국문요약 9

제1장 서 론 39

제1절 연구의 목적 39
제2절 연구의 범위와 방법 42

제2장 소프트웨어 불법복제의 개념과 실태 45

제1절 소프트웨어 불법복제의 개념과 유형 45
1. 소프트웨어와 소프트웨어 불법복제의 개념 45
2. 소프트웨어 불법복제의 유형 47
제2절 소프트웨어 불법복제의 실태 49
1. 개 요 49
2. 세계 소프트웨어 불법복제 실태 50
3. 국가별 소프트웨어 불법복제율 현황과 순위 57
4. 국내 소프트웨어 불법복제 실태 61

제3장 각국의 소프트웨어 불법복제 단속현황 71

제1절 미 국 71
제2절 유 럽 73
제3절 호 주 75
제4절 일 본 77
제4장 각국의 소프트웨어저작권 관련법규 81

제1절 미 국 81
1. 통일컴퓨터정보거래법 81
2. 디지털밀레니엄저작권법 84
3. 통상법 스페셜 301조 85
제2절 EU 86
1. 컴퓨터프로그램의 법적 보호에 관한 지침 86
2. 데이터베이스의 법적 보호에 관한 지침 86
3. 정보사회에서의 저작권 및 저작인접권 조정에 관한 지침 87
4. 역내시장에서의 정보사회서비스, 특히 전자상거래 지침 88
제3절 일 본 89
제4절 국제기구 91

제5장 소프트웨어 불법복제에 대한 민사법적 검토 95

제1절 소프트웨어 불법복제와 저작권침해 95
1. 손해배상청구권 문제 96
2. 소프트웨어저작권 침해의 한계 98
3. 링크와 저작권 보호 99
4. 저작권침해유형의 확대 101
5. 사적 복제의 허용 102
제2절 소프트웨어 불법복제와 온라인서비스제공자의 책임 103
1. 온라인서비스제공자의 개념 105
2. 온라인서비스제공자의 저작권침해유형과 침해내용 107
3. 온라인서비스제공자의 책임에 관한 외국의 판례와 입법동향 110
4. 온라인서비스제공자의 민사책임 116
5. 온라인서비스제공자의 면책 127
6. 소 결 131

제6장 소프트웨어 불법복제에 대한 형사법적 검토 133

제1절 디지털시대의 소프트웨어 불법복제 133
제2절 소프트웨어저작권 침해사범 단속현황 134
1. 2002년 지적재산권 침해사범 단속현황 134
2. 최근 4년간 지적재산권 침해사범 단속현황 135
3. 최근 4년간 저작권법 위반사범 단속현황 137
4. 최근 4년간 컴퓨터프로그램보호법 위반사범 단속현황 138
제3절 컴퓨터프로그램보호법의 주요 개정내용 139
제4절 컴퓨터프로그램보호법상 형사처벌의 주요내용 143
1. 프로그램저작권 침해행위 143
2. 기술적 보호조치의 침해행위 144
3. 비밀유지의무 위반행위 145
4. 위탁관리업무규정 위반행위 146
5. 상습범의 가중처벌 147
6. 친고죄 규정 147
제5절 컴퓨터프로그램보호법의 문제점 검토 149
1. 친고죄의 문제 149
2. 고소 없는 수사의 가능성 151
3. 형사처벌의 미약 154
4. 징벌적 손해배상의 도입 문제 155
5. 인터넷서비스제공자의 형사책임 성립문제 157
6. 온라인상의 소프트웨어 불법복제 단속의 문제점 159
7. 컴퓨터프로그램보호법 위반사범의 단속상 문제점 161
8. 단속공무원 사법경찰권행사의 적절성 문제 163

제7장 결 론 165

참고문헌 169

영문요약 177

I. 서 론
 
최근 불법복제 소프트웨어에 대한 정부의 강도 높은 단속이 행해지면서 국내의 소프트웨어 불법복제율이 과거에 비하여 상당히 감소되었다는 통계가 여러 곳에서 나오고 있기는 하지만 여전히 마음만 먹으면 사이버공간 어딘가에서 필요한 소프트웨어를 구할 수 있는 것이 아직까지의 현실이다.
소프트웨어, 즉 컴퓨터프로그램은 저작권법의 특별법인 컴퓨터프로그램보호법에 의하여 보호되는 저작물이다. 컴퓨터프로그램보호법상 소프트웨어제작자는 프로그램을 스스로 복제, 개작, 번역, 배포, 발송 및 전송할 배타적 권리를 가지며, 타인에게 이러한 권리를 허락할 수 있는 대여권과 이를 금지할 수 있는 권리를 가진다.
타인의 저작물인 소프트웨어를 복제하여 사용하는 것은 민법상 불법행위에 의한 저작재산권침해에 해당하므로 그 손해배상책임이 인정된다. 그리고 컴퓨터프로그램보호법이 규정하는 저작권보호규정을 위반한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금이라는 중한 형사처벌을 받게 된다.
그런데 인터넷의 발달과 함께 새로운 문제점으로 등장한 것은 익명성 및 전파성이라는 사이버공간의 특성으로 인하여 저작권침해자의 확정이 곤란해졌다는 점이다. 즉, 저작권자가 사이버공간에서의 침해자를 찾아내어 일일이 손해배상청구권을 행사하거나 형사고소한다는 것은 거의 불가능에 가까운 것이 현실이다. 이에 따라 불법복제물이 게시되는 사이트의 운영자나 온라인서비스제공자에게 그 관리책임을 물어 직접 침해자와 함께 공동불법행위책임을 물을 수 있는가 하는 것이 최근의 주요 논란거리이다.
아울러 온라인서비스제공자의 ‘형사책임’을 인정할 수 있는가도 역시 논란이 되고 있다. 관련법령의 직접위반자와 함께 게시판관리자 또는 온라인서비스제공자에게도 최소한 방조범으로서의 형사책임을 물을 수 있어야만 그 자율규제를 초래하여 사이버공간의 건전한 문화를 조성할 수 있다는 필요성이 제기되고 있으나 민사책임과 달리 형사책임의 경우에는 직접 위반의 고의를 전제로 하기 때문에 이론적으로 그 적용이 쉽지 않은 상황이다.
이하에서는 현 시점에서 소프트웨어의 불법복제 실태를 파악하여 그 심각성을 인식하고, 소프트웨어의 불법복제를 금지하고 있는 민․형사상 법제도의 개요와 그 문제점을 진단하고 아울러 개선책을 제시하고자 한다.
 
