국문요약 13

제1장 서 론 29

제1절 문제의 소재 29
제2절 연구의 기본적 시점 31

제2장 형사사법에 있어서 일반국민의 참가유형 33

제1절 배심제도 33
1. 배심재판의 의의 33
2. 배심제를 시행하기 위한 필요조건 35
(1) 국민의 부담 36
(2) 집중심리를 실현하기 위한 변호태세 37
(3) 실체법 및 절차법의 전면적 개정 37
(4) 보도의 규제 37
3. 배심제와 우리나라 재판의 형상 38
제2절 참심제도 38
1. 형사사건에서의 참심제 39
2. 민사사건에서의 참심제 40

제3장 영미법계의 배심제도 43

제1절 영국의 형사배심제도 44
1. 개관 -영국배심의 역사- 44
2. 배심재판의 적용범위 46
(1) 민사배심 46
(2) 檢屍官陪審 47
(3) 大陪審(起訴陪審, grand jury) 48
(4) 小陪審(審理陪審, petty jury) 49
1) 정식기소범죄(indictable offences) 49
2) 선택가능범죄(offences triable either way) 50
3) 약식기소범죄(summary offences) 51
3. 형사재판절차에서의 배심원자격과 배심선정절차 52
(1) 배심원의 자격 52
(2) 배심원소환절차 54
(3) 기피절차 55
1) 理由不要忌避權(peremptory challenge) 55
2) 理由附忌避權(challenge for cause) 56
3) 待機시킬(stand by for the Crown) 권리 57
4. 법관의 소송지휘와 說示 58
5. 배심의 평결 62
(1) 일반평결(general verdict)과 특별평결(special verdict) 62
(2) 다수결평결에의 변화 62
(3) 평결의 효력 64
6. 평 가 64
제2절 미국의 형사배심제도 65
1. 개 관 65
2. 배심의 적용범위 67
(1) 大陪審(起訴陪審, grand jury) 67
(2) 小陪審(審理陪審, petty jury) 69
3. 배심원자격과 선정절차 71
(1) 배심원의 자격 71
(2) 배심원선정절차 73
1) 理由不要忌避(peremptory challenge) 74
2) 理由附忌避(challenges for cause) 75
3) 예비배심원전원에 대한 기피(challenge to the array) 76
(3) 배심의 권한 77
4. 법관의 說示와 評決 78
(1) 법관의 說示 78
(2) 배심의 評決 79
5. 평 가 80

제4장 대륙법계의 참심제도 83

제1절 독일의 참심제도 83
1. 개 관 83
2. 참심법원의 기능 85
(1) 형사절차의 기본적 특징과 발생사 85
(2) 法定法官 87
1) 사물관할 87
2) 재판부(Abteilung)의 구성 88
3. 절차에 있어 참심법관의 역할 89
(1) 법관으로서의 공정성 89
(2) 참심법관의 권한 90
(3) 참심법관의 평결권 92
4. 참심법관의 직무 93
(1) 참심법관의 자격요건 93
(2) 참심법관 선임절차 95
(3) 참심법관후보자명부 95
(4) 참심법관의 선임 97
5. 하자있는 참심법관의 선임이 형사절차에 미치는 영향 98
6. 참심법원의 역사적 기능과 현대적 의의 100
(1) 역사적 기능 100
(2) 현대적 의의 102
제2절 프랑스의 참심제도 105
1. 개 관 105
2. 현행 참심제도의 운영실정 106
(1) 배심재판관(juré)이 관여하는 사건 106
(2) 重罪法院(cour d’assises)의 구성 107
(3) 배심재판관의 적격요건 108
(4) 참심의 편성정차 110
(5) 참심과 법원의 권한 112
(6) 중죄법원판결에 대한 항소배제 114
3. 프랑스 참심제도의 평가 114
제3절 스웨덴의 참심제도 116
1. 참심재판의 구조 및 참심원의 권한 116
2. 참심원의 선임방법 117
제4절 핀란드의 참심제도 118
1. 참심재판의 구조 및 참심원의 권한 118
2. 참심원의 선임방법 119
제5절 배심 및 참심제도의 병용 119
1. 개 관 119
2. 덴마크의 병용제도 121
(1) 형사재판제도의 기본구조 121
(2) 참심재판의 구조․대상사건 및 참심원의 권한 121
(3) 배심재판의 구조․대상사건 및 배심원의 권한 122
(4) 참심원과 배심원의 선임방법 123
3. 노르웨이의 병용제도 123
(1) 형사재판제도의 기본구조 123
(2) 참심재판의 구조․대상사건 및 참심원의 권한 124
1) 제1심의 참심재판 124
2) 항소심의 참심재판 126
(3) 배심재판의 구조․대상사건 및 배심원의 권한 127
(4) 참심원과 배심원의 선임방법 128
4. 스칸디나비아 병용제 국가와 참심제 국가의 비교 129

제5장 日本의 裁判員制度 -배심 및 참심제도의 혼용- 133

제1절 개관 133
제2절 재판원제도의 본질 135
1. 기본적 성격 135
2. 도입의 의의 및 성격 136
(1) 재판원제도의 목적 136
(2) 재판원제도의 헌법적합성 139
제3절 재판원제도의 기본적 구조와 대상사건 140
1. 기본적 구조 140
(1) 재판원의 권한 및 역할 140
(2) 재판원의 선임방법 141
(3) 평결방법 141
2. 대상사건 142
3. 재판원제도의 기능과 문제점 144
제4절 공판절차와 증거법에의 영향 146
1. 재판원제도와 공판절차 146
2. 재판원제도와 증거법 147
제5절 재판원제도의 평가 150

