국문요약 13

제1장 서 론 31
제1절 연구목적 31
제2절 연구범위와 방법 33
1. 연구범위 33
2. 연구방법 33

제2장 범법정신장애자에 대한 강제정신의료제도의 일반이론 35

제1절 서 35
제2절 정신장애의 정의 39
1. 정신장애의 개념 39
2. 정신장애의 유형 41
제3절 일반정신장애자에 대한 강제정신의료제도의 일반원칙 45
1. 의 의 45
2. 파렌스 파트리에(parens patriae)사상과
의료모델(medical model) 46
3. 폴리스 파워(police power)사상과 법률모델(legal model) 48
4. 소 결 50
제4절 범법정신장애자에 대한 강제정신의료제도의 일반원칙 52
1. 의 의 52
2. 보안처분의 정당성의 근거 54

제3장 외국의 범법정신장애자에 대한 강제정신의료제도 57

제1절 독 일 58
1. 개 요 58
2. 정신병원수용처분의 요건 60
3. 책임무능력 또는 한정책임능력의 판단과 정신병원수용처분의
대상 61
4. 정신병원수용처분에 있어서의 정신감정 62
5. 형과 정신병원수용처분의 관계 및 유예 63
6. 수용기간 64
7. 정신병원수용처분의 종료 65
8. 시설 및 집행 66
제2절 영 국 70
1. 개 요 70
2. 경찰단계에서의 처우 71
3. 구류단계에서의 처우 71
4. 책임무능력자 또는 소송무능력자에 대한 처분 73
5. 유죄확정자에 대한 처우 73
6. 기결수에 대한 처우(transfer to hospital of sentenced prisoner,
정신보건법 제47조) 75
제3절 미국(캘리포니아) 76
1. 개 요 76
2. 소송무능력자 78
3. 책임무능력자 79
4. 시설 및 집행 81
제4절 핀란드 83
1. 개 요 83
2. 입퇴원절차 83
3. 정신감정 85
4. 법의료심사회(TEO) 86
5. 입퇴원의 요건과 기간 87
6. 치료의 내용과 환자의 권리 88
7. 국립정신병원 중심의 사법정신의료 88
8. 시설과 집행 89
제5절 일 본 93
1. 일본의 사법정신의료의 특징과 최근의 동향 93
2. 조치입원제도와 사법정신의료 95
3. 심신상실자등의료관찰법과 사법정신의료 103

제4장 치료감호제도의 내용과 실제 109

제1절 서 109
제2절 범법정신장애자의 실태와 특성 109
1. 실 태 109
2. 특 성 113
제3절 개시절차 117
1. 경찰단계 117
2. 검찰단계 120
3. 재판단계 125
제4절 정신감정 128
1. 목적과 범위 128
2. 방 법 131
3. 정신감정의 실제 132
4. 병명별․범죄별 결과 135
5. 감정의의 의견과 판사의 판단 137
제5절 치료감호의 요건 140
1. 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범했을 것 140
2. 심신상실자 내지는 심신미약자일 것 141
3. 재범의 위험성이 있을 것 146
제6절 집행기간 148
1. 일반적인 집행기간과 집행정지 148
2. 심신상실자의 범죄별 수용기간 150
3. 심신상실과 병명별 수용기간 151
4. 심신미약자의 치료감호기간과 형기의 비교 152
제7절 치료감호시설과 집행 153
1. 공주치료감호소의 시설과 직원현황 153
2. 수용실태 155
3. 치료 및 처우 156
제8절 퇴 소 158
1. 결정기관 158
2. 결정기준 159
3. 종료․가종료심사의 종류 162
4. 가종료 및 치료위탁 시의 보호관찰 163

제5장 치료감호제도의 개선과 정신장애자범죄의 예방 165

제1절 서 165
제2절 치료감호 규정상의 문제점과 개선방안 165
1. 금단감호규정과 치료감호규정의 분리 165
2. 청구가능기간의 연장 168
3. 피치료감호청구인의 불출석재판규정의 개정 170
4. 외래치료관찰제도의 도입과 치료감호 요건강화 172
5. 재범위험성 예측의 어려움과 집행기간의 한정 및 연장 174
6. 치료위탁제도의 폐지 177
7. 형사사법정신위원회의 설립 179
8. 기타의 개선방안 181
제3절 치료감호 운용상의 문제점과 개선방안 183
1. 사법관계자와 감정의의 Konvention을 위한 방안 183
2. 치료감호소의 적정인력의 확보와 처우의 개선 185
3. 증상에 따른 분리수용과 반개방병동의 운용 187
제4절 미결범법정신장애자의 처우상의 문제점과 개선방안 188
1. 미결단계의 범법정신장애자에 대한 정신의료의 부재 188
2. 미결단계의 범법정신장애자의 강제입원제도의 확립 190
제5절 의료교도소에서의 치료․처우의 문제점과 개선방안 192
1. 진주교도소의 범법정신장애자 치료․처우의 실태 192
2. 전문의료교도소의 필요성 194
제6절 출소․일반정신장애자의 정신의료체제의 문제점과
개선방안 195
1. 출소․일반정신장애자에 대한 정신의료제도의 미비 195
2. 외래치료명령제(Involuntary Outpatient Commitment)의 도입 197

제6장 결 론 201

참고문헌 209

영문요약 219

부 록 223
〔자료 1〕범법정신장애자에 대한 치료감호의 절차 223
〔자료 2〕실제 한 사건의 정신감정서와 1,2심 판결문 전문 224

1980년에 제정된 사회보호법에 의거하여 실시된 범법정신장애자에 대한 치료감호제도는 범법정신장애자의 재범을 방지하고 치료를 통한 그들의 사회적응에 기여해 왔다고 할 수 있으나, 최근에는 치료감호소 내의 장기격리치료자의 증가 등 개선해야 할 많은 문제점들이 노출되고 있어 보다 효과적이고 인권보호적인 치료감호제도의 개선방안과 일반정신의료의 활용 방안이 요구된다고 하겠다. 즉 정신장애자의 범죄 방지를 위해서는 일반적인 정신의료제도의 충실화와 그에 대한 연구가 필요한데, 이는 그러한 연구를 통해 관련 제도의 개선을 꾀함으로써 정신장애자에 대한 적절한 치료 및 사회복귀 등에의 기여는 물론 그들의 이익과 인권보호에 이바지할 뿐만 아니라 정신장애자의 범죄를 예방할 수 있다. 따라서 보다 효과적이고 인권보호적인 치료감호제도의 개선방안과 일반정신의료의 활용방안의 모색이 필요하다 하겠다.
 
