국문요약 9

제1장 서 론 17

1. 연구의 목적 17
2. 연구의 범위와 방법 18

제2장 생명공학과 그 남용 21

1. 생명공학의 기초 21
가. 생명공학 21
나. 유전자 재조합 기술 22
2. 전제된 위험성 23
3. 남 용 24
가. 구 분 24
나. 생물기술 응용 분야 24
(1) 인간 배아 복제 24
(2) 잔여 배아의 활용 26
(3) 배아에 대한 유전자 검사 28
(4) 이종교잡행위 30
(5) 유전자 변형식품(GMF, GMO) 31
(6) 유전자 조작 의약품 34
(7) 유전자 변형 산물 36
다. 유전 정보 분야 37
(1) 유전정보의 가치 38
(2) 개인 유전정보의 처분권 40
(3) 고용차별 41
(4) 보험계약상의 차별 43
(5) 생명특허 46
4. 정 리 48

제3장 법적 체계 51

제1절 생명 조작 기술 남용 51
1. 인간의 존엄성에 대한 법적 의미 51
가. ‘모든 국민’ 52
(1) 인식능력기준설 52
(2) 수정시설 53
(3) 단계적 접근설 54
(4) 평 가 55
나. ‘인간으로서의 존엄과 가치’ 56
2. 형법해석을 위한 기초이해 58
가. 형법상 배아와 인간 58
나. 형법상 ‘사람’의 의미 59
(1) 현행 형법 해석의 한계 59
(2) 입법의 필요 60

제2절 유전자 정보 남용 61
1. 유전자 정보의 가치 61
2. 유전자 정보 이용의 법적 의미 63
가. 유전정보권 63
나. 유전정보권의 비일신전속성 64
다. 법적 가치 65
(1) 프라이버시권 65
(2) 남용 가능성 67

제3절 보호를 위한 노력 71
1. 국제적인 협약 71
2. 국내 생명윤리법안들의 유전자 정보에 관한 대비 72

제4장 규제를 위한 이론과 정책 75

제1절 형법 이론과 형사정책 75
1. 기능적 형법이론 75
2. 과학기술발전과 형법이론 76
가. 입증의 완화와 행위중지 76
나. 제조물하자책임의 법리 78
다. 집단책임 80
라. 과실범죄의 확장 82
마. 적용의 한계 83
3. 형사정책 84
가. 위험관리 84
(1) 위원회 체계를 통한 연구 관리 및 통제 84
(2) 법률을 통한 관리 및 통제 86
나. 통제 법률의 명확성 87
4. 정 리 88

제2절 생명윤리및안전에관한법률안 검토 88
1. 입법 상황 88
2. 기본이념 90
가. 생명윤리법의 성격 90
나. 법안의 체계 92
(1) 용어의 부적절성 92
(2) 대상과 범위 설정 94
다. 법원칙 선언의 부재 95
라. 규제 근거의 불명확 97
3. 구체적 내용 99
가. 배아 실험 근거 99
나. 유전자 정보 100
다. 유전자 검사와 치료 101
4. 인간복제의 금지 102
가. 조문 분석 102
나. 다른 국가 법률과의 비교 104
(1) 배아 관련 규정 105
(2) 인간복제 금지 106
5. 법률안의 올바른 방향 109

제5장 결 론 111

참고문헌 115

영문요약 123

[부록] 생명윤리및안전에관한법률(안) 127

1. 1990년에 들어서면서 생명공학은 매우 급진적인 과학적 진보를 거듭하고 있다. 새로운 생명의 출현과 무병장수의 가능성과 같은 가상적인 일들이 이미 현실이 되고 있다. 몇 개의 동물들이 인공적으로 복제되어 생명을 얻었다. 또한 내년 1월이면 최초의 복제 인간이 태어날 것이라는 보도도 나온다. 그러나 1990년대 후반부터 시작된 국내의 생명윤리 논쟁은 아직도 뚜렷한 합의점을 찾지 못하고 있다. 그동안 몇 개의 법률안이 발표되었지만 심각한 갈등만을 드러내고 어떤 법률안도 국회의 심의조차 받지 못하였다.
그 이유가 생명공학 전체에 대한 이해의 차이에서 비롯되는 것은 아니다. 예를 들면 인간 개체 복제의 가능성, 인간 배아의 실험, 적극적 우생학에 대한 견해 차이, 유전 정보의 가능성에 대한 이견 등이 생명윤리에 관한 기본적인 합의가 형성되고 있지 못했다. 여기에 대한 종교계와 생명과학계, 그리고 시민단체와 정부의 이해관계는 각기 상이하다.
 