제6장 배심 및 참심제도 도입방안 -결론에 갈음하여- 151

제1절 시민참가제도 도입의 필요성 151
1. 도입의 논거 151
2. 배심 및 참심제도의 장․단점 154
(1) 배심제도의 장․단점 154
(2) 참심제도의 장․단점 157
(3) 소 결 158
제2절 형사재판절차에서 시민참가제도의 도입방안 159
1. 대상 형사사건의 유형 159
2. 참가국민(참심법관)의 선출방법 및 의무 161
3. 참심재판부의 기본 구조 162
(1) 직업법관과 참심법관의 역할분담 162
(2) 재판부의 구성 및 評決方法 163
4. 재판의 ‘이유’ 및 항소의 인정 165
(1) 판결이유 165
(2) 항소의 인정 166
5. 공판절차 등 166
6. 참심법관에 대한 보상 167
7. 참심법관 등과 관련된 벌칙 167
(1) 참심법관 등의 소환불응 등 167
(2) 참심법관 등의 비밀누설죄 168
(3) 참심법관 등에 대한 청탁죄 169
(4) 참심법관후보자의 허위답변죄 169
8. 참심법관 등의 신변보호 등에 관한 조치 170
(1) 참심법관 등의 개인정보의 보호 170
(2) 참심법관 등 협박죄 171
(3) 참심법관 등의 출석확보 171

참고문헌 173

독문요약 179

Ⅰ. 재판은 국민의 권리 및 의무를 좌우하는 가장 직접적인 국가작용으로, 그 재판의 정통성에 대하여 어떠한 방법으로 국민의 이해를 획득할 것인가 라는 문제는 사법제도에 있어 가장 중요한 과제의 하나이다. 또한 법치주의는 사회 내 모든 권력이나 이해관계로부터 독립한 사법부가 공정한 재판절차를 통하여 法을 선언할 때 비로소 가능하게 되고 아울러 국민의 기본권도 확보될 수 있다. 주권자이자 소비자인 국민의 관점에서 볼 때에는 司法도 하나의 서비스라 할 수 있다.
따라서 국가는 법관에 의한 사법서비스가 국민을 만족시켜 줄 수 있는 높은 수준을 유지할 수 있도록 법적․제도적 뒷받침을 하여야 한다. 즉 국민주권주의의 원칙에 따르면 사법권도 국민으로부터 나오는 것이라 할 수 있기 때문에 주권자인 국민이 사법의 객체가 아닌 주체로서 직접 참여할 수 있는 제도적인 장치가 마련되어야 한다. 미국의 연방헌법이 陪審에 의한 재판을 받을 권리를 명시하고 있고, 독일이나 프랑스 등에서 참심제도를 운영하고 있는 것은 민주국가에서 주권자인 국민에 의해 재판이 이루어져야 한다는 점을 확인시키는 것이라 할 수 있다.
이처럼 오늘날 사법에 대한 일반국민의 참가는 세계적인 추세이다. 그러나 우리나라의 현행 사법제도를 살펴보면 형사쟁송에 일반국민의 참여를 통한 대의민주주의사상의 실현과 비전문법관의 사법참가를 통한 재판의 공정성과 법 발전의 가능성을 추구하려는 제도적인 장치는 거의 마련되어 있지 않은 실정이다. 이러한 상황에서 형사사법이 그 기능을 충분히 발휘하기 위해서는 국민의 폭넓은 지지와 이해 아래, 일반국민이 그 운영에 대하여 주체적으로 참가할 수 있도록 함으로써 형사사법의 국민적 기반을 더욱 공고히 확립할 필요성이 있다. 즉 국민의 사법참여는 사법부의 독립과 인권의 보루로서 법원의 역할을 더욱 강화시킬 수 있고, 국민의 사법에 대한 인식을 증가시킴으로써 법치주의의 구현에 一助할 수 있다. 특히 형사재판절차에 대한 일반국민의 참여제도와 관련하여서는 일반국민이 자율성과 책임감을 갖고 사법운영전반에 참가할 수 있는 배심제도나 참심제도의 도입방안을 적극적으로 검토할 필요성이 절실한 실정이다.
이러한 인식 아래, 이 보고서에서는 현재 세계각국에서 시행되고 있는 일반국민의 사법참가제도를 형사재판절차에 한정하여 영미법의 배심제도와 대륙법계의 참심제도를 중심으로 검토하였다. 이를 바탕으로 현재 우리나라의 당면과제로 부상되고 있는 일반국민의 사법참가 도입방안을 강구하고자 하는 것이 이 글의 주된 목적이다.
 
Ⅱ-1. 배심제도는 일반 시민들이 재판에 참여하여 사실인정 또는 기소 여부의 결정을 담당하는 제도를 의미한다. 배심원이 직업법관과 독립하여 사실문제에 대하여 評決을 내리면 법관이 사실판단에 대한 평결결과에 구속된다는 점에서, 일반인인 참심원이 직업법관과 함께 재판부의 일원으로 참가하여 직업법관과 동등한 권한을 가지고 사실문제 및 법률문제를 모두 담당하는 참심제도와 구별된다.
배심제도는 이미 10세기경부터 영국에서 시작되어 18세기에 이르러 배심원이 증거로부터 사실을 인정하는 근대적 배심제도가 확립되었다. 미국의 배심제도는 식민통치국인 영국의 부당한 권력행사로부터 개인의 자유를 보호한다는 의미에서 그 중요성이 더욱 강조되었으며, 영미에서 발전한 배심제도는 프랑스혁명을 전후하여 유럽에도 수용되었지만 프랑스와 독일 등 대륙법계 국가에서는 배심제도가 참심제도로 변모되어 정착되었다.
 
