국문요약 11

제1장 서 론 21

제1절 문제제기 21
제2절 연구의 목적 및 방법 23

제2장 증거개시에 관한 일반적 고찰 27

제1절 증거개시의 의의․목적 및 유형 27
1. 증거개시의 의의 27
2. 증거개시의 목적 28
가. 방어준비의 강화 28
나. 피고인측에 유리한 증거의 활용 29
다. 증인 탄핵기회의 확보 29
3. 증거개시의 유형 30
가. 편면적 증거개시 30
나. 상호증거개시 32
제2절 증거개시의 이론적 근거 32
1. 당사자주의의 실천적 보장 32
2. 신속한 재판을 통한 소송효율성 확보 34
제3절 증거개시의 폐해 35
1. 증거개시의 폐해와 관련한 논의 35
2. 증거개시에 수반하는 폐해의 유형 36
가. 위증 및 위증의 교사 36
나. 서류․증거물의 변경 및 파괴 38
다. 다른 사건의 수사 내지 소추에의 지장 38
라. 수사기관의 자료 및 정보의 비기록화․비서면화 39
3. 소 결 39

제3장 증거개시에 관한 비교법적 고찰 41

제1절 미국의 형사증거개시 41
1. 증거개시제도의 연혁 41
2. 미국 형사증거개시의 법제화 경향 43
가. 공판전 증거개시에 관한 미 연방형사소송규칙의 제정 및
개정 43
나. 공판에서의 증거개시에 관한 연방법전 18편 제3500조 45
다. ABA Standard 46
라. 현행 연방형사소송규칙 제16조(Version 2001) 51
3. 미국에서 상호증거개시의 현황 56
가. 피고인을 위한 증거개시 56
1) 검사의 증거개시에 관한 헌법상의 의무 56
2) 실 무 58
나. 검찰을 위한 증거개시 59
1) 알리바이 사전고지 59
2) 심신상실의 항변(defense of insanity) 59
3) 증인목록과 진술 60
4) 상호주의 60
4. 증거개시에 관한 판례 동향 61
가. 검사의 증거개시의무에 관한 판례 61
나. 피고인측의 증거개시에 관한 판례 66
제2절 독일의 변호인 기록열람 69
1. 독일의 기록열람제도의 연혁 69
2. 변호인 기록열람권의 이론적 근거 71
가. 법률상 청문청구권 71
나. 무기대등주의 72
3. 변호인의 기록열람권 관련규정 72
가. 독일 형사소송법 제147조 72
나. 변호인의 열람권 제한관련규정의 신설 74
4. 독일의 변호인 기록열람의 구체적 내용 74
가. 열람권자 74
나. 열람의 대상이 되는 기록의 개념과 범위 75
다. 열람시기 77
라. 열람의 제한 77
5. 열람에 대한 허가 및 거부 78
제3절 일본의 변호인 열람․등사권 79
1. 증거개시와 관련한 논의의 배경 79
2. 증거개시의 인정여부에 관한 논의 80
가. 증거개시 긍정론의 논거 81
1) 실질적 당사자주의의 실현 81
2) 검사의 객관의무 81
3) 실체적 진실발견 82
4) 반대신문권의 실질적 보장 82
5) 집중심리의 전제조건 82
나. 증거개시 부정론의 논거 83
1) 위증․증인협박 등 수사절차상의 위해 초래 83
2) 서증작성의 회피우려 83
3) 국가기밀 등의 누설우려 83
4) 투망식 조사(Fishing Expedition) 84
3. 일본의 증거개시 관련규정 84
가. 일본 형사소송법의 규정 및 문제점 84
1) 형사소송법상 증거개시에 관한 제규정 84
2) 증거개시에 관한 형사소송법상 제규정의 문제점 85
나. 형사확정소송기록법상의 규정 및 문제점 86
1) 형사확정소송기록법상의 기록열람 86
2) 형사확정소송기록법에 대한 비판 87
4. 증거개시와 관련한 일본 판례 90
가. 증거개시에 관한 논쟁의 계기가 된 판례 90
1) 大阪地裁 昭和 34年 10月 3日 90
2) 橫濱地裁 昭和 43年 12月 11日 92
3) 大阪地裁 昭和 43年 7月 30日 94
나. 일본 최고재판소의 판례경향 95
1) 最高裁 昭和34年 12月 26日 決定 95
2) 最高裁 昭和44年 4月 25日 決定 昭和43(し)109 96
3) 最高裁 昭和44年 4月 25日 決定 昭和43(し) 68 98
다. 최고재판소 결정 이후의 판례 경향 99
5. 일본의 증거개시의 문제점 100
제4절 비교법적 검토 101
1. 증거개시의 시기 102
2. 증거개시의 청구권자 및 허가권자 102
3. 증거개시의 대상 103
4. 증거개시의 제한 105
5. 증거개시거부에 대한 불복 106