(1) 범법정신장애자에 대한 강제정신의료제도의 일반이론
 
정신장애란 정신기능의 장애로 인해 적절한 자기통제나 사회적응이 어려운 상태를 말한다. 그러나 이 개념은 매우 포괄적이며 시대에 따라 가변적이며, 법률의 목적에 따라 그 범위를 달리하기 때문에 일률적으로 정의하기 어려운 측면이 있다. 우리나라 정신보건법은 “정신질환자라 함은 정신병(기질적 정신병 포함)ㆍ인격장애ㆍ알코올 및 약물중독 기타 비정신병적 정신장애를 가진 자를 말한다”고 규정하고 있어, 정신장애의 유형을 비교적 넓게 인정하고 있다.
일반정신장애자에 대한 강제정신의료의 필요성과 정당성과 관련하여 영미법계에서는 ‘파렌스 파트리에’사상과 ‘폴리스 파워’사상이 주장되어 왔다. 파렌스 파트리에 사상이란 정신장애자는 자기의 의료적 이익을 스스로 주체적으로 받을 수 있는 능력이 결여되어 있으므로 본인을 대신하여 국가 선택, 결정하여 의료를 받게 할 필요가 있다는 사상을 말하며, 통상 의학상 환자의 이익이 되는 이상 언제든지 의료강제를 가할 수 있다는 이른바 의료모델과 연결되어 논의되어 왔다. 이에 대해서 폴리스 파워사상은 국가가 공공의 복지, 질서, 안전을 위해서는 법의 제정 및 집행을 통해 개인의 권리를 제한할 수 있다는 사상으로 정신장애자의 사회적 위험성으로부터 사회의 안전을 지키기 위해서는 강제정신의료를 행할 수 있다고 본다. 이러한 폴리스 파워 사상은 강제의료가 의료를 목적으로 하지만 인권침해를 수반하기 때문에 법의 적정절차에 근거해서 실시해야 한다는 이른바 법률모델과 연결되어 논의되어 왔다. 생각건대 강제정신의료는 정신장애자의 헌법상의 건강권을 보장하고 행복추구권을 가능하게 하기 위해 필요한 것이므로 파렌스 파트리에에 근거한 의료모델과 이것의 남용을 막을 수 있는 법률모델의 조화를 통해서 어느 정도 성취 가능하다고 본다.
범법정신장애자에 대한 강제정신의료제도에는 치료감호와 같은 보안처분제도를 택하지 않고 행정부의 특정기관이나 지방자치단체의 장의 명령이라는 행정처분을 취하는 경우도 있으나, 범법정신장애자에 대한 강제정신의료라는 점에서 양자 사이에 본질적인 차이는 없다. 다만 후자의 경우 기본적으로 정신의료관련법의 적용을 받는다. 치료감호라는 사법적 보안처분의 목적은 범법정신장애자를 치료ㆍ개선ㆍ격리하여, 그의 재범의 위험성을 방지함으로써 공공의 안전을 보호하는 데에 있다. 따라서 치료감호는 위와 같은 목적에 이바지 할 때에만 정당화될 수 있으며, 치료와 개선 없이 오로지 사회방위만을 위해 장기간 격리를 하는 것은 허용될 수 없다. 또한 치료감호가 정당화되기 위해서는 ‘죄형법정주의의 원칙’, ‘의심스러울 때에는 피고인의 이익의 원칙’, ‘비례성의 원칙’도 충족되어야 할 것이다.
 