II. 소프트웨어 불법복제의 개념과 실태
 
1. 소프트웨어 불법복제의 개념과 유형
 
현재 소프트웨어 불법복제의 개념에 관하여 정확히 규정하고 있는 법률은 없지만, 컴퓨터프로그램보호법에 의하면 ‘복제’라 함은 “프로그램을 유형물에 고정시켜 새로운 창작성을 더하지 아니하고 다시 제작하는 행위”를 말한다(제2조 제3호). 따라서 이를 소프트웨어에 적용하면, “소프트웨어에 새로운 창작성을 더하지 아니하고 이를 유형물에 고정시켜 다시 만들어내는 것”으로 정의할 수 있다.
컴퓨터프로그램보호법은 누구든지 “정당한 권원 없이 다른 사람의 프로그램저작권을 복제․개작․번역․배포․발행 및 전송의 방법으로 침해해서는 안 된다”고 규정하고 있고(제29조 제1항), 그 위반자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과하여 처벌하고 있다(동법 제46조). 또한 정보통신부장관은 ① 정당한 권원을 갖지 않은 자가 유통 또는 사용제공 등 영리를 목적으로 복제한 프로그램, ② 정당한 권원을 갖지 않은 자가 통신망을 통하여 판매 또는 사용제공 등 영리를 목적으로 전송하는 프로그램, ③ 프로그램저작권을 침해하는 방법으로 제작된 프로그램을 그 사정을 알면서 취득한 자가 업무상 사용하는 프로그램, ④ 기술적 보호조치를 무력화하기 위하여 제작된 기기, 장치, 부품, 프로그램 등을 발견한 때에는 관계공무원으로 하여금 이를 수거․삭제․폐기하게 할 수 있다(동법 제34조 제1항).
소프트웨어 불법복제는 관점에 따라 여러 가지 유형으로 구분할 수 있겠지만, 일반적으로 소프트웨어 단순 복사, 하드디스크 저장, 소프트웨어 대여, 소프트웨어 위조, 온라인 불법복제 등 5가지 정도로 유형화되고 있다.
 
2. 소프트웨어 불법복제의 실태
 
1994년 불법복제율 75%선으로 매우 심각한 상황이었던 우리나라의 불법복제 실태는 소프트웨어산업의 육성이라는 기치 하에 1999년도부터 집중단속에 들어간 이후 불법복제율이 꾸준히 줄어들어 2002년도에 50%까지 감소하였지만 세계 불법복제율 39%와는 격차가 커서 여전히 심각한 상황으로 볼 수 있다.
BSA(사무용소프트웨어연합회) 보고서에 따르면 2002년도 전 세계 소프트웨어 불법복제율은 39%이고 매년 감소 경향을 보이고는 있지만 여전히 세계 소프트웨어 산업을 어렵게 만드는 가장 큰 원인이 되고 있다. 지역적으로 서유럽, 북미, 중동․아프리카, 라틴아메리카 지역은 모두 불법복제율이 감소하고 있는 추세이나 동유럽의 불법복제율은 상당히 높은 편이며, 아시아․태평양의 불법복제율은 1996년 이래 최고 수준인데 이는 중국의 92%라는 높은 불법복제율이 그 원인이다.
한국의 2002년도 불법복제율은 50%로 1994년도의 75%에서 꾸준히 감소해오고 있으나 2001년도의 48%보다는 다소 높게 나타났다. 이는 미국(23%), 캐나다(39%), 독일(32%), 일본(35%) 등 선진국과는 상당한 격차가 있는 반면, 같은 아시아지역 내의 홍콩(56%), 중국(92%) 보다는 낮은 수치이다. 2001년도에는 한국(48%)이 싱가포르(51%), 대만(53%) 등보다 복제율이 낮았으나 2002년도에는 싱가포르(48%), 대만(43%)보다 한국(50%)이 더 높아졌다는 사실은 경계를 요하는 부분이다.
국내에서 조사한 통계를 보면 국내의 불법복제율은 50%보다 약간 더 높게 나타나고 있으며 이는 기업과 기관의 불법복제율만을 계산하였을 때의 수치이고, 개인의 불법복제율(75%)을 반영하면 전체 불법복제율은 60%에 이르는 것으로 나타났다. 개인의 경우 4명중 3명은 불법복제 소프트웨어를 이용하고 있다는 뜻이 된다.
이처럼 많이 이용되고 있는 불법복제소프트웨어는 친구나 동료로부터 얻는 경우가 50%를 넘고, 컴퓨터를 구입할 때 미리 설치하는 경우가 20%, 인터넷을 이용하여 얻는 경우가 10% 정도로 나타나고 있지만, 최근에는 접근이 손쉬운 인터넷을 통한 불법복제(다운로드)가 급격히 늘고 있는 추세여서 그 심각성을 더해가고 있다. 인터넷을 통한 불법복제경로는 이른바 와레즈(Warez) 사이트에서 다운로드하는 경우(30%)와 소리바다 등 P2P 방식의 다운로드(30%)가 중심을 이루고 있고, 기타 팝폴더, 웹하드, PD박스 등 개인정보 저장공간을 이용하거나 FTP에 의한 전송 등에 의해서도 불법복제가 많이 행해지고 있다.
 