제4장 현행 형사소송법 제35조의 변호인의 열람․등사권 107

제1절 형사소송법 제35조의 연혁 및 법적 성격 107
1. 입법경위 107
2. 형사소송법 제35조의 법적 성격 109
가. 헌법상의 기본권설 110
나. 소송절차상의 권리로 보는 견해 116
3. 소 결 118
제2절 형사소송법 제35조의 구체적인 내용 119
1. 변호인의 열람․등사권의 허용범위 119
가. 공소제기후 검사보관중인 서류 및 증거물의 열람, 등사를
허용하는 견해 120
나. 공소제기후 검사보관중인 서류 및 증거물의 열람, 등사를
부정하는 견해 122
다. 소 결 124
2. 열람․등사의 대상 125
가. 재판확정기록 127
나. 불기소보존기록 128
다. 진정․내사사건기록 129
3. 열람․등사의 청구권자 130
4. 열람․등사의 절차 131
제3절 헌법재판소 판례의 경향 133
1. 헌법재판소 1991.5.13. 90헌마133 결정 133
2. 헌법재판소 1997.11.27. 94헌마60 결정 135
3. 헌법재판소 2003.3.27. 2000헌마474결정 137
4. 헌법재판소 판례에 대한 검토 139
제4절 현행 열람․등사권의 운영현황 141
1. 연 혁 141
2. 검찰보존사무규칙과 대검예규의 구체적인 내용 143
가. 검찰보존사무규칙 143
나. 기록 열람․등사에 관한 업무처리지침 148
3. 검찰보존사무규칙과 대검예규의 문제점 151
가. 입법형식의 문제 151
나. 내용상의 문제 152
다. 판단권자의 문제 154
라. 불복절차의 미비 문제 155
제5절 현행 변호인의 열람․등사권에 대한 입법론적 제언 157
1. 공소제기전 수사중인 관계서류 및 증거물의 열람,
등사의 허용여부 157
2. 형사소송법상 열람․등사권의 제한사유의 규정 158
3. 상호증거개시의 도입여부 160
4. 개시명령제도의 도입여부 161
5. 검사의 열람․등사청구 거부처분에 대한 불복 구제방법의
구체화 161