(2) 외국의 범법정신장애자에 대한 강제정신의료제도
 
독일의 보안처분에는 정신병원수용처분, 금단시설수용처분과 보안감치시설수용처분이 있으며, 범법정신장애자에 대한 보안처분은 정신병원수용처분에 의해 행해진다. 또한 범죄가 극히 경미하여 불기소처분을 받은 피의자의 경우는 우리나라의 정신보건법에 해당하는 州의 특별법상의 강제규정이나 민법상의 보호자동의입원에 의해 정신병원에 강제입원 될 수 있다.
법원이 정신병원수용처분을 내리기 위해서는 ‘책임무능력 또는 한정책임능력의 상태에서 위법행위를 범하였을 것, 책임무능력 또는 한정책임능력의 상태로 인해 장래에 중대한 위법행위가 예상되고, 그로 인해 사회적 위험성이 있다고 판단될 것’의 요건이 충족되어야 하고, 반드시 정신과전문의에 의한 정신감정이 행해져야 한다. 정신감정의 의뢰는 법원뿐만 아니라 검사나 변호인에 의해서도 가능하며, 감정내용은 감정의뢰의 내용에 따라 다르나, 주로 책임능력의 전제조건과 재범의 위험성에 대한 판단이 의뢰된다. 감정인은 책임능력 유무에 대한 직접적 판단은 하지 않고, 행위시에 정신병, 심각한 의식장애, 정신박약, 그 밖의 심각한 정신장애가 존재했는가, 그것에 의해 행위의 위법성을 인식하고 그 인식에 따라 행위할 능력이 있었는가에 대해 의견을 기술하며, 특히 재범의 위험성에 대해서는 퍼센트(%)로 표시한다. 그리고 책임능력과 재범의 위험성에 근거한 정신병원수용처분의 판단권한은 법원에 있으나, 감정결과와 법원의 판단은 거의 일치하고 있다.
한정책임능력자가 정신병원수용처분에 처해질 때에는 통상적으로 형벌이 병과되는데, 정신병원수용처분이 먼저 집행되는 것이 원칙이다. 다만 동 처분에 앞서 형을 집행하는 것이 처분의 목적을 보다 용이하게 달성할 수 있다고 인정되는 경우에는 형을 먼저 집행할 수도 있다. 동 처분을 먼저 집행하는 경우, 동 처분기간은 형기에 산입하며 동 처분기간이 형기의 3분의 2에 달하지 않더라도 보호관찰을 위하여 잔형의 집행을 유예할 수 있다. 그리고 정신병원수용처분을 집행하지 않고도 동 처분의 목적을 달성할 수 있다고 기대되는 특별한 사정이 있는 경우, 법원은 동 처분의 집행을 유예할 수 있으며, 이 경우에는 보호관찰이 개시된다. 금단시설수용처분의 수용기간이 2년 이내로 한정되어 있는 것에 반해, 정신병원수용처분에는 기간의 제한이 없으나, 평균수용기간은 4-5년으로 이전에 비해 단축되다가 최근 들어 다시 장기화하는 경향이 있으며, 강간살인과 같은 중대한 범죄로 인해 30년 이상 정신병원에 수용되어 있는 사례도 있다.
정신병원수용처분의 집행은 중앙에 사법정신병원을 세워 여기에 정신병원수용처분을 받은 정신장애자를 수용ㆍ치료하는 체제와 주의 정신병원에 특수병동인 사법정신병동을 만들어 여기에 사법정신장애자를 수용ㆍ치료하는 2가지 체제로 나뉘어 진다. 사법정신병원은 200명 이상을 수용할 수 있는 대규모의 시설로, 고도의 보안시스템을 갖추고 다양한 특별치료프로그램과 학교교육, 직업훈련 등을 제공할 수 있는 장점이 있으며, 주의 정신병원을 이용하는 체제는 가족이나 친지 등과의 유대관계를 유지하면서 지역사회에 뿌리를 둔 치료가 행해진다는 측면에서 퇴원 후의 사회복귀가 상대적으로 쉽다는 장점을 지니고 있다.
정신병원수용처분이 종국적으로 종료하기 위해서는 우선 동 처분에 의해 정신병원에 강제입원 중인 환자가 동 처분의 집행유예에 의해 병원을 퇴원한 후, 집행유예와 함께 부과되는 2년에서 5년까지의 보호관찰기간이 무사히 만료되어야 한다.
영국의 경우엔 범법정신장애자에 대한 보안처분이라는 개념이 특별히 존재하지 않지만, 범법정신장애자에 대한 강제정신의료가 전혀 존재하지 않는 것은 아니다. 소송무능력자와 책임무능력자에 대한 처분은 ‘형사소송법’에 의해, 유죄판결을 받은 범법정신장애자에 대한 처우에 대해서는 ‘정신보건법’에 의해 행해지고 있다. 또한 소송전 단계나 교도소 수감 중에도 범법정신장애자에 대한 강제정신의료가 행해지는데, 이 경우에도 정신보건법이 적용된다.
경찰은 공공의 장소에서 정신장애자로 의심되는 자를 발견하여 본인의 이익이나 공공의 안전을 위해 시급히 보호나 치료가 필요하다고 판단할 경우에는 그를 병원 등 안전한 장소로 옮겨 72시간 동안 구금할 수 있다. 병원으로 옮겨진 경우, 정신병원에의 입원 필요성 여부를 판단하기 위한 강제적인 검사를 실시할 수 있으며, 검사 결과 정신장애로 인해 입원이 필요한 경우, 환자 본인의 동의에 의한 자발적 입원이 이루어지지 않을 때에는 법적으로 인정된 사회복지사의 신청과 법적으로 인정된 정신과의사의 권고에 따라 병원장은 그 환자를 ‘치료를 위한 강제입원’을 시킬 수 있다.
구류단계에서, 법원은 정신장애자로 의심되는 피고인 또는 유죄확정자의 정신감정을 위해 정신병원에 입원시킬 수 있고, 또한 정신장애 피고인에게 긴급히 치료가 필요한 경우 그를 정신병원에 입원, 치료시킬 수 있다. 그리고 내무부장관도 정신장애 피고인에게 긴급히 치료가 필요한 경우 그를 정신병원에서 입원, 치료시킬 수 있다.
한편 정신장애 피고인에게 소송능력이 없다고 결정되었으나 그의 범죄사실이 증명된 경우, 또는 정신장애 피고인이 책임무능력으로 인해 무죄판결을 받은 경우에, 법원은 형사소송법에 근거하여 재량으로 입원명령, 후견명령, 감독치료명령, 무죄방면 중 하나를 내린다.
유죄가 확정된 경우에 법원은 양형단계에서 전과, 전력, 각종 조사서, 변호인의 감형탄원 등을 종합적으로 고려하여 양형을 정하게 되는데, 이때 범법정신장애자에 대해서는 형벌 대신 정신보건법상의 강제정신의료를 선고할 수 있다. 즉, 피고인이 정신병, 정신병질, 重度의 정신지체, 정신지체 중 어느 하나의 정신장애를 갖고 있고 금고 이상의 범죄를 범한 경우에, 정신과의사의 정신의학적 권고에 근거하여, 형벌 대신 정신병원입원을 명하는 ‘병원명령’, 정신장애 피고인의 중대한 위험성으로부터 사회를 방위할 필요가 있다고 판단되는 경우 병원명령과 함께 내무부장관의 허가를 조건으로 하여 환자의 퇴원ㆍ외박ㆍ외출ㆍ타 병원에의 이송 등을 제한하는 ‘퇴원제한명령’, 피고인에게 상기 4가지 중의 어느 하나의 정신장애가 있다는 정신과의사의 권고를 전제로 피고인에게 단기간의 병원입원치료 명하는 ‘假병원명령’, 치료보다도 케어와 보호를 목적으로 피고인을 지역사회서비스국이나 이 국이 인정하는 자의 보호와 후견 하에 있도록 하는 ‘후견명령’을 내릴 수 있다.