2. 생명공학에 대하여 가장 엄격한 제한을 주장하는 입장은 천주교와 기독교를 중심으로 하는 종교 단체이다. 이들의 주장은 생명에 대한 종교적 이념에서 출발한다. 근원적으로는 생명에 대한 절대자의 의도에 인간의 자의적인 개입을 불안하게 여기는 것이며, 현실적으로는 생명공학이 가진 불안정성이 이들의 반대 근거로 보인다. 반면에 생명공학계의 주장은 종교계의 반대가 비과학적인 미신에서 비롯되며, 현실적으로 생명체에 대한 위험성은 크지 않다는 것이 주된 논거이다. 세속화된 현실에서 종교적인 발상이 과학의 가능성을 막아버리는 현상은 그리 현명하지 못하다는 주장이 제기되고 있다.
사람들이 오해하듯이 윤리학의 기본 입장이 생명공학과 반대되는 것은 아니다. 철학과 기존의 도덕의 입장이 무엇인가는 한 편에서 설명할 수 없다. 그 이유는 철학이나 도덕, 즉 윤리학의 입장은 생명윤리에 대한 찬성과 반대처럼 양분되어 있기 때문이다. 물론 종교 중에도 라엘 무브먼트라는 신흥종교가 인간 복제나 생명공학의 모든 영역을 찬성하고 있기도 하다. 철학적으로 본다면 영미식의 분석철학보다는 대륙철학의 입장이 존재론적인 토대에서 생명윤리를 파악하려고 한다. 그렇기 때문에 철학과 윤리학의 입장이 당연히 생명윤리에 동조하는 것으로 파악될 수는 없다. 오히려 철학을 통하여 문제 있는 생명공학적 기술을 정당화하기도 하기 때문이다.
어떤 주장이 올바른가에 대해서는 쉽게 확인할 수 없다. 다만 과학계의 입장은 과학적이라는 수식어가 붙어 다니기 때문에 합리적이고 논리적인 판단이 전제되어 매우 진보적인 생각처럼 들리기는 한다. 또한 종교계의 반대 역시 인간의 존엄과 생물 정체성의 확보라는 측면, 그리고 위험성의 예방이라는 차원에서 설득력이 있다. 현실적으로 과학계의 주장의 뒤에는 또 하나의 논거가 발견될 수 있다. 다름이 아닌 생명공학의 경제적 가능성에 대한 이해관계이다.
생명공학이 ‘황금 알을 낳는 거위’라는 인식은 생명과학계 일각뿐 아니라 사회에 보편적으로 퍼져있다. 어떻게 생명공학이 엄청난 경제적 이익을 가져올 것인지에 대해서는 구체적으로 언급하지 않겠다. 그러나 한 가지 중요한 것은 이렇게 예견되는 엄청난 부가가치는 전부는 아니지만 대부분 초기 인간 생명에 대한 수단화와 배아 실험으로 얻어지는 의학과 제약학, 그리고 생명공학 산물의 경제적 이익과 관련되어 있다. 생명공학 기술의 첨단성으로 인한 소위 ‘과학사기’가 많이 등장하기도 한다. 예를 들면 개발되는 기술의 효과를 극대화하여 주식시세를 조작하거나 내부자 거래를 통하여 막대한 자금을 만드는 수법 등이 경제범죄의 새로운 유형으로 등장하기도 하였다. 과학자들의 부도덕성은 생물뿐 아니라 경제마저 위태롭게 만들 수 있는 것이 오늘날의 실정이다.
그러므로 생명윤리적인 입장에서 생명공학을 제한해야 한다는 주장은 비단 윤리적인 추상적 발상에서만 거론되는 것이 아니다. 거기에 덧붙여서 장래의 위험성과 고도의 경제적 이익만 추구하는 산업계에 대한 반대도 복합적으로 작용한다. 마찬가지로 생명 과학계의 입장도 순수한 과학적 발전과 생명에 관한 절대적 인식의 확보와 한탕주의식의 과학적 이기심도 복합적으로 얽혀 있다고 봐야 한다. 어떤 측면에서 보면 생명공학에 대한 부담감과 기대감은 사실 확연하게 구분될 수 있는 전선을 가지고 있는 것은 아니다. 법학은 이렇듯 다양한 양상을 가지고 있는 생명윤리와 생명공학간의 갈등을 조절해야 하는 임무를 새롭게 부여받고 있다.
 