Ⅲ. 소프트웨어 불법복제에 대한 민사법적 검토
 
1. 소프트웨어 불법복제와 저작권침해
 
사이버상의 저작권침해는 주로 소프트웨어 불법복제를 통하여 야기된다. 저작권법 제4조에 의하면 인터넷상의 각 페이지의 그림, 영상 및 프로그램 등은 각각 언어저작물, 음악저작물, 미술저작물, 사진저작물, 영상저작물 및 컴퓨터프로그램저작물에 해당한다고 할 수 있다. 소프트웨어 불법복제행위 및 사이버상의 유통행위는 이러한 저작물 저작자의 저작재산권을 침해하는 불법행위로서 그 손해배상책임이 인정된다.
일반적으로 정보는 무형의 자산이지만, 정보가 저장된 저장매체는 복제가 가능하므로 경제적․사회적․국가적 가치를 갖는 정보를 무단 복제함으로써 정보의 가치를 도용하려는 행위는 정보의 불법복제에 해당한다. 정보의 불법복제행위는 컴퓨터프로그램, 즉 소프트웨어가 그 주된 대상이지만, 최근에는 다른 사람의 디지털기술이나 정보를 복제하여 그것을 자신의 창작물이나 그 소유물인 것처럼 위장하려는 행위도 급증하고 있어서 이러한 행위는 소프트웨어에 대한 저작권보호 문제와 밀접하게 관련된다. 컴퓨터프로그램은 제작자에게는 높은 부가가치를 창출해 주고, 프로그램의 사용자에게는 다양한 기능과 놀라운 성능을 통하여 소유욕을 자극함으로써 그 수요가 급격히 신장하고 있는 21세기의 고부가가치 재화인 것이다.
이와 관련하여 특히 문제되는 것은 복제된 정보를 컴퓨터 통신이나 인터넷을 통하여 기록용 CD-ROM으로 저장하여 온라인 상태에서 조직적으로 판매하는 행위이다. 정보통신매체의 상용화로 인하여 개인용 컴퓨터로 멀티미디어를 이용하기 위한 응용프로그램의 사용자가 급격히 증가하고, 신용카드와 전자상거래의 결합으로 가상공간에서의 개인간의 거래가 가능해짐에 따라 전자시장의 표본인 인터넷은 거대한 복사기가 될 가능성마저 배제할 수 없게 되었다. 또한 컴퓨터와 그 주변기술의 발달, 특히 인터넷을 비롯한 정보통신매체의 발전은 여러 법적 문제를 야기하게 되는데 이 가운데 저작권의 보호문제가 중요한 부분으로 부각되고 있다. 정보의 흐름은 시간과 공간의 제약 없이 통신망에 연결되면 귀중한 디지털저작물을 검색하고 다운로드하여 전송할 수 있게 되므로 사이버 세계에서의 저작권 침해는 종전의 저작권 침해보다 더욱 용이하고 광범위하게 행해지게 될 것이다.
2. 소프트웨어 불법복제와 온라인서비스제공자의 책임
 
오늘날 우리 사회는 컴퓨터의 발달과 인터넷의 대중화에 힘입어 점차 인터넷사회로 변모해가고 있다. 이에 따라 수많은 디지털 데이터와 자료들이 인터넷을 통하여 송수신되며, 경우에 따라서는 다중을 대상으로 언제든지 내려받기를 할 수 있도록 게시판이나 홈페이지에 게시되기도 한다. 그런데 일상적으로 필요한 적법한 데이터들이 송수신되는 것이 아니라 저작자의 허락을 받지 않은 많은 불법데이터들이 인터넷공간을 통하여 전송되고 있어서 크게 문제되고 있다.
기본적으로 불법복제된 소프트웨어를 인터넷을 이용하여 전송하는 경우 컴퓨터프로그램보호법에 의하여 형사처벌의 대상이 되지만, 형사처벌 유무를 떠나 일단 피해를 입은 저작권자에 대하여는 침해된 디지털저작물에 대한 민사책임을 누구에게 물을 것인가의 문제가 남게 된다. 저작권 침해자가 분명히 드러난 경우에는 그를 상대로 손해배상 등 민사책임을 물을 수 있겠지만, 침해자가 불분명하거나 확정할 수 없는 경우에는 불법저작물을 게시하거나 제공한 온라인서비스제공자에게 그 책임을 물을 수 있는가가 논의의 핵심이다.
일반적으로 인터넷상에서 저작권이 침해된 경우에는 인터넷의 익명성으로 인하여 불법저작물제공자나 내려받기를 통해 복제해간 침해자를 확정하기가 어려울 뿐 아니라 설령 행위자를 특정한다 하더라도 행위자 개개인은 경제적 능력이 미약한 경우가 많아 소송에서 이기더라도 보상받기가 어려운 것이 통상이다. 따라서 저작권자는 저작권침해자 개개인을 상대로 소송을 제기하기보다는 그와 같은 전송, 복제가 가능하도록 인터넷서비스를 제공한 온라인서비스제공자를 상대로 소송을 제기하는 방안을 강구하게 되는데, 이러한 방안은 저작권보호를 충실히 한다는 긍정적 측면을 갖지만, 한편으로 온라인서비스제공자로 하여금 과도한 경제적 부담을 떠안게 하여 자칫 인터넷서비스사업을 위축시킬 우려가 있는 등 전체적으로 인터넷의 발전을 저해하게 될 우려가 있다는 부정적 측면을 갖고 있기도 하다.
따라서 사이버공간에서 벌어지는 저작권침해에 대하여 온라인서비스제공자에게 어떠한 요건과 범위 하에 그 책임을 인정할 것인가가 해결되어야 할 중요한 문제로 부각되는 것이다.
 
(1) 온라인서비스제공자의 槪念
 
종래 온라인서비스제공자와 유사한 개념으로 사용되어 온 용례로서는 온라인서비스사업자, 온라인사업자, 온라인정보제공자, 네트워크서비스제공자, 네트워크서비스사업자, 네트워크정보제공자, 네트워크정보중개자, 인터넷서비스제공자, 인터넷서비스사업자, 인터넷정보제공자, 서비스제공자, 전자게시판운영자, 시스템운영자, 서버관리자, 인터넷접속업자, 통신망사업자, 정보통신망관리자, IP업자, 정보제공자, 정보통신서비스제공자 등이 있다.
이 가운데 우리에게는 인터넷서비스제공자(ISP)라는 용어가 매우 친숙하다. 인터넷서비스제공자가 제공하는 인터넷서비스에는 종래 전자게시판서비스, 인터넷접속서비스, 온라인정보제공서비스 등이 포함되어 있고, 그러한 서비스를 제공하는 자를 인터넷서비스제공자라고 불러왔다.
그런데 지난 1998년 10월 제정된 미국의 디지털밀레니엄저작권법(Digital Millenium Copyright Act; DMCA)에서 이 법의 책임제한 규정의 혜택을 받을 당사자인 ‘서비스제공자(service provider)’에 대하여 “서비스이용자의 선택에 따라 송수신되는 자료나 정보에 대하여 아무런 수정도 가하지 아니하고 전송, 라우팅의 서비스를 제공하거나 디지털 온라인통신을 위한 접속을 제공하는 당사자”로 정의하고 있고, 그 밖의 책임제한 규정을 적용함에 있어서는 서비스제공자를 ‘온라인서비스 또는 네트워크접속 제공자 또는 그것을 위한 시설제공자’로 넓게 정의함에 따라 최근에는 온라인서비스제공자라는 명칭이 널리 사용되고 있는 상황이다.
우리나라도 이러한 흐름을 반영하여 2003년 5월 27일 개정된 저작권법이 제2조 제22호에서 온라인서비스제공자란 “다른 사람들이 저작물이나 실연․음반․방송 또는 데이터베이스를 정보통신망(정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률 제2조제2항제1호의 정보통신망을 말한다)을 통하여 복제 또는 전송할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 자를 말한다”라고 규정하고 그 제5장의2에 ‘온라인서비스제공자의 책임제한’이라는 타이틀로 별도의 장을 신설하였다.
미국의 디지털밀레니엄저작권법상의 서비스제공자의 정의규정 및 과 우리나라 저작권법상의 온라인서비스제공자의 정의규정은 종래의 인터넷서비스사업자를 포괄하는 것은 물론, 야후, 라이코스 등과 같은 검색서비스제공자를 비롯하여 앞으로 나타날 새로운 유형의 인터넷사업자에게도 적용될 수 있는 가능성이 높다.
 