기결수에 대해서도, 내무부 장관은 상기 4가지 정신장애 중 어느 하나의 정신장애를 앓고 있는 기결수형자에 대하여 정신과의사의 권고에 근거하여 정신병원에의 이송을 명할 수 있으며, 그 기간은 교도소 출감이 예상되는 기간까지이다.
미국, 특히 캘리포니아주는 범죄를 범한 정신장애의 책임무능력자․소송무능력자․수형자․폭력적 성범죄자․정신장애의 성범죄자에 대하여 강제정신의료를 명하는 제도를 가지고 있으며, 정신장애수형자 중 가석방된 자에 대해서도 강제정신의료를 명할 수 있다. 캘리포니아의 범법정신장애자에 대한 강제정신의료의 특징으로는 정신장애로 인한 책임무능력자․소송무능력자․정신장애수형자 중 가석방된 자의 외래치료 및 감독을 목적으로 하는 ‘사법적 가퇴원프로그램’을 들 수 있다.
법원은 피고인의 소송능력에 의심이 생길 때에는 심리를 계속하되 우선 정신과의사나 자격 있는 심리사에게 그의 소송능력에 대해 감정을 의뢰하고, 감정결과 소송무능력으로 판단될 때에는 공판절차는 정지된다. 이 경우 법원은 지역프로그램 책임자나 그 직원에게 피고인의 감정을 의뢰하고 제출된 의견을 고려하여, 주립병원이나 지역병원의 강제입원이나 외래치료를 명한다. 다만 강력 범죄로 기소된 피고인의 경우에는 180일 이상 강제입원을 한 후가 아니면 외래치료를 명할 수 없다. 소송무능력자에 대한 강제의료는 소송능력의 회복을 목적으로 하고 있기 때문에 강제입원기간은 소송능력이 회복될 때까지이며, 소송능력이 회복되었을 때에는 법원의 공판절차는 재개된다.
그리고 미국의 경우에, 범죄사실이 인정된 후 피고인은 정신이상을 이유로 책임무능력과 무죄를 항변할 수 있는데, 이 경우 법원은 피고인이 행위시에 책임무능력이었다는 평결을 받고, 현재 완전히 책임능력을 회복하지 못한 상태일 때에는 주의 병원이나 지역의 병원에 강제입원시키거나 사법가퇴원프로그램에 의한 외래치료를 명한다. 강제입원기간과 관련해서는 법원에 의해 강제입원명령과 동시에 책임무능력자가 범한 범죄의 법정형의 상한을 넘지 않는 범위에서 강제입원의 최장기간을 선고해야 하지만, 살인 등 중죄를 범한 경우로서 정신장애로 인해 타해의 위험이 있는 경우에는 무제한 강제입원을 시킬 수 있다.
정신장애로 인한 소송무능력자나 책임무능력자로 중죄를 범한 남자는 아타스카데로 주립병원에, 여자는 패튼 주립병원에 수용된다.
핀란드에서 책임무능력자에 대한 강제정신의료는 정신보건법에 근거하여 사회보건성에 속해 있는 ‘법의료심사회(TEO)’의 결정에 의해 행해진다. 즉 법원의 사법처분이 아니라 행정처분에 의한다. 핀란드의 사법정신의료에서 정신감정이 차지하고 있는 비중은 매우 큰데, 이는 책임능력에 대한 정신과의사의 감정결과와 TEO의 의견 그리고 법원의 판단은 약 90% 정도 일치하기 때문이다.
범죄를 범한 정신장애자에 대한 강제정신의료의 결정과 절차는 기소 후에 행해지는데, 책임무능력자에 대한 강제정신의료의 절차는 ‘TEO에 대한 법원의 정신감정요청→TEO의 정신감정병원 등의 지정→지정병원에 의한 정신감정→TEO에 감정결과 보고→법원의 책임무능력 판결→TEO의 입원결정’의 순으로 행해진다. 정신병원의 퇴원도 기본적으로는 TEO의 결정에 의해 행해진다.
일반정신장애자나 범법정신장애자에 대한 강제입원의 요건은 동일하며, 그 요건은 정신병일 것, 즉시 치료할 필요가 있든지 아니면 자상타해의 위험성이 있을 것, 강제입원 외에 다른 적절한 치료방법이 없을 것 등 3가지이다. 그리고 입원기간에는 제한이 없다. 또한 범법정신장애자와 일반정신장애자에 대한 강제치료의 내용은 기본적으로 동일하여, 정신요법, 약물요법, 직업훈련요법 등이 행해진다. 그러나 전자의 경우에는 높은 폭력 위험성의 치료에도 중점이 두어지고 있다.
TEO의 강제정신의료명령이나 계속적인 정신의료명령에 대해 이의가 있는 자는 행정소송법상의 절차에 근거하여 최고행정재판소에 제소할 수 있다.
일본의 경우에는 우리나라의 치료감호제도와 같은 사법적 보안처분제도는 없고, 범법정신장애자에 대한 정신의료는 ‘정신보건 및 정신장애자 복지에 관한 법률(정신보건복지법)’상의 강제입원의 한 형태인 조치입원제도에 의해 이루어지고 있다. 그런데 지난 2001년에 범죄행위로 인해 조치입원의 전력이 있는 정신장애자의 ‘이케다(池田)소학교아동․교사살상사건’ 발생을 계기로 ‘심신상실 등의 상태에서 중대한 타해행위를 행한 자의 의료 및 관찰 등에 관한 법률(심신상실자등의료관찰법)’안이 마련되었고, 2003년 7월 중의원에서 가결․성립하였다.
정신보건복지법상의 입원형태는 자발적인 입원과 강제입원으로 구분할 수 있는데, 전자에는 우리나라의 자의입원에 해당하는 임의입원이 있고, 후자에는 우리나라의 보호자에 의한 입원에 해당하는 의료보호입원을 비롯하여 응급입원, 조치입원, 긴급조치입원이 있다.
일본의 사법정신의료와 관련되는 제도인 검사의 통보에 의한 조치입원 및 퇴원은 다음과 같은 과정에 의해서 이루어진다. 즉 ‘범죄의 발생→검사의 통보→都道府縣의 知事의 지시에 의한 2명의 지정의의 진찰→자기 또는 타인을 해할 위험성에 대한 그 2명의 지정의의 일치된 판정→국가 또는 都道府縣이 설치한 정신병원 또는 지정병원에의 강제입원 및 치료→都道府縣의 지사에게 행해지는 조치입원환자에 대한 담당지정의의 정기보고 또는 조치입원환자나 그 보호자에 의한 퇴원청구→都道府縣의 지사의 통지에 의한 정신의료심사회의 퇴원 여부에 대한 서류심사→정신의료심사회의 퇴원의결→都道府縣의 지사의 조치해제명령→퇴원’의 과정이다.
심신상실자등의료관찰법에 따르면 살인ㆍ방화ㆍ강도ㆍ강간ㆍ강제추행ㆍ상해행위를 대상으로, 불기소처분을 받은 심신상실자 또는 심신미약자와 무죄 또는 집행유예의 유죄가 확정된 자에게 ‘대상행위를 했을 때의 정신장애를 개선하고, 그럼으로써 同樣의 행위를 하는 일이 없이 사회에 복귀하는 것을 촉진하기 위해 입원시켜, 이 법률에 의한 의료를 받게 할 필요가 있는 경우’에, 검사의 청구에 의해 법원은 ‘지정의료입원기관’에 의료를 받게 하기 위해 입원시키는 취지의 결정을 하거나, 입원에 의하지 않는 의료를 받게 하는 취지의 결정을 해야 한다. 즉 강제입원결정이나 강제통원결정을 해야 한다는 것이다.
 
