국문요약 11

제1장 문제제기 19

제2장 개념적 특징과 문제영역의 특수성 25

제1절 집합개념 25

제2절 경계의 불명확 29

1. 허위정보의 창출 29
2. 투자판단의 그르침 33
3. 인위적인 증권가격의 형성 36

제3절 행위동기의 실정화 39

1. 주가조작과 주가관리 41
2. 나쁜 의도 43

제3장 시세조종행위의 범죄화 이론 43

제1절 증권체계의 합리성 44

1. 구조와 기능 44
2. 합리적 참여자와 효율적 시장 45
3. 정보효율성 47

제2절 범죄화이론의 두 가지 관점 50
1. 시세차익이론 51
가. 가격결정구조의 지배 51
1) 추상적 인과성 52
2) 손해확정의 불확정성과 정상주가의 논리 59
나. 이론의 진화 62
1) 시장에 대한 사기와 증권투자의 합리성 62
2) 추상적 위험범 65
2. 기능장애이론 68
가. 체계교란 68
나. 증권체계 기능의 유지 72
1) 의무위반 72
2) 증권체계의 재생산 74

제3절 내재적 약점 75

1. 부정합성 76
2. 동기화의 장애 78
3. 효율성의 저하 80

제4장 시세조종형법의 책임귀속 구조 81

제1절 시세조종행위 통제체계 82

1. 자율적 규제체계의 더딘 성장 82
가. 증시문화의 비합리성 82
나. 미약한 자율규제기능 85
다. 갈등의 (형)법적 해결 89
2. 법적 통제 : 총체적 책임귀속 90

제2절 형법에 앞선 수단의 통제한계 94

1. 민사구제의 불충분함 94
가. 손해배상의 한계 94
나. 형사책임과의 차이 97
2. 증권감독의 비효율성 102
가. 관할영역의 재분배 103
나. 제재체계의 경직성 105

제3절 형법의 기능 확대 110

1. 범죄화의 역사 110
가. 위험의 관리 111
나. 위협예방 114
다. 범죄투쟁의 효율성 119
2. 정보위험의 법제화 120
가. 형법법익 120
1) 시장개념 120
2) 재산보호와 기능보호 122
3) 이원적 법익론 125
나. 불법유형 128
1) 시세조종과 사기 128
2) 정보위험의 창출 134
3) 사회적 위험성 140
4) 불법구성요소로서 목적 146
5) 진실의무의 위반 149
3. 기능적 도그마틱 150
가. 관할영역의 확장 151
1) 시세조종의 목적 151
2) 결과지향적 해석 157
나. 복잡성의 감축 161
4. 중간결론 163

제5장 시세조종의 형법정책 165

제1절 사회국가적 기획 165

1. 집단의 관점 165
2. 정보생산자책임 167
3. 증권시장의 조종 168

제2절 반생산성 172

1. 집행의 결손 173
가. 선별성 173
나. 통제의 지연 181
2. 투기문화의 나쁜 토양 182
3. 사회적 비용의 증가 185
4. 시세조종(형)법정책의 확대재생산 188

제6장 새로운 규율방향 193

제1절 기본관점 193
1. 규제의 필요성 193
2. 자율규제의 효율성 194
3. 비례성원칙의 준수 196

제2절 형법정책의 방향 197

1. 증권시장의 개혁 198
가. 구조정책의 우선 시행 198
나. 자율규제의 강화 199
2. 형법보다 효율적인 법적 수단의 강구 203
가. 정보효율성의 향상 204
나. 실질적인 민사구제 205
1) 증권분쟁조정제도의 확대 206
2) 손해배상의 실효성 확보 207
다. 금전적 제재의 도입 210
3. 형법을 통한 문제해결의 가능성 212

제7장 결론요약 215

참고문헌 219

Zusammenfassung 233

1. 흔히 “주가조작”이나 “작전”으로 불리는 시세조종행위는 증권거래의 역사만큼이나 긴 역사를 갖고 있다. 시세조종행위는 하나의 일탈행위를 넘어서서 증권시장의 공정한 거래질서를 어지럽히고 투자자들의 재산을 위협하는 중대한 “범죄행위”로 인식되고 있다. 즉 시세조종행위는 증권시장의 가격형성 과정에 인위적으로 개입함으로써 한편으로는 증권시장의 거래질서를 불공정하게 만들고, 다른 한편으로 불공정한 과정에서 형성된 가격으로 증권을 거래한 투자자들에게 재산상의 손해를 입힌다고 한다. 현행 증권거래법 제188조의4/제207조의2 제1항 제2호는 “공정하고 정직한 시장”을 유지하고, 증권시장참여자들의 재산을 보호하기 위해 시세조종행위의 다양한 유형을 범죄화하고 있다. 통정매매나 가장매매와 같은 위장거래, 고가․대량매수나 종가관리 등과 같은 실제거래에 의한 시세조종행위, 시세조작 사실을 유포하는 행위, 허위의 사실을 유포하는 행위, 나아가 허위의 문서를 이용하거나 필요한 사실을 누락하는 행위와 같은 증권사기행위 등이 시세조종행위의 유형에 포함된다.
 