(2) 온라인서비스제공자의 著作權侵害 類型과 侵害內容
 
온라인서비스제공자의 저작권 침해유형은 이를 직접침해와 간접침해로 나눌 수 있다. 직접침해는 직접 타인의 저작물을 정당한 권원없이 자신의 전자게시판이나 대화방에 올리거나, 자신의 홈페이지에 올려놓아 제3자가 내려받기할 수 있게 하거나 또는 이메일로 송신하는 경우 기타 타인의 침해에 적극적으로 관여하는 경우 등이다. 이 경우 서비스제공자에게 불법행위와 공동불법행위로 저작권법상의 복제권 및 전송권, 배포권 등의 침해를 물을 수 있다.
그러나 서비스제공자가 이와 같이 저작권을 직접 침해하는 것이 아니라, 타인의 저작권 침해행위에 대하여 그 사실을 몰랐거나 나중에 그 게시판에 침해물이 존재하는 것을 스스로 또는 저작권자의 통지를 통해 알고 그 침해물을 삭제하는 등의 조치를 취하지 않은 경우 또는 끝까지 자신의 서버나 설비를 통해 침해행위가 있는 사실을 모르는 경우 등은 이를 넓은 의미에서의 간접침해라고 부를 수 있는 것이다.
직접침해의 경우에는 온라인서비스제공자를 상대로 침해정지와 손해배상을 청구하는데 문제가 없을 것이나, 간접침해의 경우에 저작권자가 전국에 또는 전세계에 퍼져 있는 직접침해자를 특정할 수 없는 경우 저작물침해의 설비나 서버를 제공한 서비스제공자에게 불법행위 또는 그 묵인․방조로 인하여 저작권이 침해되었다고 하여 책임을 물을 수 있는가가 2차적 또는 간접적 책임, 또는 기여책임 및 대위책임의 문제인 것이다.
인터넷상에서 침해되는 저작권의 내용은 저작자의 저작물에 대한 복제권 및 배포권과 전송권이 가장 중요한 내용이 된다. 대체로 인터넷서비스에서는 일반적으로 이용자들의 업로드에 의해 저작권이 침해된 복제물이 당해 서비스의 컴퓨터 저장매체에 위치하게 되고, 이 침해저작물들은 당해 서비스의 이용자들의 다운로드에 의하여 추가적인 복제물들이 만들어지는 과정을 통해 저작자의 복제권을 침해하게 된다.
 