Ⅱ-2. 배심제도의 모국인 영국에서는 1933년에 ‘기소배심(대배심, grand jury)’제도가 폐지되었고 소배심제도도 일부 축소되어 현재는 중죄(felony)에 대한 정식기소사건의 경우, 그리고 인격권에 기초한 민사청구사건의 경우에 제한적으로 배심재판이 활용되고 있다. 배심원단은 12명으로 구성되고 만장일치가 원칙이지만, 특별한 경우 형사사건에 있어서는 10명 이상, 민사사건의 경우 8명 이상의 다수결로 평결할 수 있다.
영국의 배심제도를 받아들여 배심에 의한 재판을 받을 권리를 헌법상 권리로 보장하고 있는 미국에서는 배심제도가 대단히 잘 발달되어 있다. 기소배심제도가 그대로 존속하고 있음은 물론, 연간 약 30여만건의 민․형사사건이 배심재판으로 심리되고 있는데, 그 중 형사사건이 약 10만건, 민사재판이 약 20만건에 이르고 있다.
프랑스는 대혁명 이후 1791년 헌법에서 배심제도를 도입하였으나 1808년에 기소배심제도는 폐지되었다. 그 후 일반배심제도도 프랑스 사법제도의 틀에 맞추어 그 내용이 점진적으로 변화하여 직업법관 3인과 배심원 9인의 합의하에 사실판단 및 법률판단을 내리는 실질적인 참심제로 변형되었으며, 현재 직업법관과 배심원의 합의에 의한 재판제도는 ‘중죄법원(cour d’assises)’에서의 중죄사건의 심리에만 적용되고 있다.
독일에서도 프랑스의 영향으로 19세기 중반 배심제도를 도입하였으나, 1924년 배심제도를 폐지하고 참심제도로 전환하였다. 또한 일본도 1923년 ‘배심법’을 제정하여 1928년부터 형사소송에 있어 기소배심을 제외한 배심제도를 시행하였으나 배심재판이 거의 활용되지 않았고, 결국 1943년 ‘배심법의정지에관한법률’이 제정되어 배심제도는 사실상 폐지된 상태이다.
 
Ⅱ-3. 배심제도는 국민이 직접 사법에 참여할 수 있으므로 민주주의의 원리에 부합하며, 국민에 대한 교육효과도 지대하다는 점에서 법치주의의 정착에 크게 기여할 수 있는 제도이다. 또한 증거에 대한 판단이 일반인의 상식을 기초로 이루어지게 됨으로써 사건당사자와 일반국민이 누구든지 쉽게 납득할 수 있는 재판결과를 기대할 수도 있다. 그리고 배심제도를 채택할 경우 모든 재판과정이 배심이 있는 법정을 중심으로 공개적으로 이루어져야 하므로 구두변론주의․증거재판주의․직접주의․집중심리의 철저한 실시가 불가피하게 되고, 충실한 재판이 가능하게 되어 오판이 줄어 들 가능성도 높다. 아울러 보다 구체적이고 타당성 있는 결론을 도출할 수 있기 때문에 전체적으로 재판에 대한 불신을 해소할 수 있다는 장점을 가지고 있다.
그러나 반면에 배심원을 선정함에 있어 사회 내 소수계층은 미등록 등의 사유로 제외될 수밖에 없어 배심원단이 사회공동체의 진정한 대표성을 갖추기는 어려운 측면이 있다. 법률전문가가 아닌 배심원들이 언론이나 여론 또는 자신의 입장에 따른 선입관 등의 영향으로 사실인정을 그르칠 염려도 크다. 한편 배심원단을 유지하고 관리하는 데 상당한 시간과 비용의 투입이 불가피하므로 전체적으로 소송비용이 크게 증가하게 된다는 단점이 있다.
또한 배심제는 소송절차에 있어 철저한 당사자주의를 전제로 하는 것이므로 변호사의 능력에 따라 소송결과가 좌우될 수 있으며, 결국 경제적 약자에게 불리하게 작용할 수 있다. 증거관계가 복잡한 사건이나 전문적 지식이 필요한 사건의 경우에는 일반인들인 배심원이 이를 판단하기 곤란한 경우가 대부분이고, 사건해결에 있어 구체적 타당성을 지나치게 강조하여 법적 안정성을 해할 우려도 있다. 그 뿐만 아니라 배심원이 혈연․학연․지연․기타 개인적 감정을 기초로 판단하는 것을 방지할 수 있는 확실한 제도적 장치도 마련하기 어렵다. 현행헌법에 입각하면 배심제도는 ‘모든 국민은 법관에 의한 재판을 받을 권리가 있고, 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하며, 법관은 양심에 따라 독립하여 심판한다’고 규정하고 있는 헌법규정에 위배되어 위헌이 될 소지가 있다는 지적도 있다.
 