3. 국내에서 생명윤리에 관련한 법학적 논쟁은 의외로 조용하였다. 주로 철학과 종교계의 주장과 과학계의 주장이 대립의 축을 이루었을 뿐 법학적인 검토와 논의가 전면에 부각된 것은 없었던 것같다. 그러나 생명윤리에 대한 근본적인 논의는 법학적으로 검토되어야 한다. 그 이유는 법학이 갖는 오늘날의 의미와 관련된다. 우리 삶에서 매우 익숙해져 있는 것들이 많이 있다. 물, 공기, 습관 등이 그렇다. 법은 이러한 대상 중에 지속적으로 습관화되고 다시 거부되기도 하는 대상이다. 분명히 법률은 그 사회의 가치 인식들을 포함하고 있다. 도덕이나 습관, 그리고 사람들의 일반적 법의식이 일반적으로 법규범이라고 부르는 요소에 자리 잡고 있다. 그러므로 법의 기본적인 전제인 규범은 윤리나 가치판단의 총화이다. 사회에서 법은 그 자체로서 일정한 체계질서로 기능한다. 사람들의 생각이나 이념은 법과 구분되어 작동하는 것이 아니라 그 일부로서 작용하고 반응한다. 현대 사회에서 갈등이나 이해의 중재가 필요할 때 언제나 제일 먼저 거론되는 것이 법이다. 그런 측면에서 법은 과거 종교나 다른 사회 관습이 처리하던 사회규범의 안정화에 기여하는 체계화된 제도인 것이다.
생명윤리와 관련하여 대부분의 국가들은 매우 신속하게 법적인 기준을 제시하였다. 1990년 초반에 체세포핵이식 기술의 가능성이 현실화되자 유럽의 대부분의 국가들은 체세포 복제에 의한 인간 개체 발생과 수정된 배아의 실험을 금지하는 법률들을 제정하여 이 문제에 대해 대비하였다. 영국과 독일 프랑스, 스페인 등은 가장 선도적으로 인간 개체 복제를 반대하는 법률을 입법화하였다. 그 주된 논점들은 인간 개체 복제나 배아 실험이 인간의 존엄성에 반하는 행위라는 것이었다. 인간에 의한 인간의 수단화는 어느 법체계에 의해서도 불가능한 것이다. 극단적으로는 살인행위를 정당화하는 것이고 노예제도를 부활시키는 작업을 의미하기 때문이다.
이를 위해서는 한 가지 전제가 완성되어야 했다. 다름 아닌 수정이 이루어진 수정란이나 배아가 인간인지 아닌지에 대한 법적 해석이다. 인간의 존엄성을 주장하기 위해서는 언제부터 인간으로 인정해야 하는가가 분명하게 설명되어야 했었다. 근대 법학은 생존하는 인간을 기준으로 만들어졌다. 그렇기 때문에 기본적으로 독립적으로 생존할 수 있는 인간이 중심으로 고려된다. 태아는 부수적으로 또는 생존하는 인간의 특별한 배려로서 보호되는 존재이다. 그렇다면 태아의 전단계인 배아나 수정란의 경우는 인간이 아니거나 기존의 인간과 동일하게 취급될 수 없는 제3의 존재가 될 수 있다. 이 첨예한 논쟁에서 과학계가 주장한 또 하나의 구분 기준은 바로 ‘착상’(nidation)과 ‘원시신경선’(primitive streak)이라는 기준이다. 전통적으로 인간에 대한 이해는 수정 직후부터 인간으로 인정하는 관념이 지배적이었다. 전통적인 사고는 정자와 난자가 결합하여 세포분열이 개시되는 순간부터 “인간”(human being)이 된다. 출생은 여기서 하나의 과정이지 조건은 아니다. 그러나 문제는 이처럼 수정 자체를 인간의 시작으로 이해한다면 일체의 생명공학 실험과 조작은 헌법상 보장되는 연구의 자유를 남용하는 행위를 넘어서서 타인의 생명을 침해하는 범죄가 된다는 점이다.