(3) 치료감호제도의 내용과 실제
 
우리나라의 정신장애자의 비율은 약3.5%이며, 정신장애자에 의한 범죄는 인구 10만명당 약 4.5건 정도가 발생하였으며 전체 범죄발생건수의 약 1%를 차지하고 있다고 한다. 범법정신장애자의 경우 현실적으로 납득할 만한 특별한 동기 없이 정신병리적인 원인에 의해 범죄를 범하는 특성을 지니고 있다고 한다. 그러나, 정신장애자범죄에 특별한 동기가 없는 경우만이 있는 것은 아니고, 때론 피해자의 냉담과 무관심 등이 동기를 구성하는 경우도 적지 않다. 또한 범법정신장애자의 경우, 일반범죄인에 비해 하류층과 무직자가 많은 편인데, 경제적인 어려움으로 인하여 범죄의 직접적인 원인인 중요한 정신장애를 치료받지 못하고 있는 것으로 분석된다. 범죄의 대상으로는 살인의 경우는 가족이나 친지가 가장 많다는 연구결과가 많다.
범죄가 발생하여 체포한 피의자에게 정신장애가 있다고 의심되는 경우, 경찰은 범죄사실의 수사와 함께 그의 정신장애 유무를 조사하지 않으면 안 된다. 이 경우 통상 경찰은 피의자나 그의 가족으로부터 정신장애의 유무에 관한 정보를 얻게 되는데, 병원에서 치료를 받은 병력이 있는 경우에는 그를 치료한 담당 정신과의사에게 진단서 등을 청구하고, 필요한 경우에는 검사에게 피의자의 정신감정을 위한 감정유치를 신청할 수 있다. 그리고 피의자에 대해 치료감호가 필요하다고 인정되고, 그에게 일정한 주거가 없고 증거를 인멸할 염려가 있으며 도망의 염려가 있을 때에는, 경찰은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 판사로부터 감호영장을 발부 받아 그를 구속할 수 있다.
검사도 경찰에서 송치된 사건에 대해 범죄사실의 수사와 함께 피의자의 정신장애 유무를 조사해야 하며, 필요시 정신감정을 위한 감정유치를 판사에게 청구하게 된다. 감정유치기간은 대체적으로 30일 정도이고, 그 유치기간 중 구속의 집행은 정지된 것으로 간주한다. 그리고 이미 기소 전에 정신감정이 행해졌을 때에는 재판과정에서 재차 정신감정이 행해지는 경우는 별로 없지만, 그렇지 않은 경우에는 변호인의 요청 등에 따라 법원이 피고인의 정신감정을 의뢰한다. 법원에 의해 심신미약이 인정된 경우의 형량은 일반 범죄자의 형기와 큰 차이를 나타내고 있다.
정신감정, 즉 정신장애의 유무와 정도의 판단은 매우 전문적인 정신의학상의 지식과 경험이 필요한 것으로, 비전문가인 법률가가 자의적으로 판단할 수 있는 사항은 아니다. 우리나라의 경우, 통상 범죄시와 감정시의 정신장애의 유무와 정도, 책임능력, 치료의 필요성, 재범의 위험성에 대해 감정을 하고 있다.
현재 정신감정은 공주 치료감호소와 전국의 5개 국립정신병원을 비롯하여 대형 정신병원에서 분산 실시되고 있고 있으나, 치료감호소에서 행해지는 정신감정의 비율이 높은 상태이다. 치료감호소의 경우 감정절차는 검사의 지휘를 받는 교정기관의 직원이나 경찰이 피감정인을 치료감호소 등에 이송해 오면, 의료부장은 소속 정신과전문의 가운데 1명의 담당의를 지정하고, 담당의는 피감정인을 검사병동에 수용하여 여러 검사를 실시하며 필요한 경우에는 가족이나 참고인 등의 면담, 수사기관과 이전의 치료병원, 학교, 직장 등에 조회를 한다. 담당의가 감정이 끝나 감정결과에 대한 초고를 작성하면, 진료심의위원회에서는 이것을 토대로 감정의 정확성, 객관성, 공정성에 대한 심의를 하며, 담당의는 동위원회로부터 지적사항이 있을 경우 그것에 대한 재조사를 실시한 후, 최종적인 감정서를 작성한다.
감정의의 정신감정보고서에는 통상 피감정인의 책임능력 유무 및 정도에 관한 의견을 적게 되지만, 정신과전문의의 감정소견과 판사의 판단간의 일치율은 그리 높지는 않은 것 같다. 이와 같은 일치율은 약 90%에 달하는 독일과 비교할 때 매우 낮은 수치인데, 이처럼 불일치율이 높은 것은 감정의와 판사의 주관적인 견해차뿐만 아니라, 감정의의 경우 정신병리 및 증상적인 측면에서 범법정신장애자를 파악하려는 경향이 있는 반면에, 판사는 범죄행위자체, 판결 당시의 정신상태 외의 언행이나 과거 상태, 재범에 대한 우려 등을 많이 고려하기 때문이라는 지적이 있다.
