국문요약 11

제1장 서 론 19

1. 연구 목적 19
2. 연구방법 20

제2장 기초이해 25

1. 개념 정의 25
가. 배 아 25
1) 개 념 25
2) 법적 쟁점사항 26
나. 줄기세포 26
1) 개 념 26
2) 법적 쟁점사항 28
다. 체세포 핵이식 28
1) 개 념 28
2) 법적 쟁점사항 28
라. 배아 생명 침해의 실태 29
2. 해석의 문제 30
가. 사실과 가치 30
나. 규범주의과 과학주의 32
다. 배아개념의 규범적 해석 33
라. 윤리와 과학적 가능성 35
3. 생명공학의 자율성과 신뢰성 36
가. 신뢰의 문제 36
나. 자율성의 근거와 한계 37
다. 규범적 자율성을 통한 신뢰성 회복 39

제3장 법이론적 근거 41

1. 서 언 41
2. 기본 논증 43
가. ‘배아’개념과 ‘인간’개념의 동일화 43
나. 인간의 수단화 금지 45
다. 위험감소의 원리 46
라. 정 리 48
3. 형사법적 개입의 근거 49
가. 인권과 생명보호의 사각지대 49
나. 태아의 법적 보호 52
1) 형법상 배아와 태아 52
2) 판례상 ‘잉태’와 배아 53
다. 형법적인 검토 대상 54
라. 형법정책적 근거 55
1) 법익과 규범의 관련성 55
2) 개입 필요성 57
3) 정책 57
마. 원 칙 58
제4장 보호의 구체화 61

제1절 비교법적 검토 61
1. 비교법적 검토의 전제 61
가. 유 형 61
나. 실질적인 관점 62
다. 이론적 토대 63
2. 법률 규제-통제체계(독일) 64
가. 상황 65
나. 독일의 관련 배아관련법률 66
1) 배아보호법 66
2) 인간줄기세포수입과이용에관한법률 67
3) 유전공학법 70
나. Nationaler Ethikrat 등 각종 위원회 72
3. 개별적 심사-관리체계(영국) 73
가. 상황 73
나. HFEA(Human Fertilisation and Embryology
Authority)의 기능 77
1) 주요 업무 77
2) 조직 및 활동 78
3) 치료용 복제에 대한 HFEA의 이해 79
다. HFE Act, Regulations 그리고 Code of Practice 81
라. 실제 사례 84
3. 다른 국가의 경우 86
가. 프랑스 86
1) 법률개관 87
2) CCNE 88
나. 미 국 89
1) 법률개관 89
2) The President Council on Bioethics(PCBE) 92
라. 일 본 94
1) 법률개관 94
2) 生命倫理委員會와 기타 사항 96
마. 스웨덴 98
4. 정 리 99
제2절 국제적 노력 102
1. 필요성 102
2. 주요 협약 개관 103
가. 유네스코의 “인간 유전체와 인권에 대한 보편선언”
(Universal Declaration on the Human Genome and
Human Rights) 103
나. 유럽연합의 “생물학과 의학의 적용에서의 인권과
인간존엄보호를 위한 협약”(Assistance médicale à la
procréation et protection de l'homme et la biomédicine,
texte et rapprort explicatif portant tnterdiction du clonage
d'etres humains) 104
3. 국제협력의 장래 107

제5장 배아보호를 위한 정책 방향 111

제1절 형사정책의 방향 111
1. 체계적 법이해 준수 111
2. 국제적인 원칙의 공동추구 112
3. 실천적인 법률의 제정 113
4. 형사정책의 역할 115
제2절 생명윤리및안전에관한법률안 117
1. 입법의 경과 119
2. 생명윤리및안전에관한법률 개요 120
3. 개별적인 문제점 122
가. 생명윤리심의위원회의 성격 122
나. 인공수태 124
다. 배아 연구 125
라. 유전자 검사 127
마. 유전자 치료술 128
바. 기 타 129