Ⅲ-1. 이에 대하여 참심제도는 직업법관이 아닌 일반인인 참심법관과 직업법관이 하나의 재판부를 구성하여 합의에 의해 재판하는 제도를 말한다. 참심제도는 당초 관료법관에 대한 불신에서 사법의 통제․감시장치로서 도입된 것이었으나, 오늘날은 유럽국가에서 사법의 독립이 완전히 보장됨으로써 통제 및 감시기능은 그 의의를 잃게 되었고, 오히려 일반인으로 하여금 판결의 결론이 도출되는 과정을 직접 체험하게 함으로써 재판에 대한 국민의 신뢰를 높이는 기능과 판결에 일반인의 건전한 상식을 반영하는 기능을 발휘하고 있는 점에 대한 의의가 크게 부각되고 있다.
 
Ⅲ-2. 참심제도는 유럽대륙에서 널리 운용되고 있는 제도로 이미 13세기경부터 참심제도를 실시하고 있는 스웨덴이 가장 오랜 전통을 지니고 있다. 이미 언급한 것처럼, 독일이나 프랑스는 처음에는 배심제도를 도입하였다가 참심제도로 전환한 대표적인 국가들이다. 유럽에서는 참심제도가 주로 형사사건에서 활용되고 있으며, 그밖에도 특허사건․행정사건․商事事件 등 특수한 전문사건의 경우에 이용되고 있다. 현재 참심제도는 각국에 따라 그 제도가 일률적으로 운용되고 있는 것은 아니지만, 독일, 프랑스, 스웨덴, 덴마크, 노르웨이, 핀란드 등에서 활용되고 있다.
 
Ⅲ-3. 참심제도 역시 배심제도와 마찬가지로 국민의 직접적 사법참가를 통하여 직업법관에 대한 민주적 견제와 감시기능을 할 수 있으며, 국민에 대한 교육효과도 거둘 수 있다. 국민에게 재판 및 심의과정이 실질적으로 공개되어 사법의 투명성을 확보할 수 있고, 건전한 상식에 입각한 재판이 이루어질 수 있는 가능성도 높다. 그뿐만 아니라 배심제도에 비해 비용이 적게 들고, 직업법관이 합의에 참여하여 일반인의 정서적 판단에 따른 오판도 방지할 수 있는 장점을 지닌 제도라 할 것이다.
그러나 현실적으로 법률전문가인 직업법관과 일반시민인 참심법관이 대등한 위치에서 합의할 것을 기대하기 어렵고, 참심법관이 직업법관의 영향을 받을 수밖에 없기 때문에 참심법관의 역할이 형식적인 것에 그칠 가능성도 있다. 재판절차에 있어서는 비전문가가 심리에 참여함으로써 소송이 장기화되될 수 있다는 단점을 지니고 있다. 한편 참심법관으로 선출된 시민의 부담이 매우 크며, 직업법관에 비하여 참심법관이 여론으로부터의 영향에 취약한 면도 있다.
참심제도가 잘 발달되어 있는 독일에서도 제도 운용 과정에서 여러 문제점이 발생하고 있으나, 참심제도를 상징적이고 민주적 대표성을 지향하는 역할을 수행하는 제도로 이해하고, 시민의 국가에 대한 직접적인 책임의 일부가 실현되는 제도로 이해하고 있기 때문에 일반인의 사법에 대한 신뢰와 이해를 보호하기 위하여 이 제도를 그대로 유지하고 있다고 한다.
 
Ⅳ-1. 지난 2001년 6월 12일에 공표된 일본의 ‘司法制度改革審議會意見書(이하 ‘의견서’로 약함)’는 ‘제Ⅳ장 국민적 기반의 확립’이라는 장에서 ‘형사소송절차에서 일반국민이 재판관과 함께 책임을 분담하면서 협력하여 재판내용의 결정에 주체적․실질적으로 관여할 수 있는 새로운 제도를 도입하여야 한다’는 의견을 제시하였다. 이는 피의자의 공적 변호제도와 함께 일본 형사사법개혁의 중요한 과제로서 형사절차에 재판원제도의 도입을 제언한 것이다.
일본에서 국민의 사법참가는 1943년 배심법시행정지이래 장년에 걸친 검토과제로, 특히 민주주의국가의 주권자인 일반국민이 재판에 주체적․실질적으로 관여하는 제도는 형사절차 전반에 커다란 영향을 미치는 만큼 충분한 논의를 거쳐 입법화되어야 한다는 점에 의견은 일치하고 있다.
여기서 먼저 동 ‘의견서’가 제안하는 ‘재판원제도’의 개요를 대략적으로 살펴보면 다음과 같다. 첫째 직업법관과 국민(재판원)이 합의하여 형사사건에 대한 유․무죄의 결정 및 형의 양정을 행한다. 둘째 재판원의 선임은 선거인명부로부터 무작위로 추출한 자를 모체로 하여 사건별로 선임한다. 셋째 대상사건은 법정형이 무거운 중대범죄로 하지만, 피고인의 認否에 의한 구별은 두지 않고 피고인의 사퇴도 인정하지 않는다. 넷째 가능하면 연일 계속하여 공판을 개정하고 쟁점에 집중․충실한 심리를 행한다. 다섯째 당사자로부터 사실오인, 양형부당을 이유로 하는 상소를 인정한다. 이러한 재판원제도는 현재까지 정지 중인 배심제도와는 그 성격을 달리하는 것으로 그 기본은 오히려 참심제도라 할 것이다.
 