2. 일반적으로 시세조종행위는 허위의 투자정보를 유통시키거나 실제거래를 통해 그릇된 투자정보를 만들어 냄으로써 증권시장의 가격을 조작하는 행위를 의미한다. 시세조종행위의 복잡한 거래형태와 다양한 개념정의를 고려할 때, 시세조종행위는 허위정보의 창출, 투자판단의 그르침 그리고 인위적인 증권가격의 형성이라는 세 가지의 개념요소가 결합된 ‘집합개념’이다. 그러나 행위외관을 기준으로 할 때 불법적인 시세조종행위와 합법적인 증권거래행위 사이의 경계가 명확하지 않다. 시세조종행위뿐만 아니라 정상적인 증권거래행위도 증권시장의 가격을 변동시킬 수 있고, 그 가격변동을 통해 다른 시장참여자들의 (투자)판단을 그르칠 수 있으며, 나아가 시세를 변동시키거나 투자판단을 그르치는 행위가 바로 그릇된 증권정보를 창출하는 행위로 해석될 수 있기 때문이다. 여기서 행위자의 주관적인 동기는 금지되(어야 하)는 시세조종행위와 허용되는 증권거래행위를 구분하는 기준이 된다. 증권거래가 활발하게 이루어지고 있다고 잘못 알게 하거나, 다른 사람을 증권시장의 거래로 유인하거나, 시세조종행위를 통해 일정한 이익을 취득하려는 등의 나쁜 의도가 이런 주관적인 동기에 해당한다. 현행 증권거래법은 행위자가 주관적으로 품고 있는 이런 나쁜 의도를 이른바 ‘시세조종 목적’으로 실정화하고 있다.
 
3. 증권시장을 하나의 사회적 하부체계로 이해한다면, 증권체계는 증권체계를 구성하는 행위자들의 행위가 합리적이고, 증권체계의 내부구조가 효율적으로 구성될 때, 그 기능적 효율성을 유지할 수 있다. 즉 증권시장참여자들의 증권거래행위가 체계합리적이고(합리적인 투자자), 증권시장의 가격결정메커니즘이 효율적일 때(효율적인 시장), 자본조달과 투자이익의 산출이라는 증권체계의 기능적 효율성이 유지․향상될 수 있다. 이런 의미에서 증권체계의 효율성은 증권정보의 효율성을 의미한다.
 
1) 시세조종행위에 대한 형법적 통제를 정당화하는 이론은 시세차익이론과 시장의 기능장애이론으로 분류할 수 있다. 시세차익 이론에 따르면 시세조종행위에 의해 행위자는 막대한 시게차익을 획득하는 반면, 그와 거래한 투자자들은 경제적 손해를 입는다고 한다. 이 이론은 시세조종행위자가 증권시장의 가격결정의 인과적 구조를 지배할 수 있다는 점을 전제로 한다. 그러나 증권시장의 가격결정과정의 복잡성과 불투명성을 고려할 때, 행위자가 증권시장의 가격결정메커니즘을 지배함으로써 결과발생 그리고 시세조종행위와 결과발생 사이의 인과적 구조를 조종한다는 것은 거의 불가능하다. 증권시장에서 손해발생의 불확실성과 불투명한 인과적 구조를 장악하기 위한 이론으로는 시장에 대한 사기이론, 증권시장의 합리성 이론, 추상적 위험범 이론을 들 수 있다. 미국에서 형성된 시장에 대한 사기이론은 시세조종행위와 증권시장에 대한 시장참여자들의 신뢰를 연결시킴으로써 인과성의 불투명성을 우회한다. 증권시장의 합리성 이론은 시세조종행위에 의해 증권시장의 가격결정과정이 불공정했다는 점 자체를 투자자들의 손해로 이해한다. 마지막으로 독일에서 하나의 지배적인 패러다임으로 자리잡은 추상적 위험범 이론은 시세조종행위와 투자자들의 손해 사이의 인과성을 단절시킴으로써 형법적 재산보호를 전단계화한다.
 