이에 대한 타협점으로 제안된 것은 착상과 원시신경선의 출현시점을 구분하여 파악하는 생각이다. 일반적으로 수정 이후 14일이 지나면 원시신경선이 출현한다. 다른 말로 원시선은 인간의 신경세포를 이루는 조직으로 알려져 있다. 이와 유사한 시점에 자궁에서 이루어진 수정은 자궁에 착상하여 모체와 결합하게 된다. 과학자들의 분석에 따르면 착상이 이루어진 수정란 또는 배아는 70% 이상의 출생률을 보이는 반면 착상 이전의 수정란과 배아는 반드시 착상된다는 가능성이 높지 않다고 한다. 체외에서 수정된 수정란이나 배아의 경우 14일 이전에는 어떤 통증이나 인지능력도 발달하지 못하는 단순한 단백질 집합체여서 아직 인간으로 인정하기 힘들다는 것이 주장의 골자이다. 여기서 제안되는 두 가지 논거는 확률론과 고통의 인지불가능성이다. 이미 세간에 알려진 바대로 영국과 일부 치료용 배아 복제를 허용하고 있는 국가들은 14일 미만의 배아에 대한 실험허용의 논거로 사용하고 있다.
이러한 견해들의 난점은 이들 견해 자체의 모순에서 나타난다. 먼저 확률론이란 사실을 확인하는 논거가 아닌 정책의 부수적 도구일 뿐이다. 또한 현실 정책의 적용도 매우 신중해야 한다. 살인을 할 수 있는 확률이 매우 높다는 가정으로 한 인간에게 사형선고를 내릴 수는 없다. 두 번째 원시신경선의 미발달로 어떤 고통도 느끼지 못한다는 주장도 문제 있다. 소위 신경조직의 교란으로 인하여 통증을 못 느끼는 환자들이 바로 인간이 아닌 숨쉬는 단백질 덩어리가 되지 않듯이 통각의 발달 여부가 14일 미만의 세포가 인간이 아닐 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없다. 통각의 여부는 인간과 비인간을 구분하는 기준이 되지 못한다.
지금까지의 논의에서는 수정란과 배아에게 잠재적인 인간의 법적 지위를 인정하는 것이 다수의 견해로 자리 잡고 있다. 그렇기 때문에 인간 개체 복제의 금지와 배아 실험이 법적으로 금지되고 있다. 인간의 존엄성이라는 측면에서 문제를 파악하는 근거도 초기 생명에 대한 보호정책과 관련하여 이루어지고 있다. 즉 배아 실험을 제한적으로 허용하는 국가들도 법적인 측면에서 보면 수정란이나 배아를 인간으로 인정하지 않는 것이 아니라 다른 인간들과의 관계성 속에서 정책적인 계량과 이익의 교량이 이루어지고 있다는 것이다. 결국 어느 법체계 또는 법해석에 따르더라도 수정란과 배아는 인간일 수밖에 없다.
 