(3) 온라인서비스제공자의 民事責任
 
종래 저작권법 및 컴퓨터프로그램보호법에는 저작권 침해에 대하여 침해의 정지 등(저작권법 제91조, 컴퓨터프로그램보호법 제31조) 및 손해배상(저작권법 제93조, 컴퓨터프로그램보호법 제32조)에 관한 규정만이 있었고 온라인서비스제공자의 책임에 관한 규정은 존재하지 않았으나 최근의 저작권법 개정에 의하여 관련규정이 신설되었다(저작권법 제2조 제22호, 제5장의2 등). 우리 저작권법은 저작권침해에 따른 손해배상의 요건으로서 침해자의 고의, 과실을 요구하는 과실책임의 원칙을 채택한 데에 특징이 있다.
온라인서비스제공자의 책임에 관한 판례로는 대법원 판례로 ‘게시판상의 명예훼손성 글에 대한 온라인서비스제공자의 삭제의무’에 관한 판결이 있다. 이 판결에서 대법원은 “온라인서비스제공자인 인터넷상의 홈페이지 운영자가 자신이 관리하는 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용이 게재된 것을 방치하였을 때 명예훼손으로 인한 손해배상책임을 지게 하기 위하여는 그 운영자에게 그 게시물을 삭제할 의무가 있음에도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니한 경우여야 하고, 그의 삭제의무가 있는지는 게시의 목적, 내용, 게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 반론 또는 삭제요구의 유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응태도, 당해 사이트의 성격 및 규모․영리 목적의 유무, 개방정도, 운영자가 게시물의 내용을 알았거나 알 수 있었던 시점, 삭제의 기술적․경제적 난이도 등을 종합하여 판단하여야 할 것으로서, 특별한 사정이 없다면 단지 홈페이지 운영자가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운영자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를 지게 된다고 단정할 수 없다”고 판시하였다.
이용자의 복제와 전송 등에 의한 저작권침해의 경우에, 온라인서비스제공자가 쉽게 저작권침해행위가 존재함을 인식할 수 있음에도 불구하고 침해저작물을 인식하지 못한 경우나 침해저작물을 인식하고도 이를 삭제하지 않거나 침해저작물의 저작자로부터 통지를 받고도 이를 삭제하지 않는 경우에는 직접책임은 부담하지 않더라도, 일정한 책임을 부담하여야 한다. 저작권법 제93조는 저작권법상의 권리자가 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있음을 전제로 하고 있는데 그 본질은 민법상 불법행위에 기한 손해배상청구이다. 온라인서비스제공자의 민사책임도 같은 내용이 논의되어야 할 것인바, 제3자의 저작권침해행위에 대한 온라인서비스제공자의 책임은 그 지위의 특성상 주로 공동불법행위책임, 사용자책임 등이 문제된다.
온라인서비스제공자에게 공동불법행위책임을 지우기 위해서는 공동불법행위에 관한 민법 제760조 제1항의 규정에 의한 성립요건을 충족하여야 한다. 공동불법행위가 성립하기 위하여서는 첫째, 가담자의 각자 행위가 독립하여 일반불법행위의 요건인 고의 또는 과실, 책임능력, 인과관계, 위법성, 손해의 발생을 충족하여야 하며, 둘째, 각 행위 간에 행위의 관련공동성이 존재하여야 하는바, 온라인서비스제공자의 경우 그 과실 여부가 주로 문제될 것이고, 따라서 주의의무위반이 존재하는지 또는 작위의무가 존재하는지가 그 쟁점이 될 것이다.
온라인서비스제공자는 정보통신망이용촉진법 제3조(정보통신서비스제공자 및 이용자의 책무) 제1항에서 “정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 보호하고 건전하고 안전한 정보통신서비스를 제공함으로써 이용자의 권익보호와 정보이용능력의 향상에 이바지하여야 한다”고 규정하고, 전기통신사업법 제36조의3(금지행위) 제1항 제4호에서 “전기통신사업자는 이용약관과 다르게 전기통신역무를 제공하거나 전기통신이용자의 이익을 현저히 저해하는 방식으로 전기통신역무를 제공하는 행위를 해서는 안 된다”고 규정하며, 동법 제53조(불법통신의 금지 등) 제1항 제9호는 전기통신이용자에 대하여 범죄를 목적으로 하거나 교사 도는 방조하는 내용의 전기통신을 하여서는 안 되고 동조 제2항에서는 이러한 행위를 하는 이용자에 대하여 전기통신사업자로 하여금 그 취급을 거부, 정지 또는 제한하도록 정보통신부장관이 명할 수 있으므로 이러한 범위 내에서 일반적인 주의의무를 부담한다고 할 수 있다. 유사한 판례를 종합하여 볼 때에, 저작권침해에 대한 공동책임을 지기 위해서는 직접침해자가 아닌 사람이 저작권침해를 알았거나 알 수 있었어야 하고 또 이를 방지할 수 있는 지위에 있어야 하며, 이를 방지할 수 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 직접침해자와의 지위 또는 계약 등으로 인한 법률관계를 충분히 고려하여야 한다는 점 등을 들 수 있을 것이다.
따라서 온라인사업자의 주의의무 위반여부를 판단하기 위해서는 저작권침해행위가 일어난 가상공간의 통제·관여 가능성, 저작권침해행위의 인식 또는 인식 가능성, 저작권침해행위를 인식하고 취한 조치의 내용, 직접침해자와의 사이의 계약내용, 온라인서비스제공자의 상업성 여부 등의 요소들을 종합적으로 참작하여 사안별로 판단하여야 할 것이다.
통상적으로 전자게시판, 공개자료실 등과 같이 감독이 쉽고 삭제·편집권을 행사할 수 있는 영역에서는 주의의무의 내용도 평상시 저작권침해행위방지 및 침해인식을 위한 합리적인 범위의 노력과 인식 이후 삭제 등의 적극적 조치를 요하는 내용이 될 것이나, 온라인서비스제공자가 단지 형식적으로만 매개하는 이용자간의 자료전송이나 감독 및 개입이 곤란한 기업·개인의 홈페이지 영역에서는 그 주의의무의 내용도 침해의 고지를 받은 경우에 합리적 조치를 취할 것 등의 소극적 수준에 그치게 될 것이다.
한편 더 나아가 온라인서비스제공자에게 제3자의 저작권침해에 의한 복제 및 전송을 중단 또는 방지하는 등 피해를 확대시키지 않기 위한 적절한 조치를 취할 작위의무가 존재하는지에 대하여도 검토하여야 한다. 왜냐하면 부작위가 불법행위로 되는 것은 작위의무 있는 자의 부작위에 한하고, 작위의무 없는 자의 부작위는 위법성이 없기 때문이다.
이러한 작위의무의 근거로는 보통 법령의 규정, 계약, 관습 또는 조리가 있다. 먼저 온라인서비스제공자의 작위의무를 규정한 법령으로는 전기통신사업법 제53조(불법통신의 금지등)와 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률 제44조(정보의 삭제요청등) 등이 있는데 전자는 이용자의 통신이 정보통신윤리위원회의 심의결과 불법통신에 해당하여 전기통신사업자가 시정요구를 받았을 때의 조치의무를 정한 것이고, 후자는 정보통신망을 이용하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 인해 법률상 이익이 침해된 자로부터 정보통신서비스제공자가 당해 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재 등의 요청을 받은 때의 조치의무를 정한 것이다. 저작권침해행위도 위 법률들의 ‘불법통신’이나 ‘법률상 이익의 침해’에 해당한다고 할 수 있으므로 이로 인해 온라인서비스제공자가 위 법률의 작위의무를 부담하는 것은 물론이나 이는 정보통신윤리위원회로부터 시정요구나 법률상 이익이 침해된 자로부터의 삭제 등 요청이 있는 경우에 한하므로 이로부터 모든 작위의무를 끌어내는 데는 무리가 있다고 하겠다.
다음으로 이러한 의무를 정한 온라인서비스제공자와 사용자간의 이용약관을 작위의무의 근거로 볼 수도 있으나 약관에 규정이 없거나 혹은 이를 포기하는 규정을 둔 경우에 작위의무를 부인한다면 이는 사실상 불공평한 결과를 초래할 수 있다고 할 것이므로 계약만으로 작위의무의 근거를 삼기에는 부족하다고 하겠다.
결국 온라인서비스제공자의 작위의무는 다음과 같은 조리상의 이유로 인정될 수 있을 것이다. 첫째, 온라인서비스제공자는 자신의 서비스를 통한 이용자의 저작권침해행위에 의해 순식간에 광범위한 피해를 낳을 수 있는 위험을 만들었고, 둘째, 통상 이용자의 활동으로 직간접적인 경제적 이익을 얻으며, 셋째, 많은 경우 정보의 유통에 대한 모니터링이 가능하고, 특정인에 대한 접근거부나 특정 정보의 삭제 등이 가능하므로 이러한 피해를 방지하거나 중단시킬 수 있는 적임자로서 이용자의 침해행위에 대하여 이를 중단시키는 등의 적절한 조치를 취할 작위의무가 있다고 할 것이다.
작위의무의 내용으로는 감시의무와 중단의무를 들 수 있다. 감시의무란 이용자의 게시물 등이 저작권을 침해한 것인지의 여부를 모티터링할 의무를 말한다. 중단의무란 침해행위가 발생한 경우 침해를 중단하기 위한 침해저작물의 삭제 또는 침해행위자의 접근금지, 게시판 폐쇄 등 침해를 더 이상 확대시키지 않기 위한 적절한 조치를 취할 의무를 말한다.
감시의무라 하더라도 모든 게시물에 대하여 이를 감시하는 것은 물리적으로나 경제적으로 이를 기대하기 어렵기 때문에 저작권침해행위를 알 수 있는 사정이 있는 경우 예컨대 이러한 행위가 반복적으로 이루어지거나 또는 권리자 등으로부터의 통지가 있는 등의 사정이 있거나 아니면 침해공간의 특성상 이러한 침해행위가 발생하기 쉬운 특별한 이유가 있는 경우 등에 구체적인 감시의무가 발생한다고 할 것이다. 또한 중단의무는 온라인서비스제공자가 감시의 결과 등에 의하여 자신의 서비스공간 내에서의 저작권침해행위를 알게 된 경우에 구체적으로 발생한다고 할 것이다.
 