제6장 결 론 131

참고문헌 135

영문요약 145

부 록 149

1. 생명공학의 발달로 인하여 촉발되는 윤리적․법적인 문제 중에서 가장 논란의 여지가 있는 것은 인간 배아에 대한 실험과 실험용 배아 복제의 문제이다. 인간 배아를 이용하는 과학실험의 가능성과 그 잠재적 이익에 대해서는 많은 보도와 주장이 있었다. 그와 반대로 인간 배아를 직접 실험하거나 심지어 의도적으로 생성시키는 행위가 종교 또는 윤리적으로 심각한 문제를 발생시킨다는 주장도 팽팽하게 맞서고 있다. 21세기가 들어서면서 생명공학은 법적으로 판단하기 혼란스러운 다양한 스펙트럼을 만들고 있다. 기존의 철학이나 윤리학, 종교로 설명하기 힘들었던 새로운 기술에 대한 이해와 평가는 지속적으로 사회적 갈등을 만들고 있다.
생명공학에서 자칫 소홀히 생각하기 힘든 것은 과학기술이 가지고 있는 사회적 의미이다. 과학기술은 사회적 산물이며, 그 사회의 기존의 가치에서 벗어날 수 없다. 사회적으로 인정되고 있는 가치와 규범을 벗어나는 과학기술은 인문학에서 오랫동안 주제로 삼은 신화적 비극을 양산해 낸다. 과학자들이 생각하는 과학적 가능성은 사회적 가능성으로 인정될 수 있어야 한다. 또한 사실과 가치의 엄격한 구분은 불가능하다. 순수 객관적인 사실인식이 불가능한 것과 마찬가지로 사실을 완전히 무시한 가치 역시 불가능하다. 과학자들은 과학적 진실 또는 객관적 사실을 주장하지만, 그 ‘진실’과 ‘사실’에는 수많은 가치적 왜곡이 숨겨져 있다.
과학발전에 대한 사명감보다는 순박한 공명심과 경제적 허상을 더욱 존중하는 것이 생명공학에서 쉽게 발견되기도 한다. 마찬가지로 완전히 객관적인 기술을 연구하는 것은 기존의 사회적 가치와 어긋나지 않는 범위와 한계에서 존중될 수 있다. 그를 벗어난 연구의 자유란 ‘범죄의 자유’와 같은 말이다. 그런 측면에서 생명공학 기술은 생명윤리와 대립되는 것이 아니라 처음부터 생명윤리적인 공학만이 사회적 가치를 인정받을 수 있다. 또한 근대사회에서부터 법학은 사회에서 어떤 것이 존중해야할 가치이며, 어떤 것이 배제되어야 하는 가치인지를 규범화하는 작업을 수행해왔다. 그런 점에서 생명공학의 논의는 이제 법적인 논의일 수밖에 없다.
 