제5장 결 론 165

참고문헌 169

영문요약 175

부 록 179

1. 형사증거개시란 특정한 형사사건에 대하여 검사의 수중에 있는 증거 즉 피고인이나 제3자로부터 압수 또는 임의로 제출시켜 영치한 증거물 혹은 피고인이나 참고인을 신문하여 작성한 진술조서를 피고인측이 자기의 변호에 이용하기 위하여 그것을 열람․등사할 수 있는 것을 말한다. 이러한 형사증거개시제도는 피고인의 실질적 방어권의 보장이라는 이념과 수사기관에 의한 국가형벌권의 효율적인 행사라는 공익적 이념이 현실적인 이해관계 속에서 첨예하게 충돌하는 문제라고 할 수 있다. 즉 피고인측은 증거개시에 의하여 우월한 증거수집능력과 수사기술을 보유한 검사의 수중에 사실상 독점되어 있는 소송서류나 증거물에 대한 열람․등사를 행함으로써 구체적이고 효율적인 방어전략을 수립할 수 있다는 점에서 방어권행사의 전제조건을 충족할 수 있는 반면에, 피해자나 제보자․목격자 그리고 증인 등의 사건관계인으로부터 최대한 협력을 얻어 범죄정보와 증거를 확보함으로써 범죄자를 검거․처벌하는 것을 공적 책무로 하는 수사기관의 경우 만약 그 비밀을 유지하지 하지 못하고 공개해야 한다면 사건관계인의 신뢰와 이에 기초한 협력은 더 이상 기대할 수 없게 되고, 결국 실체적 진실발견이라는 형사소송법상의 원칙이 훼손될 우려가 있기 때문에 증거개시에 부정적인 입장을 취할 수밖에 없다고 할 수 있다.
이와 같이 상충되는 이해관계 속에서 피고인의 방어권 보장을 통한 실질적 당사자 대등의 요구를 충족함과 동시에 실체적 진실발견을 통한 형사사법의 정의를 구현하고자 하는 취지에서 마련된 것이 현행 형사소송법 제35조의 변호인의 열람․등사권에 관한 규정이다. 그러나 현행 형사소송법 제35조에 의한 변호인의 열람․등사권의 규정은 너무 간결하고 추상적이어서 해석상 논란의 여지가 있고, 따라서 형사소송실무상 구체적인 지침으로서 운영하기 어려운 현실적인 문제점을 안고 있다. 즉, 구체적으로 소송계속의 발생 이후 변호인이 어느 단계부터 동사건의 관계서류 또는 증거물을 열람․등사할 수 있는지 여부(증거개시의 단계), 어떤 종류의 서류 또는 증거물에 대하여 열람․등사할 수 있는지의 여부(증거개시대상의 범위), 변호인 측에서 수용하기 어려운 이유로 열람․등사청구가 거부된 경우에 어떠한 절차에 따라 권리구제를 주장할 수 있는지의 여부(증거개시거부에 대한 불복절차) 등이 불분명하다고 할 수밖에 없다. 따라서 아직까지도 형사사건 기록 열람․등사권의 법적성질, 허용범위와 공개절차, 거부처분에 대한 불복방법 등의 해석과 관련하여서는 학계와 수사실무에서 첨예한 입장 차이를 나타내고 있는 실정이다.
따라서 본 연구는 현행법상 변호인의 열람․등사권의 법적 의미를 재조명해 봄에 있어서 이의 실효성을 보다 현실적으로 확보할 수 있는 방안으로서 형사증거개시제도를 검토하는데 연구의 목적을 두고 있다. 다만 기록의 열람․등사를 비롯한 증거개시의 문제는 형사소송의 여러 이념과 이익이 충돌하는 문제이므로 우리의 형사소송이념에 가장 적합한 증거개시의 이념과 내용이 무엇인가를 염두에 두고 논문을 전개해 나가고자 한다.
 