Ⅳ-2. 이상과 같은 일본의 재판원제도는 참심제도를 기본으로 하면서도 일부 배심제적 요소를 채용하고 있다. 참심제도에 대하여는 특히 배심제논자로부터 직업법관이 절차의 주재자와 유죄․무죄의 판단자 역할을 겸하고 있기 때문에 이로부터 발생하는 여러 문제(당사자주의, 증거법, 무죄추정원칙 등의 불철저, 사실인정과 양형심리의 혼동)를 해결할 수 없을 뿐만 아니라, 특수한 선발과정을 거쳐 선임된 참심원은 사회의 대표자라 할 수 없고 직업적인 숙련도도 우려된다는 등의 비판이 가해지고 있다.
이에 대하여 참심제논자는, 참심제도는 ‘종적 협동관계’가 아니라 ‘횡적 협동관계’를 기초로 하는 것이기 때문에 법관과 시민의 협동에 의해 법관의 의식을 시민화하기 쉽고, 중대사건에 한정됨이 없이 양형에도 관여하는 것이므로 배심제보다 훨씬 많은 사건에 시민이 관여할 수 있으며, 판결에 이유를 붙일 수 있어 오판구제도 가능하다는 점등을 주장한다. 다만 참심제에서는 참심원(시민)이 직업법관에게 지배될 위험성이 높기 때문에, ① 참심원의 수를 직업법관의 수보다 많게 할 것, ② 유능한 시민을 참심원에 선임할 것 등이 필수조건이 된다.
이들 조건 중 ①과 관련하여 심의과정에서는 최대 12인부터 최소 3, 4인까지의 다양한 의견이 제시되었을 뿐 ‘의견서’는 명확히 밝히지 않고 있다. 참심제도를 기본으로 한 구체적 제안으로는, 중대사건의 경우 ‘직업법관 2인과 재판원 3인’, ‘직업법관 3인과 재판원 4인’ 등의 구성이 제시되었다. 즉 협동에 따른 제문제를 해소할 수 있는 구성비는 직업법관의 2배 이상이 바람직하다는 것이다.
문제는 ②라 할 수 있다. 참심제도에서는 참심원이 직업법관과 대등하게 논의할 것이 기대되고 있음에도, ‘의견서’처럼 무작위추출을 기초로 사건별로 선임된 재판원에게 과연 그것이 가능할 것인지가 문제된다. 이에 대하여는 무작위추출만으로는 양질의 재판원을 확보할 수 없다는 이유로 ‘공모제’, ‘추천제’의 병용이나 후보자리스트에 의거하여 재판원선출위원회가 명부를 작성하는 방법 등이 제안되고 있다.
이와 관련하여, ‘의견서’는 재판원은 하나의 사건을 담당하는 것으로 하여 임기제를 채택하지 않았다. 이는 선임방법과 같이 일반국민에게 사법참가의 기회를 부여하는 것(보편성) 등을 고려하였기 때문이다. 물론 장기의 임기에 의해 재판원이 세미프로화하는 것도 문제라 할 것이지만, 어느 정도 양질이면서 반드시 의욕적이라 할 수 없는 자가 일정한 경험도 없이 직업법관과 협동할 수 있는가는 의문이라 할 것이다. 어쨌든 ‘의견서’를 전제로 하는 한 재판원의 수나 평결방법 등을 연구하여 재판원이 안이하게 직업법관과 영합할 수 없는 제도를 구축할 필요가 있을 것이다.
 
Ⅳ-3. 일본의 재판원제도에 대하여는 이 제도가 ‘최악의 시나리오’로 인권무시의 수사․신병구속의 실태나 소극적인 증거개시의 운용을 발본적으로 개혁하는 것이 아니라 재판원제도를 빙자하여 ‘의견서’의 각 개소에서 강조되고 있는 ‘집중적인 신속심리’의 실현만을 고려함으로써 피고인의 방어권이 침해되고 오판이 多發할 것이라는 우려가 지적되고 있다.
따라서 재판원제도를 ‘위험한 타협의 산물’이 아니라 ‘형사사법의 확실한 전진’으로 만들기 위해서는 현재 형사사법의 문제점을 올바르게 인식하여 이를 해결하는 방향으로 제도를 설계하여야 하며, 이 때에는 재판원제도의 전체상이나 형사절차전체와의 관계에도 충분히 유의할 필요가 있다.
 
Ⅴ-1. 이상에서 고찰한 바와 같이, 배심제도는 나름대로의 역사․문화적 배경 하에 성립된 것이고, 또 공정성, 시간, 비용 등 여러 가지 문제점을 내포하고 있는 제도로 우리 실정에 비추어 볼 때 쉽사리 채택할 수 있는 제도라 할 수 없다. 그러나 대륙법계 국가에서 다수 채택하고 있는 참심제도는 이를 우리 실정에 맞게 변용하여 채택을 검토할 필요가 있다. 이러한 취지에서 참심제도를 변형시킨 프랑스형의 참심제도나 일본형의 재판원제도와 같은 ‘배심․참심제도 혼합형’의 도입 여부를 적극적으로 고려할 필요가 있다.
즉 형사재판절차에 프랑스형의 참심제도나 일본형의 재판원제도와 같은 ‘混合型 參審制度(假稱)’의 도입을 전제로 시민참가제도를 도입하는 경우에는, 司法의 국민적 기반을 보다 확고한 것으로 확립하기 위하여 다음과 같이 재판절차, ‘參審法官(假稱)’의 선임과정 및 법원, 검찰청의 운영 등과 같은 다양한 분야에서 적절한 참가장치를 정비할 필요가 있다. 예상되는 그 주된 골격은 다음과 같다.
 