2. 인간의 기본권에서 가장 중요한 권리는 생명권이다. 생명권은 모든 기본적인 권리의 시작이자 종착지이기 때문에 형법은 매우 높은 보호를 예외 없이 법제화하고 있다. 생명권의 주체는 인간이며, 인간의 개념에는 ‘모든 인간’이 차별 없이 포함된다. 정신 또는 신체 장애인이 당연히 포함되며, 출생 전의 완전하지 못한 태아나 그 이전의 생명체에게도 이 기본적인 권리를 인정해야 한다.
모든 인간에게 생명의 존엄성과 가치를 인정해야 한다는 주장에는 이의가 발견될 수 없다. 문제는 어느 범위에서 인간을 한정할 것인가에서 발생된다. 생명공학이 급격히 발전하면서 인간의 정체성은 혼란 속에 빠지기 시작하였다. 출생과 함께 시작하여 심장 박동의 정지로 인하여 사망한다고 생각하던 기존의 관념은 새로운 생명연장 장치의 개발과 인간 발생에 대한 신기술로 인해서 부정확한 사실이 되어 버렸다. 전통적인 형법은 인간의 출생 이전 단계를 임신 이후의 태아와 구분하여 보호하고 있다(형법 제269조 이하). 낙태죄의 직접적인 보호대상은 태아의 생명권이며, 약간의 이론상의 대립은 있지만 산모의 건강권 역시 낙태죄의 보호범위에 속한다는 것은 주지의 사실이다.
배아의 규범적 정체성과 별개로 배아를 위한 법정책 방향 역시 세심하게 다루어져야 한다. 현재 발생하고 있는 대부분의 생명윤리와 법적인 갈등은 인간 배아에 대한 인위적 개입의 근거와 그 허용 정도에 대한 기준을 찾으려는 노력이다. 합리적인 근거가 없다는 이유로 전면 금지를 하는 것과 마찬가지로 다른 근거를 동원하여 허용하려는 시도 역시 인간 배아의 정체성과 다른 국면, 즉 인간 배아 실험의 장래의 확인되지 않은 가능성 때문에 발생한다. 법규범의 해석과 정책의 판단 사이를 정확하게 가르는 문제 영역인 배아의 법적 취급문제는 그렇기 때문에 생명윤리와 생명공학의 갈등에서 핵심적인 영역이 되고 있다.
배아보호에 대한 형사정책의 근거와 내용을 이해하기 위하여 우선 자연과학적인 배아 연구와 기술에 대한 기초적인 이해가 필요하다. 배아의 정의와 배아 실험을 통한 인간 생명의 침해가능성 등은 이 문제를 보다 분명하게 인식할 수 있는 기초적인 요건이다. 최근 생명윤리 논쟁이 활발해지면서 이전에는 일부 과학자들의 전유물이었던 생명공학과 유전자 공학의 전문용어들이 일반용어화 되어 가는 경향이 발견된다. ‘치료 복제’(therapeutic cloning)나 ‘줄기세포’(stem cell) 등의 용어는 이제 일상용어로 자리 잡히고 있다.
다만 일반인들도 쉽게 이해하는 이 용어들이 다른 질서나 제도와 관련되는 내용은 복잡하다. 법적인 측면에서만 국한하여 본다면 ‘인공임신’이라는 기술과 '체외수정‘이라는 용어는 모두 함께 인간 개체의 발생에 공여되는 기법이지만, 체외수정과 인공임신의 법적인 영향은 매우 다르게 평가될 수 있다. 예를 들면 기술적인 측면에서는 인공임신의 일부 방법으로 체외수정을 사용하기도 하며, 법적인 측면에서는 사후의 법적 갈등을 더욱 심화시키는 기술은 인공임신 자체 보다는 체외수정의 일부 방식이기 때문이다. 이를 구분하여 인식할 수 있는 것이 본 연구의 전제가 될 수 있다. 생명공학과 관련된 소위 ’생명법학‘의 영역은 자연과학과 사회과학의 동시적 이해가 필요하다. 물론 반드시 두 영역에 대한 전문적 이해가 필요하지는 않지만, 그 용어가 함의하는 실천적인 의미를 파악하기 위해서 두 영역간의 관계성과 실질적 이해는 반드시 필요하다.
 