‘심신상실자, 심신미약자가 금고이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때’에는 치료감호시설에 수용하여 치료를 위한 조치, 즉 치료감호처분을 받는다. 여기서 ‘재범의 위험성’에 대하여 판례와 학설은, 재범의 위험성은 치료감호의 피청구자가 장래에 심신상실 또는 심신미약의 상태에서 재차 범행을 반복할 상당한 개연성을 의미한다고 하고 있다. 그리고 재범의 위험성의 판단기준에 대해서 대법원은 “재범의 위험성의 유무는 피치료감호자의 판결선고 당시의 질환의 상태, 완치 여부, 치료의 난이도, 금후 치료에 의해 완치될 가능성과 기간 및 치료를 지속적으로 받을 수 있는 환경의 유무를 종합해서, 객관적으로 판단하지 않으면 안된다”고 하고 있다. 그리고 법원은 재범의 위험성을 판단할 때에 정신감정서에 있는 감정의의 의견을 중시하지만, 거기에 반드시 구속되지는 않는다. 또한 법률상 재범의 종류에는 제한이 없다.
치료감호의 청구권은 검사에게 있으며, 치료감호의 청구는 법원에 치료감호청구서를 제출함으로써 행한다. 치료감호의 청구에는 치료감호만의 독립청구와 기소와 치료감호청구의 병합청구가 있다. 병합청구는 기소사건의 제1심판결의 선고 전까지 가능하다. 범법정신장애자에 대한 치료감호의 청구건수는 계속 증가추세에 있는데 이것은 범법정신장애자에 대해서는 처벌보다는 치료가 본인과 사회의 안전을 위해서 더 효과적이라는 의식이 높아진 결과라고 볼 수 있다. 법원은 검사로부터 치료감호의 독립청구를 받은 경우 그 청구에 이유가 있을 때에는 판결로써 치료감호를 선고하지 않으면 안 되며, 이유가 없을 때에는 청구기각판결을 선고한다. 치료감호재판의 경우 사회보호법에 규정이 있는 경우를 제외하고는 형사소송법의 규정을 준용한다.
치료감호시설에의 수용은 사회보호법상 그 기한에 제한을 두고 있지 않다. 그리고 심신미약으로 유죄판결과 치료감호판결이 병과되는 경우에는 치료감호를 먼저 집행해야 하며, 이 경우 치료감호의 집행기간은 형기에 산입되기 때문에 형기 이전에 치료감호가 종료한 경우에는 잔형만을 복역하게 된다. 피치료감호자에게 형사소송법상의 집행정지사유가 발생하는 경우에는, 검사는 수용을 정지할 수 있다. 이 경우 검사는 피치료감호자를 보호자에게 인계하든가 아니면 병원에 가수용시킬 수 있으며, 집행정지기간 동안은 피치료감호자에 대해 보호관찰을 행한다.
치료감호를 선고받은 범법정신장애자는 치료감호시설에 수용하여 치료한다. 따라서 피치료감호자를 일반정신병원에 수용, 치료하는 것은 원칙적으로 불가능하다. 치료감호시설은 공주에 1개가 있고, 치료감호소라는 명칭이외에 국립감호정신병원이라는 명칭도 병행하여 사용하고 있다. 공주치료감호소의 병동은 검사병동, 여성병동, 남성병동, 약물중독치료병동이 있는데, 모두 폐쇄병동이며, 병동에는 감시카메라가 설치되어 있어 스테이션에서 모니터를 통해 수용환자들의 행태의 관찰이 가능하도록 되어 있다. 직원의 정원은 피수용자 800명을 기준으로 설정된 것으로 거의 모든 정원이 채워져 있으나 가장 중요한 정신과전문의의 수가 절대적으로 부족하다. 치료의 내용은 정신과요법, 약물요법, 특수치료요법, 의료재활치료, 직업훈련요법 등에 의해 이루어지고 있다.
공주치료감호소로부터 퇴소하기 위해서는 사회보호위원회의 치료감호의 종료, 가종료 및 치료위탁 결정이 있어야 한다. 감호의 필요가 없을 정도로 치유되었는가가 퇴소(종료 또는 가종료)의 판단기준이 되며, 심사는 사회보호위원회가 직권으로 행하는 ‘직권심사’와 검사, 피치료감호자, 그의 법정대리인 또는 친족의 신청에 의해 행하는 ‘신청심사’가 있다. 치료감호 종료에 대한 직권심사는 치료감호 개시 후 또는 가종료나 위탁치료 개시 후 6월마다 행한다. 가종료에 대한 직권심사는 치료감호 개시 후 6월마다 행한다. 검사의 신청에 의한 신청심사는 검사가 사회보호위원회에 종료, 가종료 등의 신청을 한 경우에 행한다. 피치료감호자나 법정대리인 등의 신청은 종료에 대해서만 가능하고 가종료나 치료위탁에 대해서는 할 수 없다. 사회보호법이 시행된 이후 대부분의 종료 및 가종료결정은 직권심사에 의해 이루어지고 있다.
가종료자나 치료위탁자에 대해서는 자동적으로 보호관찰이 개시된다. 보호관찰기간은 3년이며, 1회에 한해 3년을 더 연장할 수 있다. 보호관찰은 일반범죄의 경우처럼 보호관찰관에 의해 이루어진다.
 