Ⅴ-2. (1) ‘혼합형 참심제도(가칭)’는 국민이 재판내용의 결정에 ‘재판의 주체, 권리주체’로서 참가하는 제도이다. 이 제도는 국민의 국정(국가재판권의 행사)참가를 구체화하는 것으로 취급되어야 하므로 가능한 한 폭넓게 활용되는 것이 바람직할 것이다.
즉 그 대상사건의 유형으로는 국민의 관심이 높고, 사회적으로도 영향이 큰 ‘法定刑이 重한 重大犯罪’로 하여야 할 것이다. ‘法定刑이 重한 重大犯罪’의 범위로는 예를 들면 ‘法定合議部事件(법원조직법 제32조)’이나 사형 또는 무기형에 해당하는 사건 등의 유형을 생각할 수 있지만, 현실적인 법원의 업무부담과 관련한 사건 수 등을 고려하여 충분한 검토가 이루어질 필요가 있다. 한편 ‘혼합형 참심법관(가칭)’에 대한 위해나 협박 등이 우려되는 조직범죄나 테러사건 등과 같은 특수한 사건에 대하여는 예외적으로 대상사건에서 배제하거나 참심법관의 신변안전조치를 강구할 필요가 있을 것이다.
(2) ‘혼합형 참심제도(가칭)’는 유죄․무죄의 판정에 그치는 것이 아니라, 刑의 量定에도 관여하는 점에 그 의의를 인정할 수 있기 때문에 ‘法定刑이 重한 重大犯罪’의 공소사실에 대한 피고인의 認否에 따른 구별은 두지 않아야 한다.
(3) 새로운 참가제도는 개개 피고인을 위한 것이라기 보다는 국민일반에게나 재판제도로서 중요한 의의를 인정하여 도입하려는 것인 이상, 소송의 일방당사자인 피고인이 ‘혼합형 참심’이 참가한 재판부에 의한 재판을 거부하고, 직업법관만으로 구성된 재판부에 의한 재판을 선택하는 제도는 인정하지 않는 것이 바람직할 것이다.
 
Ⅴ-3. (1) 원칙적으로 새로운 참가제도에서는 모든 국민이 동등하게 사법에 참가할 기회를 가짐과 동시에 그 책임을 져야 하기 때문에, ‘참심법관’의 선임에 대하여는 국민들 중에서 공평한 선임이 이루어질 수 있도록 선거인명부로부터 무작위의 방법으로 추출한 者를 토대로 삼아야 할 것이다. 이를 기초로 참심법관으로서 사건을 담당하기에 적합한 者를 선임하기 위하여 공평한 법원에 의한 공정한 재판을 확보할 수 있도록 적절한 장치(결격사유 및 직업법관의 제척사유 및 기피제도 등의 준용 등)를 설치하여야 한다. 즉 무작위추출방식으로는 불공정한 참심법관후보자도 소집될 수 있기 때문에 당사자에게 일정한도의 기피권을 인정하여야 할 것이다. 무작위추출방식과 최종적인 선택시 당사자의 관여(기피권의 행사)가 어우러질 때 이를 통하여 선임된 참심법관에게 정통성이 부여될 것이기 때문이다.
가능한 많은 국민에게 참가할 기회를 부여하면서도 참심법관이 된 者에게 과도한 부담이 되지 않게 하기 위해서는 참심법관을 구체적인 사건별로 선임하고 하나의 사건을 판결에 이를 때까지 담당하게 하여 선고공판 종료 후 해임하는 방법이 바람직하다.
(2) 참심법관 선임의 실효성을 확보하기 위해서는 법원으로부터 소환을 받은 참심법관후보자는 출두의무를 지도록 하여야 한다. 다만 건강상의 이유 등과 같이 부득이 하다고 인정되는 사정에 의해 출두할 수 없는 경우나 과거 일정기간(예컨대 2년 이내 등) 내에 참심법관에 선임된 경우 등과 같은 일정한 경우에는 그 의무를 면제할 수 있도록 하여야 할 것이다.
참심법관이 직업법관과 동일하게 評議의 내용 등 직무상 알게 된 비밀에 관한 수비의무를 지도록 하거나, 참심법관 및 참심법관후보자가 각각 상당액의 여비․수당 등의 지급을 받도록 하여야 하는 것은 말할 필요도 없다. 그밖에도 참심법관의 직무의 공정성 확보나 참심법관의 신변안전조치 등을 위한 장치를 강구하여야 한다.
 
Ⅴ-4. 참심법관의 참가의의는 직업법관과 참심법관이 책임을 분담하면서 법률전문가인 직업법관과 법률문외한인 참심법관 상호간의 의사소통을 통하여 각자의 지식․경험 등을 공유하고 그 성과를 재판내용에 반영시키는 점에서 찾을 수 있다. 이러한 의의는 범죄사실의 인정 내지 유죄․무죄의 판정절차에 그치는 것이 아니라, 이와 동시에 국민의 관심이 높은 刑의 量定節次에 대하여도 타당하다 할 것이므로 양 절차에 모두 참심법관이 관여하여 건전한 사회상식을 반영시키도록 하여야 한다. 또한 직업법관과 참심법관 간의 상호의사소통에 의한 지식․경험 등의 공유라는 과정에 의의가 있는 것이므로, 직업법관과 참심법관이 함께 評議하여 유죄․무죄의 결정 및 刑의 量定을 담당하게 하여야 할 것이다. 다만 법률문제, 소송절차상의 문제 등과 같은 전문성․기술성이 요구되는 사항에 대하여 참심법관의 관여를 인정할 것인지 여부는 검토를 필요로 한다.
참심법관이 직업법관과 함께 책임을 분담하면서 재판내용의 결정에 대한 주체적․실질적 관여의 확보를 위하여 참심법관은 評議에 있어서도 직업법관과 기본적으로 동등한 권한을 갖는 외에 심리과정에서도 증인 등에 대한 질문권 서류열람권 등의 적당한 권한을 행사할 수 있어야 한다.
 