3. 다음으로는 배아의 법적인 평가가 필요하다. 헌법과 다른 하위 법률들에서 요구되는 인간 생명에 대한 존중 규범과 현재 일부 과학계에서 요구하고 있는 새로운 과학적 기술의 법적 허용 요구간의 상관관계를 철학적․윤리적 측면이 아닌 법규범과 법률질서에서 어떻게 파악할 수 있는가를 살펴봐야 한다. 생명윤리에 관련된 많은 서적과 연구들은 일반 철학이나 신학, 또는 윤리학적인 근거에서 다루어지고 있다. 그러나 배아의 보호와 그에 대한 정책의 문제는 반드시 기존 법질서를 토대로 검토되어야 하는 법률적 이해대상이라는 점이 인식되어야 한다. 그렇지 못하면 추상적이고 효과 없는 논쟁의 대상으로 전락할 수 있기 때문이다.
배아보호를 위한 형사정책을 파악하기 위해서는 배아를 둘러싼 다양한 사회적 갈등과 요구를 어떻게 조절할 것인지에 대한 정책적 비젼이 포함되어야 한다. 배아실험과 배아복제를 향한 의학이나 생명공학계의 요구는 모든 것을 금지시키거나 논의 중지를 내림으로써 막을 수 있는 것이 아니다. 이미 다른 국가 중에서는 치료에 공할 목적으로 배아를 복제하거나 일부 질병의 치료를 위하여 특정한 줄기세포주(stem cell line)을 제한적으로 연구토록 허용하고 있다. 단순하게 인간 생명을 상업적인 도구로 전락시키는가 아니면 인간의 궁극적인 행복을 위하여 특정한 생명이익을 제한 할 수 있는가의 문제는 기존의 법질서와 법규범 해석으로 명료하게 설명될 수 없다. 그를 위한 정책에는 법질서나 법규범이 제시하는 원칙을 준수하면서 장래의 이익을 위한 정책을 제시해야 한다는 어려움이 내재하고 있다.
인간 배아를 출생이후의 인간과 동일하게 보호하고 존중하는 것은 현실적인 어려움이 있는 것이 사실이다. 그러나 마찬가지로 인간 배아를 완전히 법의 보호영역 밖으로 몰아내는 것도 불가능하다. 이 두가지 한계적 해결방식에 대한 타협점은 있는 것일까? 소위 착상시설이라는 견해는 인간 배아가 착상된 이후에만 보호될 수 있다는 주장을 하고 있다. 현실적으론 가장 설득력있는 해결책이 될 수 있는 이 견해의 가장 큰 약점은 설득력이 없다는 점이다. 인간 생명에 대한 기본적인 조건에 대한 결정은 이러한 일상이론적인 주장에 따를 수 없다. 그렇다면 결국 수정이후부터 인간존재로서의 법적 보호를 정당화하는 수밖에는 다른 결론이 불가능할 것이다.
수정 이후부터 인간으로서 존중한다는 원칙은 우리나라의 대법원의 판결이나 형법의 해석에서도 어렵지 않게 확인할 수 있다. 우리 형법상 낙태의 죄는 태아와 출생이후의 인간을 선택적으로 구분하고 있지 않다. 오히려 출생이후의 인간과 달리 태아는 모체와의 관련성을 근거로 다른 법적인 보호를 기도하고 있는 것으로 보인다. 이러한 생각은 대법원이 태아에 대한 산부인과학의 설명과 달리 ‘잉태’라는 착상시점으로 태아의 보호시기를 앞당기는 견해를 가지고 있다는 점에서 확인된다. 즉, 우리나라의 형법해석은 태아를 보호대상으로 삼고 있으며, 배아의 문제에서도 이러한 해석상의 문제가 동일하게 적용될 수 있다는 것이다. 그러므로 인간 배아 역시 모체 안에서는 완전하게 태아로서 보호될 수 있다.
문제는 인공수정기술에 의해 체외에서 수정된 배아이다. 체외 수정배아의 경우는 모체와 관련성이 부정되며, 어떠한 외부적인 보호가 없는 고립된 존재이다. 냉동되어 보관되는 인간 배아의 운명은 단순히 의료적 또는 산모의 의사에 따라 결정될 뿐이다. 산모가 착상을 위하여 이식받지 않는 한, 체외수정된 인간 배아는 냉동되어 보관되다가 폐기될 운명에 처한다.
 