2. 형사증거개시제도는 소송구조의 변화, 실질적 당사자주의, 신속한 재판의 실현을 위해 필요하다. 첫째, 소송구조의 변화에 따른 필요성은 직권주의 소송구조 하에서 수집된 증거는 모두 일건기록으로 법원에 넘겨지고, 변호인은 법원에 제출된 증거를 열람․등사할 수 있었던데 비해 당사자주의 소송구조로의 전환과 공소장 일본주의의 채용으로 인해 소송사건에 관한 모든 자료는 검사의 수중에 남겨지게 됨으로써 피고인측은 그 자료를 열람할 수 없게 된데서 비롯된 것이다. 즉 소송구조의 변화로 피고인측으로서는 변론준비를 위해서 검사가 소지한 증거를 사전에 아는 것이 불가능하게 되어 버린 것이다. 그러나 입증단계에서 당사자주의가 기대하는 효과를 올리기 위해서는 피고인측이 입증준비를 위해서 검사가 소지하고 있는 어느 정도의 관계서류 및 증거물의 개시를 요구하지 않을 수 없다는 것이 당연하며 바로 여기에서 형사증거개시의 필요성이 생겨난다. 둘째, 실질적 당사자주의의 필요성이란 실질적 무기평등의 원칙의 실현에서 비롯되는 것이다. 즉 당사자주의는 당사자 쌍방의 무기평등을 전제로 하여 비로소 생각할 수 있는 소송법상 중요한 원리인데 형사소송에 있어서 당사자 일방은 수사단계에서부터 강력한 권한을 갖는 검사임에 비하여 타방 당사자는 변호인에 의해 조력을 받는다고는 해도 아무런 강제권이 주어지지 않는 한 개인에 불과하기 때문에 실질적 힘의 균형이 무너지게 되고 따라서 무기평등의 원칙도 단지 형식적인 이념에 불과한 것으로 전락하는 것이다. 따라서 검사의 압도적인 증거수집능력에 대하여 피고인측의 힘의 균형을 실어주기 위해서는 검사소지의 증거자료를 피고인측에게 개시하게 해야 한다는 필요성이 야기되는 것이다. 셋째, 신속한 재판을 위한 필요성은 피고인측이 검사의 수중에 있는 증거를 사전에 열람할 수 없으면 공판에서의 불의의 기습, 공판준비의 부족, 쟁점의 혼란 등에 의해 소송이 지연되고, 실체적 진실의 발견의 저해를 초래할 것이라는 우려에서 비롯되는 것이다.
이와 같이 실체적 진실발견과 피고인의 인권보호에 있어서 형사증거개시제도가 필요불가결한 제도임에도 불구하고 형사상 증거개시가 위증이나 증거인멸 등의 폐해를 초래할 수 있다는 점이 오랫동안 형사증거개시 반대론자들의 논거를 제공하여 왔다. 실제로 검사나 법관들은 증거개시에 의한 증인협박이나 위증교사에 대한 우려를 심각하게 받아들이고 있으며, 증거물의 파괴 및 멸실 등의 증거훼손의 우려도 제기되고 있다. 그러나 증거개시의 폐해라고 하는 것은 결국 검찰측의 입장에서 수사의 완결성 내지 성공적인 소추를 해할 수 있는 부분들만을 언급한 것이지 피고인에 대한 변호권강화를 위한 배려에서 나온 것은 전혀 없다. 또한 이러한 폐해들은 단지 우려일 뿐이지 이제까지 경험적으로 입증되었거나 현실적인 문제로서 불거져 나왔다고 보기 어렵기 때문에 그 타당성을 인정하기 곤란하다. 다만 이러한 우려나 위험들이 사법제도의 운영자체를 해하여서는 곤란하므로 입법정책적으로 제도가 필연적으로 수반할 수밖에 없는 폐해들을 최소화하면서 본래의 취지를 실현할 수 있는 방향에서 논의가 전개되는 것이 바람직하다고 할 것이다.
 