Ⅴ-5. 판결문의 내용은 직업법관만으로 구성된 재판의 경우와 기본적으로 동일한 형태로 작성하여야 할 것이다. 즉 국민이 참가하는 제도에 있어서도 판결에 이유를 명시하는 것이 바람직하다. 다만 복수의 국민이 참가한다는 점, 참심법관제도에 있어서는 집중심리에 의해 심리하고 심리종결 후 바로 판결을 선고하여야 한다는 점, 현행 형사소송법도 유죄의 판결이유로서 범죄될 사실, 증거의 요지, 법령의 적용을 명시하도록 규정(제323조 제1항)하고 있는 점등을 감안하면, 참심법관제도에서 이유의 명시방법으로는 예컨대 직업법관이 참심법관에게 說示를 행하고, 이를 전제로 쟁점마다 판단내용을 명시하는 방법 등의 새로운 판결방법도 고려할 수 있을 것이다.
판결결론의 정당성을 그 자체로 명시하고, 당사자 및 국민일반에게 설명하여 그 납득이나 신뢰를 획득함과 동시에 상소에 의한 구제를 가능하고 용이하게 하기 위하여 판결문에는 실질적인 이유를 명시할 필요가 있다. 또한 참심법관이 관여하는 경우에도 판결문의 내용은, 직업법관만으로 구성된 재판의 경우와 기본적으로 동일하게 評議의 결과에 기초하여 직업법관이 작성하도록 하여야 할 것이다.
한편 참심법관제도에서도 사실문제에 대하여는 현행 직업법관에 의한 재판과 동일하게 적어도 2회의 재판을 받을 권리가 보장되어야 하며 이는 세계적인 조류에도 합치하는 것이다.참심법관이 관여하는 경우에도 誤判이나 刑의 量定에 대한 판단오류의 가능성이 있음을 고려하면, 직업법관만으로 구성된 재판 판결의 경우와 동일하게 유죄․무죄의 판정이나 양형에 대하여도 당사자의 항소를 인정하여야 할 것이다. 항소심 재판부의 구성, 심리방식 등에 대하여는 제1심 재판부의 구성 등과의 관계를 고려하여 검토를 행할 필요가 있다.
 
Ⅴ-6. 참심법관이 소송절차에 참가하는 경우에도 직업법관인 재판장이 소송절차를 주재하고 공판에서 소송지휘를 담당하는 점에 변화는 없다.
참심법관이 심리를 알기 쉽게 하기 위하여 공판은 가능한 한 連日․계속하여 개정하고, 중요한 쟁점에 집중하여 충실한 심리가 이루어지도록 하는 것이 무엇보다 필요하다. 이를 위해서는 적절한 범위의 證據開示를 전제로 한 쟁점정리에 의거하여 효율적인 심리가 이루어질 수 있도록 공판준비절차의 정비나 하나의 형사사건에 존사할 수 있는 변호체제의 정비가 불가결하다. 또한 법률전문가가 아닌 참심법관이 공판에서의 증거조사를 통하여 충분한 心證을 형성할 수 있게 하기 위하여 ‘口頭主義․直接主義’의 실질화를 모색하는 것도 절실하게 필요하다.
이러한 요청은 형사재판절차 일반에 대하여도 기본적으로 타당한 것이지만, 참심법관이 참가하는 절차에 대하여는 참심법관의 주체적․실질적 관여를 확보한다는 차원에서 관계법령의 정비가 이루어져야 할 것이다.
 