4. 법적으로는 체외 수정된 배아는 전혀 보호받지 못한다. 심지어 전국 100여개가 넘는 불임시술소에 보관중인 수십만개의 냉동배아에 관한 처리규정 조차 없는 것이 우리나라의 실태이다.
이미 생명공학기술이 발달하면서 1990년대를 기점으로 전세계는 인간 배아보호와 그 관리에 대한 엄격하고 상세한 규정을 입법화하고 있다. 관련된 국제협약만도 3가지가 넘는다. 독일과 영국은 상당히 엄격하고 세밀한 규정을 두어 인간 배아에 대한 보호를 법적으로 실현하고 있다. 다만, 전세계는 지금 인간 배아와 관련하여 체세포 핵이식에 의한 실험용 또는 치료목적의 배아 복제를 허용할 것인지는 고민하고 있다. 절대적인 다수 국가는 배아 복제를 반대하고 있다. 최근 유엔에서 마련 중인 인간복제 금지를 위한 협약에서 미국을 비롯한 60여개국은 모든 종류의 복제를 금지하자고 주장하고 있다. 그러나 영국과 일본, 중국 등의 소수 국가는 경제적 이익과 환자의 건강권을 근거로 제한적인 허용을 요구하고 있다.
배아 복제와 배아 실험은 모두 인간 배아의 생명권을 침해하는 심각한 행위이다. 더욱 중요한 것은 이를 허용함으로써 파생될 수 있는 생명에 관한 기본적인 인식의 해리현상이다. 인간 생명에 대한 절대성이 붕괴되고 그에 대한 훼손이 점차 합법화되는 현상은 경계해야 한다. 특히 우리나라처럼 아무런 규제나 법적 제한도 없이 이를 방기하는 것은 심각한 문제이다. 인간 배아에 대한 기본적인 규제나 통제 없는 생명공학기술의 발달은 전세계 어느나라에서도 시도된 바 없는 기본적 인권 침해라고 할 수 있다.
최근 일부 보도된 것처럼 영국과 일부 유럽국가에서 치료목적의 배아복제를 허용한다는 주장은 정확한 보도가 아니다. 영국의 HFEA의 활동과 제반 법률의 해석에 따르면, 그 허용이 실제로는 오히려 불가능하다는 점을 확인할 수 있다. 마찬가지로 독일과 프랑스 등의 국가에서 실시하고 있는 개별 법률의 입법태도는 우리처럼 아무런 조치나 기준이 없는 채로 인간 배아의 생명권을 남용하고 훼손하는 현실과는 매우 다르다.
특히 최근 정부안으로 단일화되어 국회를 통과한 생명윤리및안전에관한법률안은 이러한 문제점을 고스란히 간직한 법률안이라고 생각한다. 일단 이 법률은 거의 4년을 끌어온 입법지체의 하나의 예이며, 점차 복잡해지고 어정쩡하게 타협하려는 법률안이다. 일부의 규정은 국제협약의 정신과 반대로 나아가고 있으며, 일부의 규정은 정면으로 배치되기도 한다. 체세포 핵이식 기술이 허용되는 것으로 최종 결론되었으며, 유전정보의 문제나 이종간 교잡의 문제도 어느 한편의 주장만을 반영했을 뿐, 전혀 합리적인 타협의 인상을 주지 못하고 있다.
 
5. 인간 배아 보호를 위해서는 전통적인 의미의 소극적인 형사정책만이 고려되어서는 안 된다. 그러나 ‘적극적 형사정책’이라는 의미가 예방을 강조하고 추정적인 범죄구성을 긍정하는 형태로 오해되어서는 안 된다. 오히려 이와 같은 형사정책은 다른 사회적 문제를 해결하는 데에도 응용될 수 있는 것으로 파악될 수 있다. 우선 생명공학에 대한 기술적인 이해를 통하여 전문적 법정책이 전제되어야 한다. 의료와 과학기술의 기본적 이해를 통하여 어떠한 형사정책이 필요한지에 대해 일정한 인식과 기준이 마련되어야 한다. 그래야만 금지될 대상과 행위가 구체화될 수 있다. 또한 법규의 흠결로 인하여 발생되는 문제인지 아니면 기존의 법규가 일정한 기능을 하지 못하여 발생하는 문제인지를 구분해야 한다.
생명공학과 관련한 법제도는 단순히 일정한 실험을 금지하던가 일정한 결과에 대해 책임을 인정하는 방식으로 고려될 수 없다. 연구의 적절성이나 연구비의 책정에 대한 전반적인 이해와 인식이 없이는 올바른 법제도를 상정할 수 없기 때문이다. 그렇다면 배아 보호를 위한 법정책은 한 부분만을 대상으로 하는 정책이 아니라 전체 의료체계와 생명공학 기술을 포괄하여 판단해야 하는 정책으로 바뀐다. 최근 일부 국가에서 생명공학과 관련된 법정책과 형사정책을 논의하면서 ‘제3의 법영역’이라고 지칭하는 이유는 인간 배아의 법적인 평가로부터 시작된 새로운 고민이 이제 형사정책의 근본적인 체계에 대해서 다시 생각하는 기회를 제공하였다는 의미로 판단할 수 있기 때문이다.