(4) 치료감호 규정상의 문제점과 개선방안
 
우리나라 사회보호법은 범법정신장애자에 대한 보안처분과 범법약물․알코올중독자에 대한 그것을 치료감호로 통합하여 명명, 규정하고 있다. 그러나 정신장애자와 마약사범은 생물학적 배경, 가족역동, 방어기제, 사회규범의 학습능력, 치료에의 동기 등 모든 면에서 근본적으로 차이를 보이므로, 치료적 환경을 달리하는 것이 합리적이고 당연하기 때문에 양자는 엄격히 구분되어야 할 서로 다른 보안처분이다. 따라서 범법정신장애자에 대한 법적 강제정신의료를 이전처럼 ‘치료감호’라고 하고, 범법약물․알코올중독자에 대한 강제적인 금단처분을 ‘금단감호’라고 하여 양자를 구분하고, 구분하는 취지에 맞게 양자의 치료 및 처우의 내용, 기간 등에 관한 사회보호법의 규정도 개정을 해야 한다고 생각한다.
감호청구를 제1심판결의 선고 전까지 제한하고 있는 사회보호법 제14조 제3항의 취지는 치료감호이건 보호감호이건 제1심판결 선고 이후에는 청구할 수 없으며, 이것은 항소심에서의 변경에 의한 청구도 안 된다는 것으로 해석해야 할 것이다. 그러나 이와 같이 해석할 경우, 1심판결 전에 치료감호를 선고하지 않을 경우, 처벌보다는 치료가 필요한 심신미약의 범법정신장애자에게 실형을 선고할 수밖에 없는 문제가 생기게 된다. 따라서 치료감호의 청구에 한해서는 2심판결 전까지 그 청구가 가능하도록 법규를 개정할 필요가 있다고 본다.
사회보호법 제17조는 피치료감호청구인이 심신상실로 인해 공판에 출석할 수 없는 경우에도 치료감호재판을 진행할 수 있다고 하고 있으나, 이는 형사소송법 제306조 제1항의 규정에 비추어 볼 때 균형을 상실한 규정이라고 할 수 있다. 따라서 피치료감호청구인이 심신상실로 인해 공판기일에 출석할 수 없을 때에는 형사소송법 제306조 제1항처럼 검사와 변호인의 의견을 들어 출석이 가능할 때까지 공판절차를 정지해야 하며, 사회보호법 제17조도 이와 같이 개정해야 한다.
사회보호법에 수용치료를 필요로 하지 않는 범법정신장애자에 대해서는 검사의 청구에 의거하여 법원이 치료관찰관의 치료관찰(보호관찰)을 전제로 조건부 외래치료를 선고하는 외래치료관찰제도를 도입할 필요가 있다고 본다. 이 경우 위 제도의 실용화를 위해 치료감호의 요건을 보다 강화하는 방향으로 개정할 필요가 있다고 본다. 즉 ‘금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범했을 것’, ‘심신상실 또는 심신미약일 것’, ‘재범의 위험성이 있을 것’이라는 현재의 요건 외에 ‘수용치료의 필요성이 있을 것’을 치료감호의 추가적인 요건으로 명시해야 한다고 본다.
그리고 재범의 위험성은 치료감호를 결정하는 요건일 뿐만 아니라 퇴소의 실질적인 요건으로, 치료감호의 기간도 이 요건에 의존하고 있으나 재범의 위험성 예측은 부정확한 경우가 많건 적건 존재한다. 따라서 재범의 위험성에 대한 판단은 그 예측이 비교적 정확한 가까운 장래를 기준으로 행해지는 것이 바람직하며, 치료감호의 기간을 무제한으로 할 것이 아니라 단기간의 일정한 기간을 정하는 것이 적절할 것으로 보인다. 다만 그 기간의 만료 시점에서 病歷 등을 토대로 정확한 risk assessment를 한 후, 여전히 치료감호가 필요하다고 인정되는 경우에는 위험성 예측이 가능한 기간을 토대로 그 기간을 연장할 수 있도록 하는 것이 바람직하다.
또한 사회보호법 제28조의 치료위탁제도는 현실적으로도 실현이 불가능하고 취지도 명백하지 않으므로 폐지하는 것이 낫다고 보며, 그리고 치료감호의 종료 등을 오로지 사회보호위원회에 맡기고 있는데, 위 위원회는 치료감호뿐만 아니라 보호감호의 종료 등도 다루고 있고, 또한 그 구성에 있어 판검사 등 법률가의 수가 너무 많아 범법정신장애자에 대한 의료적 고려가 소홀히 되어 공정성이 문제될 수 있다. 따라서 이러한 공정성 시비를 불식시키기 위해서는 치료감호의 종료, 가종료의 판단기관을 ‘형사사법정신위원회’라고 명명하여 보호감호의 종료, 가종료의 판단기관과 법률상으로 구분할 필요가 있다고 본다.
아울러 사회보호위원회의 종료, 가종료 등의 결정에 대해 피치료감호자가 행정심판이나 직접 행정재판을 청구할 수 있는 규정을 사회보호법에 명시해야 하며, 치료감호의 가종료자에 대한 사회 내의 치료와 관리를 실질적으로 수행하기 위해 이른바 ‘치료관찰관’을 선발하여 이들에게 피치료감호 가종료자의 치료와 관리를 위한 관찰을 맡기는 것이 타당하다고 본다.
 
