는 유용한 자료로 기능 할 수 있도록 하기 위해서는 보고서를 검토하게 되는 법관이 당해 피고인의 범죄동기․목적․방법 등 범죄행위에 대한 요소와 개인적 특성 등 범죄인의 제반 정상자료에 대한 일목요연한 파악이 가능하도록 그 양식이 구성되어야 할 것으로 본다. 따라서 반드시 조사되어야 할 항목에 대한 지침 이외에도 일목요연하게 잘 짜여진 양식의 제정도 필요할 것이다.
더불어 판결전조사조사 및 보고서작성의 시기와 보고서를 피고인측에 공개할 것인가에 대한 논란이 있다. 먼저 동 조사 및 보고서작성의 시기에 대해 미국변호사협회는 유죄확정 이후일 것을 주장한다. 그러나 피고인의 변호인이 그 이전의 보고서작성에 동의하는 경우에는 예외로 하고 있다.
제6장 결 론
 
이상에서 살펴본 내용을 요약해보면, 첫째로 사실인정절차와 양형절차가 분리되어 있지 않은 우리나라 현행 형사소송제도 하에서도 판결전조사의 실시범위를 피고인이 유죄를 다투지 않거나 자백하는 사건에 한정하여 실시하거나 또 조사 및 제출시기를 범죄사실에 대한 증거조사가 끝난 후로 제한하는 등의 방법으로 동 제도를 성인범에까지 전면적으로 확대 시행 할 수 있을 것이라고 본다.
둘째로 실체적 진실성의 확보를 위하여 조사보고서에 대한 개시 및 이의 제기권이 인정된다면 당사자주의 소송구조 하에서도 동 제도의 실시가 문제가 되지는 않을 것으로 본다.
셋째로 판결전조사제도의 전면 확대실시를 고려함에 있어서는 ‘조사담당기관이 어디에 소속되어야 하는가’의 문제보다는 ‘과연 판결전조사는 누구에 의하여 실시되어야 하는가’의 문제가 더 중요하고 본질적인 요소라고 생각하며, 이 제도의 연혁, 기능, 취지 등에 비추어 판결전조사는 - 그 소속여하에 관계없이 - 보호관찰관이 당당하도록 하는 것이 실용성이라는 부분과 관련하여 합리적일 것이라고 본다.
넷째로 이 제도의 확대 실시를 하는 경우, 그 조사범위는 보호관찰관의 적정 충원문제 등을 감안하여 초기 미국의 판결전조사제도가 그러하였듯이 처음에는 보호관찰의 적격여부를 판단하기 위한 조사에서 출발하여, 결과적으로는 전체형사범에 대한 양형자료 조사로 확대해 나가는 것이 현실적일 것이다.
다섯째로 조사보고서의 형식과 내용은 소년범의 경우와는 차별성을 부여할 수 있는 방법을 연구할 필요성이 있다고 본다. 따라서 그 내용으로는 범죄인의 특성 등 배경정보, 범죄 및 범죄경력, 재범위험도 진단, 범죄피해자에 대한 영향, 보호관찰관의 권고의견 등과 함께 법관의 판단에 의한 특별조사사항 등이 포함되는 것도 검토해볼 수 있다고 본다.
여섯째로 성인에 대한 판결전조사제도의 도입을 위한 입법의 정비에 있어서 우선은 이미 판결전조사제도의 규정을 가지고 있는 보호관찰등에관한법률에 그 근거를 두고 법관의 재량에 의하여 조사를 시행할 수 있도록 하는 시범적 차원에서의 제도를 시행하면서 장차 그것이 일반 양형에까지 확대 적용될 수 있는 단계까지 이르렀을 때 그 근거규정을 형사소송법 등과 같은 일반법으로 포섭하는 것을 검토해 볼 수 있을 것이라고 본다.
이상에서 살펴본 것과 같이, 이러한 판결전조사제도가 확대 도입된다고 하더라도 그것이 양형에 어느 정도 반영될 수 있는지 그리고 법관이 그것을 양형에 반영한다고 하더라도 그것이 범죄인의 재사회화와 범죄예방에 어느 정도 기여할 수 있을지는 미지수이다. 그리고 판결전조사제도가 양형이나 교정․보호활동의 모든 문제를 해결할 수 있을 것이라고 속단하여서도 안 될 것이라고 본다. 다만 판결전조사제도는 그러한 문제를 해결하는데 기여할 수 있는 하나의 중요한 수단으로 받아들여져야 할 것이다. 따라서 양형이나 교정․보호활동에서 나타나는 문제들을 합리적으로 해결하기 위해서는 판결전조사제도의 확대도입뿐만 아니라 그 밖의 다양한 개선방안들을 강구해야만 할 것이다.