Ⅳ. 소프트웨어 불법복제에 대한 형사법적 검토
 
1. 디지털시대의 소프트웨어 불법복제
 
디지털기술의 현저한 발달과 그에 상응하는 네트워크 기반의 고속화에 힘입어 정보화사회가 도래하면서 인터넷 사용이 일상화되고 과거에는 꿈꾸지 못했던 생활환경으로 변화하고 있는 지금, 어느 때보다도 지적재산권으로서 컴퓨터프로그램, 즉 소프트웨어는 중요한 의미를 가지게 되었다.
컴퓨터프로그램의 저작권자를 보호하고 소프트웨어의 불법복제행위를 처벌하기 위하여 1986년 12월 31일 제정, 시행된 컴퓨터프로그램보호법은 그 동안의 여러 가지 환경변화에 따라 현재까지 모두 8차례의 개정을 통하여 수시로 보완되어 왔다.
동법은 당초 소프트웨어의 불법복제행위를 근절하기 위하여 제정되었지만, 그 후 인터넷의 혁신적인 발달로 인하여 불법복제행위가 인터넷상의 가상공간을 통하여 불법전송되는 과정을 통하여 보다 심화된 사이버범죄로서의 문제를 야기하게 되었고, 이에 따라 전송권의 개념을 도입하는 등 여러 가지 방법에 의하여 사이버공간을 이용한 불법복제행위를 규제해오고 있는 상황이다.
컴퓨터프로그램보호법의 주요내용은 크게 저작권자의 저작권보호에 관한 내용과 불법복제 및 전송행위를 처벌하기 위한 형사법적 내용의 둘로 나눌 수 있다. 동법의 규정내용에 대하여는 그 동안 여러 학자 및 실무자에 의하여 많은 문제점들이 제기되어 왔는바 이하에서 동법의 형사법적 문제점에 대하여 검토하되, 먼저 소프트웨어저작권 침해사범의 단속현황을 살펴본 후, 컴퓨터프로그램보호법의 주요형사처벌내용과 아울러, 그 형사법상 문제점과 대책을 정리하기로 한다.
 
2.. 소프트웨어저작권 침해사범 단속현황
 
2002년 1월부터 12월까지 1년 동안 검찰청이 단속한 지적재산권 침해사범은 총 35,418건에 42,132명이었고 그 중 구속사범은 1,262명으로 나타났다. 이 통계는 전년 동기 단속인원인 37,494명에 비하여 12.4% 증가된 수치이며, 구속인원은 전년도의 1,579명에 비하여 20.1% 감소된 수치이다.
지적재산권 침해사범은 상표법, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률, 저작권법, 컴퓨터프로그램보호법, 음반 및 비디오물에 관한 법률, 의장법, 특허법, 실용신안법 등 법률을 위반한 자를 가리키며, 이 지적재산권 침해사범 가운데 2002년도 한 해 동안의 저작권법 위반사범은 총 9,037건에 9,945명이고 이 중 구속사범은 16명이었으며, 컴퓨터프로그램보호법 위반사범은 총 1,833건에 2,759명이고 이 중 구속사범은 13명이었다.
1999년부터 2002년까지 최근 4년 동안의 지적재산권 전체의 침해사범 규모의 추이를 살펴보면, 1999년에는 33,338건에 33,382명(구속인원 1,737명)이었던 것이, 2000년에는 36,603건에 42,798명(구속인원 1,528명)으로 많이 증가하였고(구속인원은 오히려 줄었음), 2001년에는 31,056건에 37,494명(구속사범 1,579명)으로 위반건수가 5,000건 이상 줄어들었으나, 2002년에는 35,418건에 42,132명(구속인원 1,262명)으로 다시 증가하였다(그러나 구속인원은 줄었다).
최근 4년간 저작권법 위반사범의 단속현황을 살펴보면, 1999년에 10,066건에 10,066명(구속인원 29명)이었던 것이, 2000년에는 8,029건에 8,798명(구속인원 29명)으로 약간 감소하였으며, 2001년에는 7,275건에 7,946명(구속인원 26명)으로 좀더 감소하였고, 2002년에는 9,037건에 9,945명(구속인원 16명)으로 다시 증가추세를 보이고 있다.
최근 4년간 컴퓨터프로그램보호법 위반사범 단속현황을 살펴보면, 1999년에는 3,057건에 3,057명(구속인원 78명)이던 것이, 2000년에는 1,492건에 2,166명(구속인원 37명)으로 상당히 줄었으나, 2001년에는 2,437건에 3,794명(구속인원 23명)으로 다시 증가하였고, 2002년에는 1,833건에 2,759명(구속인원 13명)으로 다시 약간 감소하는 추세를 보이고 있다.
 
3. 컴퓨터프로그램보호법상 형사처벌의 주요내용
 
(1) 프로그램저작권 침해행위
 
컴퓨터프로그램보호법 제29조는 프로그램저작권의 침해행위를 규정하고 있다. 프로그램저작권의 침해는 이를 직접침해와 간접침해로 나눌 수 있는데, 제1항과 제2항은 직접침해로서 각각 저작재산권과 저작인격권의 침해를 다루고 있고, 제4항은 간접침해를 규정하고 있다. 제3항은 프로그램저작권의 침해와는 관계없는 규정으로, 단지 법 제46조 제3항 제3호의 벌칙규정을 위한 규정이다.
먼저 직접침해부분을 살펴보면 제29조 제1항은 복제․개작․번역․배포․발행 및 전송을 들고 있다. 이들 권리는 법 제7조 제1항에서 프로그램저작자에게 배타적으로 귀속되어 있으며, 따라서 정당한 권원없이 타인의 프로그램을 복제, 개작, 번역 등을 하는 것은 저작권침해가 된다. 다음 제29조 제2항은 프로그램저작인격권의 침해를 규정하고 있다. 동 규정에 따르면, 정당한 권원없이 프로그램저작자의 실명 또는 이명을 변경 또는 은닉하거나 프로그램의 명칭 또는 제호를 변경하여서는 아니된다. 즉 프로그램저작자의 성명표시권과 동일성유지권의 침해를 규정하고 있다.
간접침해행위로서 제29조 제4항이 들고 있는 것은 첫째, 불법복제물의 수입이다. 즉 프로그램저작권의 침해가 되는 프로그램을 국내에서 배포할 목적으로 수입하는 행위는 저작권침해로 본다. 둘째, 불법복제물의 영리목적사용이다. 프로그램저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사정을 알면서 취득한 자가 이를 업무상 사용하는 행위도 프로그램저작권을 침해하는 것으로 본다. 여기서 불법복제물에는 전술한 수입프로그램도 포함된다. 셋째, 저작권관리정보의 침해이다. 불법프로그램복제물 자체의 수입 또는 영리목적의 사용뿐만 아니라, 정당한 권한없이 고의로 저작권관리정보를 제거 또는 변경하거나 그 사실을 알면서 원프로그램 또는 그 복제물을 배포하거나 배포할 목적으로 수입 또는 전송하는 행위도 저작권침해행위로 간주된다.
컴퓨터프로그램보호법 제46조(벌칙)는 제29조 제1항과 제4항 위반자, 즉 프로그램저작재산권을 침해하거나 프로그램저작권을 간접침해한 자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있도록 규정하고, 제29조 제2항 위반자, 즉 프로그램저작인격권을 침해한 자에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있다.
 