3. 미국은 공판전 증거 개시에 관해서는 연방형사소송규칙 제16조, 공판후의 증거 개시에 관해서는 연방형사소송법 제3500조가 규정하고 있다. 그리고 1970년 미국 법조협회가 간행한 ABA standard(증거개시와 공판전의 절차에 관한 기준)가 증거개시를 검사와 피고인 당사자간의 권리의무관계로서 구성하는 법기술을 채택하였는데, 이것이 바로 1975년 연방형사소송규칙개정에 많은 영향을 미치게 되었다.
미국에 있어서 증거개시의 대상은 검사측이 가지고 있는 증거뿐만 아니라 경우에 따라서는 피의자, 피고인측의 증거도 포함된다. 즉 검사 및 피의자, 피고인의 증거개시는 서로 상호적이다. 증거개시 청구도 당사자 사이에서 이루어지는데 다만, 검사의 증거개시의무 불준수시에 피고인측이 법원에 증거개시명령을 신청하여 법원에서 이를 심사하여 명령을 발하는 형태이지 처음부터 법원의 명령에 의해서 이루어지는 것은 아니다. 미국은 당사자 개시의무와 법원의 개시명령의 실효성을 보장하기 위하여 개시제한명령과 개시의무위반에 대한 제재수단을 두고 있다. 증거개시제한명령이란 증인 기타 제3자에 대한 협박, 위증교사 등의 우려, 혹은 수사활동에 지장을 초래하는 정보누설, 증거인멸의 우려 등이 있다는 검사의 청구에 대하여 법원은 이러한 폐해의 우려가 개시의 이익을 초과한다고 판단하는 경우에는 열람을 금지․제한․연기하는 등의 명령을 내리는 것이다. 그리고 증거개시의무위반에 대한 제재수단으로서 그 당사자가 개시하지 않은 증거를 공판에 제출하지 못하도록 하는 명령을 발할 수 있고, 그 외 공판절차의 무효선언, 개시의무위반을 한 당사자에 대한 법원모독죄 인정, 공소기각, 해당증거능력 배제 등을 인정하고 있다. 즉 미국은 사법정의의 구현에 장애가 되는 요소에 대해 강력한 견제장치를 두어 사법질서의 유지와 피고인의 인권보장사이에 균형을 도모하고 있는 것으로 보인다. 즉 미국에서의 증거개시제도는 적법절차원리 실현의 한 일환으로 재판의 공정과 피고인의 방어권 보장을 위하여 인정되어진 것으로서, 당사자주의요청에 의해 상호개시가 이루어지는 것이 가장 큰 특색이라고 할 수 있고, 판례는 점차적으로 증거개시의 범위를 확대하여 가는 실정이다. 또한 적법절차의 요청에 따라 검사는 피고인에게 유리한 증거를 개시할 헌법상 의무가 있음을 선언하고 이를 위반하면 헌법위반이라는 판례법이 형성되고 있다.
한편 독일은 변호인으로 하여금 수사종결 후 공소제기 전에 모든 증거를 알 수 있는 기회를 제공함으로써 변호인측의 준비수단을 대폭 확충하였다. 다만 수사종결전에 수사내용을 위태롭게 만들 우려가 있는 경우에는 변호인의 열람을 제한할 수 있도록 하였다. 이러한 내용을 규정하고 있는 독일 형사소송법 제147조가 보장하는 열람권은 변호인의 고유권이며, 열람권의 대상은 법원에 있는 기록, 공소제기시에 법원에 제출될 예정의 기록, 직무상 보관되고 있는 증거물 전부이다. 즉 피고인에게 유리하든 불리하든 해당 범죄에 대해서 수사단계에서 얻어진 자료의 전부를 검사가 법원에 제출하고, 변호인은 그 중 어느 것이 변호에 도움이 될지를 독자적으로 검토하기 위해서 전부를 열람할 수 있도록 되어 있다. 기록은 그것이 수사기관에 의해 작성된 work product인가의 여부를 불문하고 죄책 내지 법률효과 문제에 관련만 있으면 전부 열람권의 대상이 된다. 이러한 변호인에 대한 정보개시가 개별적으로 제한되는 형태를 보면, 법원에서의 변호인의 기록열람단계에서의 정보유보, 검사에게서 법원으로의 기록송부단계에서의 정보유보, 기록을 보유한 공기관에서 수사기관으로의 제출단계에서의 정보 유보 등이 있다. 그리고 해당 사건에 관련성있는 자료는 변호인에게 개시되는 것이 원칙이지만 예외적으로 증거인멸의 방지, 증인의 보호, 수사상 비밀의 보호, 공익의 보호를 이유로 하는 정보개시제한이 있다.
일본은 우리와 마찬가지로 당사자주의 소송구조하에서 공소장일본주의를 채택함으로써 검사의 수중에 있는 증거를 피고인측이 사전에 열람할 기회가 현저히 제약되었다. 다만 일본 형사소송법은 제299조에서 당사자가 증거조사를 청구함에 있어서 만일 그것이 증인 등이면 상대방에게 그 성명․주거를 알 기회를 주고, 또한 그것이 증거서류․증거물인 경우에는 상대방에게 이것을 열람시켜야 한다는 취지를 제정하여 소위 증거의 개시를 요구하고 있다. 또한 일본 형사소송법 제321조 제1항 1호, 2호 후단의 서면 등의 조사청구에 대하여서는 최소한 당해 증인의 신문종료전에 이것을 상대방에게 개시하여 반대신문의 기회를 주어야 한다고 해석됨으로 인하여 피고인측은 공판에서 제출되는 자기에게 불리한 증거에 의하여 불의의 기습을 받지 않게 된다는 최저한도의 보장을 받게 되었다. 그러나 검사소지의 자료 중 피고인에게 유리한 것이 그대로 검사의 수중에 남겨져 있음에 따라서 공정한 재판의 실현이 저해될 우려가 있다는 점은 여전히 문제로 남게 되었다. 이 문제와 관련하여 일본 형사소송법 제300조는 피고인에게 유리한 증거의 조사청구의무를 검사에게 부담시킴으로써 약간의 배려를 하고 있지만 그 대상이 동법 제321조 제1항 2호 후단의 검사면전조서로 한정되어 있을 뿐만 아니라 본래 피고인에게 유리하게 이용될 수 있는 증거의 제출권이 검사에게 주어짐으로써 사실상 시혜적인 성격을 갖고 있기 때문에 검사로부터 반드시 공판정에 제출할 것이 예정되어 있지 않은 증거의 개시의 필요성의 문제는 여전히 남게 되었다. 이와 관련하여 일본 최고재판소는 1969년 4월 25일 선고한 판결에서 법원의 소송지휘권에 기하여 검사의 수중에 있는 수사기록에 대하여 개시명령을 할 수 있다고 인정하기에 이르렀다. 즉 일본 판례는 피고인측의 반대신문 등의 준비와 반증준비를 위한 증거개시요청에 대하여 수소법원이 소송지휘권을 활용하여 첫째 증거개시가 필요하다고 인정되고 둘째, 당해증거가 피고인의 방어를 위해 특히 중요하고 셋째, 증거개시로 인한 폐해발생의 우려가 존재하지 않는다는 요건이 충족될 때에는 개개의 사안을 검토하여 개별적으로 증거개시를 허용함으로써 개별적 증거개시설의 입장을 취하고 있다. 그러나 증거개시가 소송지휘권에 근거를 두는 이상 제1회 공판기일 이전의 단계에서는 사실상 그 기능을 발휘할 수 없다는 한계가 있는 바, 현재 일본에서도 근본적인 문제해결을 위해서는 입법적 조치를 강구할 수밖에 없다는 방향으로 견해가 모아지고 있다.
 