2) 기능장애이론은 시세조종행위의 범죄화 근거를 시세조종행위가 증권시장의 기능에 중대한 장애를 발생시킬 수 있다는 점에서 찾는다. 시세조종행위는 증권시장의 가격결정과정에 불공정하게 개입함으로써 기능장애를 발생시키는 행위로 이해된다. 증권시장에서 시세조종행위가 지속적으로 발생하게 된다면, 증권체계의 기능조건인 추상적 신뢰가 실추되고 증권체계의 기능적 효율성에 중대한 장애가 발생할 수 있다는 것이다. 따라서 증권시장 참여자는 자신의 행위가 다른 시장참여자들의 신뢰를 파괴하지 않도록 자신의 행위방향을 체계기능적으로 정돈해야 한다. 시세조종(형)법은 이런 증권체계의 기능적 효율성을 유지하기 위해 설정된 의무규범이다.
 
3) 이 두 가지 이론에는 투자자와 증권시장 기능의 보호를 위해 형법이 강화된다면, 오히려 장기적으로는 시장참여자들의 경제적 이익과 증권시장의 효율성을 해치는 방향으로 흘러갈 수 있는 위험성이 내재되어 있다. 증권투자의 합리성이 결여된 영역에 대해서까지 시세조종행위자에게 (형)법적 책임을 귀속시키는 범죄화 이론은 정보생산(유통)의 합리성을 위해 정보소비의 비합리성을 조장하는 비정합적인 규율구조를 갖고 있다. 증권시장의 복잡성을 고려할 때, 증권시장참여자는 (형)법규범이 요구하는 구체적인 행위방향으로 자신의 행위방향을 설정할 수 있는 규범적 동기를 형성하기 어렵다. (형)법을 통한 비대칭적인 책임분배가 지속된다면, 궁극적으로는 증권체계의 기능적 효율성이 저하될 위험이 있다.
 
4. 시세조종행위를 비롯한 증권불공정거래행위를 통제하는 사회전체메커니즘은 크게 자율규제체계와 법체계로 나누어 볼 수 있다.
 
1) 현재 증권시장의 갈등을 규율하는 증권경제사회 내부의 자율적인 갈등해결 메커니즘은 매우 더디게 성장하고 있다. 비합리적인 증권시장의 문화와 증권시장에 대한 증권감독기관의 권력적인 개입은 증권불공정거래행위에 대한 자율통제기능의 활성화에 장애가 되고 있다. 이에 따라 시세조종행위를 비롯한 증권불공정거래행위에 의해 촉발된 증권경제사회의 갈등은 증권경제사회 내부의 자율적인 통제가 아니라 증권경제사회 외부의 (형)법에 의한 타율적 해결에 점점 더 의존하게 되었다.
 
2) 시세조종(형)법체계는 시세조종행위를 통제할 수 있는 가능한 모든 수단을 동시에 투입하는 총체적 책임귀속의 구조를 띠고 있다. 그러나 시세조종행위에 대한 법적 통제체계 내부를 보면 투자자들의 재산상 손실에 대한 민사법적 구제수단이 불충분할 뿐만 아니라, 시세조종행위자에 대한 경제행정법적 제재의 실효성도 상당히 저하되어 있다. 시세조종행위에 대한 민사상 손해배상청구권(증권거래법 제188조의5)은 투자자가 증권거래소나 코스닥시장과 같은 공식적인 증권(유통)시장에서 매매거래를 한 경우에만 제한적으로 적용될 수 있다. 또한 시세조종행위자에 대한 증권행정법적 제재는 각서징구와 같이 너무나 경미한 제재라서 예방적 효과가 거의 없는 제재수단과 영업정지와 같이 예방적 효과는 높지만 매우 가혹한 제재수단으로 양분된 경직된 구조를 취하고 있어 시세조종행위에 탄력적으로 작용하기 어렵다. 이에 따라 시세조종행위에 대한 형법적 통제의 영역이 비약적으로 성장하고 있다. 시세조종 행위영역에서 형법은 민사법에 의한 투자자보호의 불충분함을 만회하고 그리고 증권시장의 기능유지를 위한 증권행정법적 통제의 경직성을 해소하기 위한 수단으로 전락하면서, 그 기능이 점점 더 확대되고 있다.
 