(5) 치료감호 운용상의 문제점과 개선방안
 
감정의와 검사․판사 간의 협의(Konvention)에 의한 양자의 정신장애, 책임능력, 재범 위험성 등에 대한 판단결과의 접근은 현실적으로도 요구되는 사항이다. 이를 위해서는 첫째, 생물학적 판단인 정신장애의 유무와 정도에 대한 판단은 감정의의 의견을 존중하고, 심리적 판단인 사물변별능력과 의사결정능력은 검사나 판사의 판단을 존중하는 의식이 중요하다고 본다. 둘째, 법률가의 사법정신의학에 대한 지식과 이해를 높이기 위해 사법연수원이나 법무연수원에서 일정 시간의 사법정신의학강의를 이수하도록 제도화하고, 정신과전공의가 수련과정에서 일정 시간의 형법강의를 이수하도록 제도화할 필요가 있다. 셋째, 법원이나 변협 등에서 법률가와 정신과의사의 합동세미나를 정기적으로 개최하여 상호간에 의견교환의 장을 마련하는 것도 필요하다고 본다.
치료감호소의 경우, 간호사도 다른 나라에 비해 적지만, 특히 정신과의사의 수가 지나치게 부족하다. 현재의 낮은 보수를 현실적으로 상승시킴으로써 유능한 정신과전문의를 확보하도록 법무부의 관계자가 관심을 가져야 할 것이다. 그리고 치료감호소는 현재 7, 80명이 한꺼번에 수용되어 침대를 제외하고는 개인의 최소한의 공간도 확보하기 힘든 상황인데 피치료감호자 자신의 최소한의 공간을 확보해 줄 필요가 있다고 본다.
또한 피치료감호자의 증상에 따른 분리수용이 필요하고, 범법정신장애자와 범법약물․알코올중독자의 분리수용도 필요하다고 본다. 특히 반개방병동의 운용은 정신장애자의 사회복귀에 매우 도움이 되며, 개방의료 중심의 정신의료정책에도 합치되는 것이므로 치료감호소에서의 적용방안을 신중히 검토할 필요가 있다고 본다.
 
(6) 미결범법정신장애자의 처우상의 문제점과 개선방안
 
수사나 공판단계에서 정신감정이 의뢰된 범법정신장애자의 경우를 제외하고 구속된 범법정신장애자는 적절한 정신의료를 받지 못한 채 유치장이나 구치소에서 수감되는 경우가 대부분인데 이는 헌법상의 인간의 존엄권 등에 비추어 문제가 있다. 따라서 독일 형사소송법 규정처럼 범법정신장애자인 피고인에 대한 강제정신의료규정을 신설하는 것이 바람직하며, 이때 입원기관으로는 계호문제 등을 고려할 때 치료감호소가 가장 적합하다고 본다.
 
(7) 의료교도소에서의 치료․처우의 문제점과 개선방안
 
정신장애를 지니고 있지만 책임능력자 또는 한정책임능력자로서 유죄판결을 받고 교도소에서 복역을 해야 하거나 복역 중에 정신장애가 심해진 수형자들은 모두 진주교도소로 보내지나, 동 교도소 내에서의 정신의료는, 담당자들의 노력에도 불구하고, 시설이나 전문인력의 부족, 정신의료시스템 부재, 정부의 무관심 등으로 거의 이루어지지 않고 있는 실정이다. 이와 같은 문제를 해소하기 위해서는 수형자에 대한 정신의료와 일반의료를 전문적으로 수행할 수 있는 전문의료교도소의 신설이 필요하다고 본다.
 
(8) 출소․일반정신장애자의 정신의료체제의 문제점과 개선방안
 
우리나라의 경우 치료감호소나 교도소를 출소 또는 출감한 정신장애자나 그 밖의 일반정신장애자 가운데 강제적으로 치료가 필요한 자들을 사회 속에서 치료하여 본인의 치료이익을 확대하고 인권침해를 최소화하면서 사회적 위험성을 방지하기 위한 제도가 미비한데 그러한 제도를 모색할 필요가 있다. 이를 위해서 미국 등지에서 시행하고 있는 외래치료명령제의 도입이 필요하다고 본다. 즉 재입원과 퇴원을 반복하는 정신장애자나 퇴원 후 관리가 되지 않아 재발 후 난폭한 행동을 하는 환자로부터 사회를 방위하기 위해서 위 제도가 필요하다.
외래치료명령제란 정신과치료에 비순응하여 질병이 악화되어 강제입원이 되거나 자신과 타인에 대해 위험성이 있는 환자들을 법이라는 사회적 강제를 통하여 초기에 치료를 받게 함으로써 환자를 보호하고, 사회에 대한 위험도 예방하는 제도인데, 외래치료명령을 받은 환자는 법에 의해 해당 정신의료기관에서 정해진 기간 동안 투약과 재활서비스를 받아야 하는 의무를 갖게 되며, 이를 따르지 않을 경우에는 정신보건기관이 이를 사법기관에 통보하여 법에 따른 필요한 조치를 할 수 있도록 하는 것이다.
외래치료명령제를 도입하기 위해서는 정신보건법에 그 규정을 신설해야 한다. 정신보건법 제25조의 시도지사에 의한 강제입원이나 제26조의 응급입원의 공통의 요건은 자상타해의 위험성이므로 외래치료명령제의 요건 역시 자상타해의 위험성으로 한다. 그리고 외래치료명령제의 대상환자는 입퇴원을 반복하는 자와 치료감호소나 교도소의 출소자처럼 범죄의 전력이 있는 자로 하며, 외래치료명령의 심의기관은 정신보건법상의 ‘정신보건심의위원회’로 하는 것이 바람직하다고 본다..