(2) 기술적 보호조치의 침해행위
 
컴퓨터프로그램보호법 제30조 제1항은 누구든지 정당한 권원없이 기술적 보호조치를 회피, 제거, 손괴 등의 방법으로 무력화하여서는 아니 된다고 규정하고, 제2항은 누구든지 상당히 기술적 보호조치를 무력화하는 기기․장치․부품 등을 제조․수입하거나 공중에 양도․대여 또는 유통하여서는 아니 되며, 기술적 보호조치를 무력화하는 프로그램을 전송․배포하거나 기술적 보호조치를 무력화하는 기술을 제공하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.
프로그램저작권자는 저작권침해에 대비하기 위하여 여러 가지 기술적 보호조치를 마련하기도 한다. 컴퓨터프로그램보호법 제2조 제9호는 기술적 보호조치란 '프로그램에 관한 식별번호, 고유번호입력, 암호화 등을 통하여 프로그램저작권을 보호하는 조치'라고 개념정의하고 있다. 이러한 기술적 보호조치는 하드웨어적으로나 소프트웨어적으로 또는 양자의 혼합방식으로 구현할 수도 있다.
현행 컴퓨터프로그램보호법 제46조(벌칙)는 기술적 보호조치를 침해한 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있도록 규정하고 있다.
 
(3) 비밀유지의무 위반행위
 
컴퓨터프로그램보호법 제25조(비밀유지의무)는 “제24조의 규정에 의하여 제출된 프로그램의 복제물을 관리하는 업무에 종사하는 공무원 및 그 직에 있었던 자는 직무상 알게 된 비밀을 다른 사람에게 누설하여서는 아니된다.” 고 규정하고 있다.
프로그램을 등록하고자 하는 자는 컴퓨터프로그램보호법 제24조 및 시행령 제18조에 따라 당해 프로그램의 복제물의 전부 또는 일부를 정보통신부장관에게 제출하여야 한다. 특히 소스프로그램을 제출할 경우에는 그 관리에 특별한 보안이 필요하다. 왜냐하면 프로그램의 소스코드에는 프로그램개발자의 노하우가 내포되어 있고, 그것이 자칫 공개되는 경우에는 그 프로그램저작자에게 돌이킬 수 없을 정도로 막대한 경제적 손실을 가져올 수 있기 때문이다. 따라서 제25조는 제출된 프로그램의 복제물을 관리하는 업무에 종사하는 공무원 및 그 직에 있었던 자는 직무상 알게 된 비밀을 다른 사람에게 누설하여서는 아니된다고 규정하게 되었고, 이에 위반하여 비밀을 누설한 자는 제46조 제2항에 의하여 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있다.
비밀유지의무를 부담하는 자는 원칙적으로 현재 프로그램복제물을 관리하는 업무에 종사하는 공무원 및 과거에 그 직에 있었던 자이다(제25조). 그러나 정보통신부장관은 컴퓨터프로그램보호법 제27조에 의하여 프로그램의 등록권한을 대통령령이 정하는 단체에 위탁할 수 있으며, 현재는 "프로그램심의조정위원회"에서 프로그램의 등록업무를 맡고 있다(시행령 제24조 제4호). 컴퓨터프로그램보호법 제49조는 이러함 점을 고려하여 정보통신부장관이 제27조의 규정에 의하여 위탁한 업무에 종사하는 단체의 임원 및 직원은 제25조, 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다는 규정을 두고 있다. 따라서 이러한 단체의 임원 및 직원도 복제물의 관리와 관련하여 비밀유지의무를 지고 있으며, 비밀을 누설한 경우 법 제46조 제2항에 따라 형사처벌을 받게 된다. 뿐만 아니라 그 단체가 국가기관이 아니어서 그 임원 및 직원이 공무원의 신분에 있지 않다 하더라도 그 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 경우에는 형법상 뇌물죄에 관한 규정의 적용을 받음에 유의해야 한다.
 