3) 일반적으로 증권거래법 제188조의4/제207조의2 제1항 제2호 위반죄의 보호법익은 투자자들의 재산 또는(그리고) 증권시장의 (공정한) 기능이라고 한다. 즉 시세조종행위는 투자자들의 재산에 대한 추상적 위험을 야기하거나 증권시장의 기능장애를 일으키는 행위라는 것이다. 시세조종행위의 불법은 증권거래규칙을 위반함으로써 정보위험을 창출한다는 점에 존재한다. 정보위험 창출의 사회적 위험성은 정보위험의 파급성, 대량성 그리고 누적성을 특징으로 한다. 그러나 이런 위험의 실현가능성은 매우 희박하고, 설사 실현가능하다고 하더라도 그 위험을 한 개인에게 귀속시키는 것은 사실상 불가능하다. 시세조종행위의 불법이 법익침해 또는 위험발생이라는 결과불법의 측면이 축소되고, 행위불법, 특히 의도불법의 측면이 강화된 비대칭적․불균형적 구조로 형성되면서 제188조의4/제207조의2 제1항 제2호 위반죄는 의무위반범의 성격을 띠게 되었다. 이렇게 되면 의무위반행위로서 시세조종행위의 불법과 증권시장의 공정한 거래질서를 어지럽히는 질서위반행위 사이의 불법적 차이는 사라진다. 제188조의4/제207조의2 제1항 제2호 위반죄 도그마틱은 복잡한 증권거래의 방법과 시세조종행위의 다양한 유형을 충분히 장악할 수 있을 정도로 추상화되고, 결과지향적인 해석을 통해 증권시장의 복잡성을 감축하는 역할을 수행한다. 결론적으로 시세조종행위의 불법은 형사불법이라고 보기 어렵고, 단지 증권시장의 공정한 거래질서를 위반하는 행정불법의 관할영역에 속한다고 보인다. 따라서 시세조종행위를 형사법의 관할영역에서 몰아내는 비범죄화가 추진되어야 한다.
5. 시세조종행위의 범죄화를 추진하는 배후에는 증권시장의 약자인 투자자의 재산과 증권시장의 기능 자체를 보호하려는 사회국가적 (형)법정책이 자리잡고 있다. 이런 정책적 목표를 실행하기 위한 사회국가적 (형)법프로그램은 시세조종행위자에게 정보생산자로서의 책임을 부과한다. 즉 시세조종행위의 책임내용은 정보생산자책임이다. 그러나 형법을 통한 투자자와 증권시장 보호 정책이 효과적으로 실행되고 있다고 보기는 어렵다. 자율통제단계부터 형사법의 통제단계에 이르기까지 시세조종행위를 통제하는 거의 모든 단계에서 광범위한 집행결손을 확인할 수 있다. 시세조종행위에 대한 통제가 선별적으로 이루어지고, 적기에 이루어지지 못함으로써 (형)법을 통한 예방의 효율성은 매우 저하되었다. 그러나 집행의 실효성을 확보하고 통제의 효율성을 향상시키기 위해 다시 (형)법 투입 조건을 완화하고, 통제영역을 확대하며, 나아가 제재수단의 다양화를 추진하는 시세조종의 (형)법정책은 시세조종행위를 효과적으로 통제하기보다는 오히려 증권시장의 투기문화를 방치하고 사회적 통제비용을 증가시키는 반생산적 결과를 낳을 수 있다.
 
6. 시세조종행위를 합리적으로 규율하기 위한 새로운 형법정책은 자율규제의 효율성을 극대화하고 법체계의 구조를 비례성원칙에 부합할 수 있는 방향으로 설계되어야 한다. 이를 위해 최우선적으로 증권시장의 구조를 효율적으로 개선하고, 증권시장의 거래규칙을 변화시키며, 자율규제의 기능을 극대화해야 한다. 증권거래(형)법은 이런 자율규제기능을 엄호하는 방향으로 변화되어야 한다. 공시제도의 보완을 통해 정보효율성을 더욱 향상시키고, 투자자의 손해를 실질적으로 구제해 줄 수 있는 제도적 장치를 강구해야 하며, 마지막으로 시세조종행위를 효율적으로 통제할 수 있는 금전적 제재수단의 도입을 고려해야 한다. 형법은 증권시장의 구조정책과 형법보다 나은 법적 제도가 충분히 실행된 이후에도 남는 불법이 존재할 때 보충적으로 투입될 자격을 갖는다. 이 경우에도 실체법적으로 형법은 실제로 집행 가능한 영역(예: 증권발행시장)에서 매우 절제된 형태로 법제화되어야 한다. 또한 증권감독기관의 고발을 소송조건으로 법제화함으로써 형법적 통제의 보충성이 절차법적으로도 관철되어야만 한다.