4. 영미의 형사증거개시제도와 유사한 기능을 하고 있는 것이 현행 형사소송법 제35조의 변호인의 열람․등사권이다. 이는 형사소송절차에서 언제나 불리한 지위에 놓여 있고, 인권이 유리되기 쉬운 피고인의 지위를 보장하기 위하여 사법절차에 있어서의 피고인의 권리를 헌법상의 권리로서 보장하는 변호인의 조력을 받을 권리, 신속․공정한 재판을 받을 권리에서 도출되는 기본권이라고 할 수 있다.
형사소송법 제35조의 규정에 의하면 수사기록에 대한 열람과 등사의 허용은 소송계속중의 관계서류 또는 증거물에 한정되므로 수사기관에서 수사중인 수사서류와 증거물에 대해서는 변호인에게 열람․등사권이 허용되지 않는다고 보아야 한다. 다만 소송계속중의 관계서류안에 공소장일본주의로 말미암아 공소제기후 검사가 보관하고 있는 수사서류가 포함될 수 있는가의 여부와 관련하여 변호인의 열람․등사권의 허용범위가 논란이 되고 있다. 공소장일본주의가 당사자주의를 강화하고 피고인의 무죄추정을 제도적으로 보장하기 위해 도입한 원칙임에도 불구하고 오히려 이로 인하여 공소제기후 법원에 제출되지 않은 수사기록 등에 대한 열람․등사권을 부정하여 피고인의 방어권에 지장을 초래하는 것은 피고인과 변호인의 변론준비를 보장하기위해 규정된 동조항의 취지를 무의미하게 하는 일이 된다. 따라서 현행 형사소송법 제35조의 공소제기로 인한 소송계속중이라는 기본요건이 충족되는 한 검사가 법원에 제출하지 아니한 수사기록이나 증거물도 법원에 제출된 것과 마찬가지로 변호인의 열람․등사의 대상이 된다고 보아야 한다. 한편 현행 형사소송법 제35조는 열람․등사의 대상으로서 “관계서류 또는 증거물”이라고 규정하고 있을 뿐 구체적인 열람․등사의 대상에 대하여는 아무런 언급이 없지만 모든 수사기록이나 증거물이 그 대상이 된다고 보기는 어렵다. 즉 수사기록의 경우에는 기밀이나 보안유지의 필요성이 있는 부분이 존재할 수 있기 때문에 이러한 수사서류는 열람, 등사의 대상에서 제외하는 것이 바람직하고, 다만 피고인의 공격과 방어에 필수적이고 증거인멸의 위험이 적은 증거물, 실황조사서, 피의자신문조서, 감정서 등은 제한없이 열람․등사가 허용되어야 한다.
변호인의 열람․등사권과 관련한 헌법재판소의 판례경향을 살펴보면 변호인의 열람․등사권의 문제를 재판전 혹은 재판진행중에 필요한 기록의 열람․등사와 재판이 완전히 종결되고 확정된 후 보관중인 기록의 열람․등사로 구분하여 후자에 대해서는 알권리를 근거로, 전자에 대해서는 알권리와 함께 신속한 재판을 받을 권리를 근거로 하여 열람․등사권이 헌법에서 당연히 도출되는 권리로 이해한다. 그러나 수사기록에 대한 열람․등사신청거부처분과 관련하여 헌법재판소는 일관하여 기본권침해라는 논리를 제시하고 있지는 않으며, 거부처분의 위헌성을 확인하는 경우에 있어서 조차 열람․등사권의 제한사유를 광범위하게 인정하여 본질적으로 열람․등사권의 허용범위를 소극적으로 인정하고 있는 것은 바람직하지 못하다고 본다.
이와 같이 변호인의 열람․등사권의 헌법상에 도출되는 권리임에도 그 구체적인 규율의 근거가 법률이 아닌 대검예규로 되어 있다는 점은 결코 그 정당성을 인정하기 어려운 문제라고 할 것이다. 또한 열람․등사 불허가처분에 대한 구제절차가 미비되어 있어서 권리구제의 가능성이 희박할 뿐만 아니라 허가권자가 소송의 일방당사자인 검사로 되어 있어서 열람여부 판단에 공정성을 확보하기 어렵다는 문제점도 지적될 수 있다.
 