4. 생명공학의 남용가능성은 사회적으로 매우 심각한 문제를 야기할 수 있다. 이미 이와 같은 불행한 사례는 많이 발견되고 있다. 생명기술의 직접적인 적용으로 발생되는 인간 개체 복제나 배아에 대한 직접적인 실험, 그리고 무제한적인 산전진단술이나 착상전진단술로 희생될 수 있는 잔여배아의 취급과 결과를 알 수 없는 유전자 조작으로 나타나는 생명정보의 오․남용으로 인한 Privacy권과 자신의 정보에 대한 무지의 권리(Recht auf Nichtwissen)에 대한 침해는 새로운 사회적 갈등을 만들 수 있다. 유전자 정보는 개인의 권리영역을 초과하는 것으로 이해되어야 한다. 그렇기 때문에 이 권리는 일신전속적인 권리로 파악될 수 없다. 유전자 정보에 대한 취급이 다른 정보권이나 권리와 비교해서 구분되어야 하는 이유는 바로 이러한 이유 때문이다.
사회적으로 생명공학의 남용에 대한 부작용을 일정한 시기가 지나야 발생한다는 점과 그 원인을 제공한 사람을 쉽게 밝혀낼 수 없다는 이유 때문에 기존의 법이론으로는 규제하기가 쉽지 않다. 이를 위해서는 예방적인 법적 조치를 주장하는 일부의 기능주의적 법이론이 동원되어야 한다. 과실범죄의 확장적 해석이나 인과관계의 추정, 집단책임의 구성과 같은 이론들은 부분적으로 생명공학의 남용을 규제하기 위한 입법정책과 법이론에 효율적인 논거가 될 수 있다. 다만 이와 같은 기능주의적인 이론들에 대한 제한이 반드시 필요하다는 점은 자세한 설명을 필요로 하지 않는다. 기능주의적인 법이론의 제한을 위해서 필수적인 것은 행위유형과 범죄유형의 객관적이고 구체적인 등급화와 분류작업이다. 위험성을 가진 행위와 대상을 객관적으로 확정하는 작업이 전제되지 않은 위태화 논증은 매우 애매하고 모호한 법정책울 이끌어내기 쉽다. 구체적으로 어떤 행위가 위험하고 어떤 행위가 어떤 기준에 의해서 금지되어야 하는지를 정하는 것은 기능적인 법이론과 법정책의 필수적인 조건이 될 수 있다.
현재 제안된 법률은 보건복지부의 “생명윤리및안전에관한법률”과 김홍신 의원이 대표발의한 동일한 법안이 있다. 그 동안 생명공학육성법률 내에 인간 개체 복제금지를 삽입하자는 개정안이 두 건, 그리고 보건복지부가 2000년 12월에 제안한 “생명윤리보건안전에관한법률”과 국가생명윤리자문위원회에서 제안한 “생명윤리기본법 기본골격”이 2001년 5월에 나왔고, 시민단체인 참여연대에서 발의한 “생명윤리기본법의 국민청원”이 있었다. 현재 여러 단체에서는 독자적인 생명윤리에 관한 법안을 준비 중이다. 한 가지는 대부분 합의하고 있는데 인간 개체 복제는 극단적인 예외를 제외하면(라엘 무브먼트나 클로네이드사) 모두 금지하자는 합의를 이루고 있다. 현재 문제는 불임시술 결과로 냉동 보관하는 잔여배아를 줄기세포 연구를 위하여 사용할 수 있도록 허용할 것인가와 의학적 실험이나 대체장기의 생성을 위하여 배아 실험의 일부를 허용할 것인가의 문제에 집중되어 있다. 개별적으로 검토해보면 현재 국내에 제안된 법률들은 대부분 임신 목적 이외에 배아를 새로이 생성하는 소위 “치료용 복제”(therapeutic cloning)은 금지하지만, 14일 미만의 잔여배아를 이용한 배아줄기세포 실험은 허용하고 있다. 아직 종교계에서는 개별적인 법률안을 제안하고 있지 못하다.
이 법률은 아직 모든 문제를 해결하지 못하는 것으로 해석된다. 특히 종합법적인 성격으로 인하여 다양한 계층의 이해관계가 복잡하게 얽혀 있다는 점도 법률안의 문제점으로 지적될 수 있다. 마찬가지로 법안의 기본적인 시각 역시 문제 있는 것으로 보인다. 특히 배아 실험에 대한 허용을 정한 법률의 체계와 구조가 매우 애매하게 되어 있다는 사실도 지적될 수 있다. 생명윤리와 안전에 관한 사항은 보다 분명한 시각에서 정리되어야 한다. 그러기 위해서는 법률안의 문제되는 문언을 다듬을 필요가 있다. 필자의 견해로는 법률의 목적을 분명하게 하기 위하여 인간 복제 금지와 배아 실험에 관한 사항만을 별개 법률로 입법하고 기술적인 부분은 각 기술관련 법안의 개정으로 다루는 것이 효율적이라고 생각한다. 이 문제와 관련된 대부분의 다른 국가의 법률형태도 필자와 같은 입장을 취하고 있다.
생명윤리에 관한 법적인 기준을 정하는 것은 매우 신중한 작업이다. 법은 사회적 안전망을 확보하는 임무도 가지고 있지만 다른 측면에서 보면 그 사회의 기본적인 신념을 결정하는 기능도 있기 때문이다. 이런 측면에서 보면 법은 원칙이며 행위와 사고의 기준이 될 수 있다. 그렇기 때문에 생명윤리에 대한 입법은 지금까지의 우리의 생명에 대한 태도를 반성하고 새로운 생명존중의 사상을 사회에 각인시킬 수 있는 기회이기도 한 것이다.