Ⅴ-7. 참심법관 및 보충참심법관에 선임되는 경우에는 장기간에 걸친 사회적․경제적 활동이 불가능하기 때문에 이에 대한 적정한 보상 등이 이루어져야 한다.
따라서 참심법관, 보충참심법관 및 소환에 따라 출두한 참심법관후보자에 대하여는 적정한 여비, 일당, 숙박료 등을 지급하는 방안을 강구하여야 하며, 또한 참심법관 등이 그 직무와 관련하여 부상 등의 재해를 입은 경우나 이로 인하여 막대한 경제적 손실 등이 예상되는 경우에는 이를 보상할 수 있는 방안을 모색할 필요가 있다.
Ⅴ-8. 참심법관 등이 소환에 응할 의무, 선서의무를 지는 것을 전제로 그 이행을 담보하기 위해서는 제재조치를 취할 필요가 있으며, 이는 양 의무가 법률상의 의무라는 점을 명확히 하기 위하여도 필요하다.
따라서 소환받은 참심법관후보자, 참심법관 또는 보충참심법관이 정당한 이유없이 출석하지 않거나 정당한 이유없이 선서를 거부하는 경우에는 재판장이 결정으로 적정한 금액(예컨대 100만원 이하 등)의 과태료에 처할 수 있는 제재조치를 마련할 필요가 있다.
한편 참심법관 등이 評議의 비밀 기타 직무상 知得한 비밀을 누설하는 행위와 재판부의 다른 구성원 이외의 자에 대하여 당해 사건의 사실인정, 刑의 量定 등에 관한 의견을 진술하는 행위를 처벌하여야 한다는 관점에서 참심법관 등의 비밀누설죄를 규정할 필요가 있다. 즉 비밀누설 등에 의해 재판의 신뢰성이 크게 훼손되어 재판제도의 존립 자체에도 영향을 미칠 것이라는 점을 고려하면 재판의 공정성 및 이에 대한 일반의 신뢰보호를 위하여 이러한 벌칙의 규정이 필요하다 할 것이다.
즉 法定刑에 대하여는 직무상 知得한 비밀누설을 처벌하는 立法例(예컨대 형법 제127조, 제317조 등)에서 징역형과 벌금형이 법정되어 있는 점과의 형평성을 꾀한다는 관점에서 징역형과 벌금형의 선택형을 규정할 필요가 있다. 즉 참심법관, 보충참심법관 또는 이들 職에 있던 者가 評議의 경과, 각 직업법관 또는 각 참심법관의 의견, 그 多少의 數 기타 직무상 知得한 비밀을 누설하거나, 재판부의 직업법관 및 다른 참심법관 이외의 者에 대하여 그 담당사건의 사실인정, 刑의 量定 등에 관한 의견을 진술한 때에는 O년 이하의 징역 또는 OOO만원 이하의 벌금형에 처한다고 규정할 필요가 있다.
또한 국가 사법기능의 공정성과 재판의 신뢰성 보호를 담보하기 위한 적극적인 제재장치로서, 참심법관 또는 보충참심법관에 대하여 그 직무와 관련하여 청탁한 者, 사건의 심판에 영향을 끼칠 목적으로 참심법관 또는 보충참심법관에 대하여 그 담당사건에 관한 의견을 진술하거나 또는 그 담당사건에 관한 정보를 제공한 者를 처벌하는 규정을 설치할 필요가 있다.
‘담당사건에 관한 의견을 진술하는 행위’로는, 예컨대 ‘피고인이 무죄라고 생각한다’든지, ‘피고인을 사형에 처하여야 한다’는 등의 판결주문에 관하여 직접적인 의견을 진술하는 경우 외에, ‘피해자의 진술은 신뢰할 수 없다’는 등의 증거평가와 관련된 진술 등을 예상할 수 있다. 또한 ‘담당사건에 관한 정보를 제공하는 행위’로는 ‘본 사건에는 수사기관도 알지 못하는 목격자가 있다’든지 ‘피고인은 매일 종교생활 등으로 자신의 행위를 반성하고 있다’는 등 발언자의 평가나 의견에 해당하지 않는 정보를 전달하는 경우 등을 들 수 있다.
한편 뇌물죄에 대하여는 참심법관은 형법 제129조 이하의 규정이 적용되는 공무원의 신분임을 명시할 필요가 있다.
 
Ⅴ-9. 참심법관 또는 참심법관후보자의 결격사유나 理由附忌避, 理由不要忌避에 관한 판단을 적절하게 행하기 위해서는 참심법관 등의 개인정보를 파악하는 것이 필요하지만, 한편으로 참심법관 등에 대한 정보제공 및 청탁죄, 협박죄 등을 감안하면 이들 개인정보를 충분히 보호할 필요가 있다.
이러한 관점에서 소송관계서류로 참심법관 등의 성명이외의 개인정보가 기재되어 있는 서류는 공개하지 않는 것이 바람직할 것이다.
소송에 관한 서류에는 참심법관 등의 성명뿐만 아니라, 생년월일, 주소, 직업 등의 개인정보가 기재될 것이 예상되는 바, 소송기록은 당사자의 열람대상이 될 뿐만 아니라 사건확정 후에는 ‘公共機關의情報公開에관한法律 및 法院情報公開規則’의 절차에 따라 일반에게도 공개된다고 할 수 있다. 그러나 이들 개인정보는 오로지 참심법관 등의 선임을 적정하게 행하기 위하여 수집․기록된 정보이기 때문에 참심법관 등의 선임의 적정을 기하기 위하여 당사자에게 開示하는 경우 이외에는 공개할 필요성이 적고, 특히 그 성명 이외의 개인정보에 대하여는 privacy로서 보호할 필요성이 높다고 할 것이므로 이를 공개하지 않는 방안이 강구되어야 할 것이다.
따라서 소송에 관한 서류로 참심법관, 보충참심법관 또는 참심법관후보자의 성명 이외의 개인정보가 기재된 서류는 이를 공개하지 않는 것을 원칙으로 삼아야 하며,나아가 그 누구도 참심법관, 보충참심법관 또는 참심법관후보자의 성명, 주소 기타 이들을 특정할 수 있는 사실을 공표하지 못하도록 하여야 할 것이다.
한편 참심법관 등에 대한 청탁죄와 같이 참심법관 등에 대한 부당한 행위를 처벌대상으로 규정함으로써 재판의 공정성 및 이에 대한 신뢰를 보호하려는 적극적인 제재장치이다. 즉 참심법관, 보충참심법관 및 이들 친족들에 대한 협박행위를 처벌하고 개개 참심법관 등의 개인적 평온 내지 자유에 대한 침해를 보호함으로써 재판의 공정성 및 이에 대한 신뢰보호를 실현하여야 하기 때문이다.
따라서 참심법관, 보충참심법관 또는 이들 職에 있던 者 및 참심법관후보자 또는 그 친족에 대하여, 면담, 문서송부, 전화 기타 어떠한 방법이든지를 불문하고 그 담당사건에 관하여 협박행위를 한 者는 O년 이하 징역에 처하도록 규정하는 방안을 강구할 필요가 있다.