5. 현행 변호인의 열람․등사권에 대한 입법론적 제언으로서 다음 몇가지를 제시하고자 한다. 첫째, 공소제기전 수사중인 관계서류 및 증거물에 대한 열람․등사를 허용하되 수사의 목적이 위태롭게 되는 경우에는 거부가 가능하도록 하는 단서조항을 두어 수사상 공익유지와 피의자의 방어권보호가 서로 균형을 이룰 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 둘째, 열람․등사권을 보다 실효성있게 보장하기 위해서는 지금과 같이 법무부령이나 예규에 의해 규정되어 있는 열람․등사의 제한사유들을 가능한 한 축소하여 형사소송법의 열람․등사권에 관한 규정안에 직접적으로 명문화함이 바람직하다. 셋째, 법원의 증거개시명령에 대한 입법을 도모하여 향후 검사가 증거개시를 거부한 경우에 그 거부된 자료를 증거로 사용하지 못하게 하거나 그 거부로 인한 위법이 중한 경우에 공소기각과 같은 제재를 가할 수 있도록 피의자, 피고인의 증거개시청구권 및 법원의 증거개시명령의 실효성을 도모하는 것이 바람직하다. 넷째, 형사기록의 열람․등사에 관한 불복방법을 명문화하여 권리구제의 실효성을 도모할 필요가 있다. 그리고 이러한 불복장치는 당해 피고사건의 절차내에서 활용될 수 있어야 하므로 검사의 수사기록의 열람․등사거부처분을 형사소송법 제147조의 준항고대상에 추가할 필요가 있다고 생각한다.