4. 컴퓨터프로그램보호법의 문제점 검토
 
(1) 친고죄의 문제
 
컴퓨터프로그램보호법 제48조의 규정에 의하면 프로그램저작권을 침해한 자를 처벌하기 위해서는 저작권자가 직접 고소하는 것이 전제된다. 이에 따라 S/W 불법복제자에 대한 처벌이 원활하게 이루어지지 않고 있으므로 친고죄 규정을 완화하자는 의견이 대두되어 왔다.
이와 관련하여 현재 네 가지의 주장이 있는데, 현행체제를 유지하자는 견해, 친고죄 규정을 폐지하자는 견해, 정보통신망 등에서의 저작권침해의 경우에만 친고죄를 폐지하자는 견해, 친고죄를 폐지하고 대신 반의사불벌죄로 개정하자는 견해 등이 그것이다.
친고죄 폐지 주장은 수사기관의 직권으로 단속활동을 펼 수 있도록 함으로써, 국내외 컴퓨터프로그램의 적극적 보호를 기하려는 것을 주된 근거로 하고 있다. 생각건대, 친고죄 조항으로 인하여 컴퓨터프로그램 저작권에 대한 침해행위를 형사처벌하는데 절차상 어려움이 있는 것이 사실이므로 이러한 주장은 일부 수긍이 간다. 다만 대륙법계를 따르는 우리나라에서 저작권의 인격권적 측면과 재산권적 측면을 강조하고 있으므로 형사소추의 경우에 권리자의 의사를 존중한다는 뜻에서 친고죄로 규정하고 있는 것이어서 이를 변경하지 않고 개정 컴퓨터프로그램보호법에도 이를 유지하는 것은 타당하다. 예컨대 친고죄 조항을 두지 않고 있는 미국의 경우에도 그런 입법태도에도 불구하고 소프트웨어 저작권 침해에 대한 법적 구제의 대부분은 민사절차에 의하고 있으며, 수사기관의 형사소추에 의해 해결하는 경우는 극히 예외적인 실정이다.
미국과 같은 영미법계에서는 저작권자의 고소가 없어도 형사소추가 가능한 반면, 일본이나 독일과 같은 대륙법계에서는 우리나라와 같이 친고죄로 규정하고 있다. 다만 독일저작권법에 있어서는 특수한 공공의 이익을 이유로 직권에 의한 수사개입이 명해지는 경우에는 친고죄의 예외로 하고 있다.
현행 저작권법 및 관련 국제협약에 의하면 당해 저작물이 창작된 때로부터 아무런 형식요건도 필요없이 저작권이 발생하게 되는데, 이처럼 다양한 소프트웨어 저작권의 존재형태와 권리확립을 위한 의지 등 구체적 사정을 고려하지 않고 국가 수사기관에서 일일이 저작권 침해여부를 가린다는 것은 불가능에 가까운 요구라 할 것이고, 또한 권리자의 자구노력과 사적분쟁 조정절차를 통한 분쟁 해결의 소지가 차단되고 국가 수사기관에서 직접적 전면적으로 형사사법권을 발동할 수 있도록 규정하는 경우 이른바 권리 위에 잠자는 자에게까지 보호혜택을 베풀어 ‘지적소유권의 과보호’ 사태가 초래될 우려도 있다.
다만, 영업범 및 상습범의 경우와 같은 경우 장기적으로 프로그램보호법상 프로그램 분쟁제도의 실효성 여부를 예의 주시한 이후 반의사불벌죄로의 변화를 모색할 필요는 있다고 판단된다. 다만, 이 경우에도 보호대상 소프트웨어 저작물의 주지 저명성이 있는 등 공익적 필요가 현저한 경우에 국한하여 엄격히 시행하기 위한 제도적 장치가 마련되어야 할 것이다.
 
(2) 형사처벌의 미약
 
컴퓨터프로그램보호법 위반사범에 대한 형사처벌은 동법이 제정된 당초 3년 이하 징역 또는 300만원 이하의 벌금이던 것이 1994년 1월부터 3년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금으로 상향 조정되었다가, 1998년 12월에는 3년 이하의 징역 또는 5,000만원 이하의 벌금으로 재차 상향조정되었다. 이는 기존의 컴퓨터프로그램보호법 위반 사범에 대한 엄벌 필요성 제기 내지 정보화사회에 있어 지적재산권 중에서도 무형물로서 유통성이 가장 크면서도 그 가치확대 가능성이 가장 높은 S/W 저작권에 대한 중요성 인식에 힘입은 것이라고 판단된다. 다만, 수사실무 내지 재판실무에서는 여전히 이러한 침해사범을 어떠한 수준으로 처벌할 것이냐의 문제는 남는다고 생각되는데, 이는 결국 정책적 접근이 필요하다고 판단된다. 국내소프트웨어 업계의 보호, 국제통상마찰 소지의 사전차단이란 측면에서 엄단의 당위성이 있다고 할 것이며, 특히 CD복제기가 과거 수백, 수천만 원이던 것이 이제는 불과 10여만 원 내외로 가격대가 하향되면서, 굳이 전문적 복제꾼이 아니더라도 누구나 쉽게 프로그램을 복제하여 이를 영업의 수단으로 삼을 수 있다는 점을 감안하면 프로그램 복제 사범은 엄벌할 필요성이 제기된다고 할 것이다.
실제의 법집행에 있어서 소규모 불법복제에 대하여는 대부분 불구속처리하고 경미한 벌금형으로 종결되며, 초범인 경우에는 구속되더라도 법원의 재판과정에서 집행유예로 풀려나는 등 불법복제에 대한 처벌의 정도가 미약하다는 문제점이 지적되고 있다. 이와 같이 미약한 형사처벌은 불법복제자로 하여금 더욱 지능화되고 은밀한 불법복제를 시도하도록 유도할 가능성이 높다. 최근에는 불법복제의 범죄가 조직화, 상습화하는 경향을 보이고, 인터넷을 통하여 짧은 시간 내에 대량의 불법복제가 행하여짐으로써 그 가벌성이 한층 높음에도 불구하고 실제 처벌에 있어서 단순히 확인된 불법복제물의 수량을 기준으로 양형을 하는 것은 문제가 있다.
 
(3) 온라인서비스제공자(OSP) 등의 저작권침해행위 방조 문제
 
통신망의 급격한 발달과 더불어 인터넷 일상화에 따른 커다란 이슈가 등장한 것이 있다면 바로 온라인서비스제공자(OSP)내지 사이트관리자, 부가통신사업자들의 컴퓨터프로그램 저작권 침해행위에 대한 방조행위에 관한 것이라고 생각된다. 부가통신사업자, 서비스제공자 등이 적극적으로 무상으로 공개자료실에 복제된 소프트웨어를 다운로드 받을 수 있도록 조치하는 경우에는 단순한 저작권 침해행위로 의율 처단할 수 있는 반면, 자료실 등에 통신가입자 내지 사이트 이용자 등이 게시판에 등재한 불법복제소프트웨어에 대하여, 모니터링을 통한 삭제 등의 행위를 하지 않고 그대로 방치하고 소속 회원이나 가입자들이 이러한 프로그램을 무단으로 복제하는 것을 묵인하였을 경우 이러한 행위를 어떻게 볼 것이냐가 문제된다.
OSP나 부가통신사업자의 경우 이러한 불법복제 소프트웨어가 공개자료실 등 게시판에 등재되었을 경우 손쉽게 중요 소프트웨어를 구할 수 있는 장점이 홍보되면 가입자수가 증가한다든가 하는 부수적 이익을 얻을 수 있어 이러한 묵인 내지 방치행위를 방조로 볼 소지는 충분히 있다. 통신망을 통한 불법복제소프트웨어 유통이 심각한 지금 이러한 정보제공업자, 사이트관리자들에 대한 법적 책임을 부과하는 것이 무리는 아니라고 판단되며, 다만 이들을 처벌한다고 하더라도 어떤 행위까지를 방조행위로 처벌할 것이냐는 충분한 논의가 계속되어야 한다.
이와 관련하여 방조의 법리로 해결하는 것은 다소 지나친 발상이고, 형사법 이론상 방조범도 고의가 필요한 데 수사실무상 고의의 입증이나 방조의 의사를 입증하기가 결코 용이하지 않다는 점 때문에 많은 논란이 일 것으로 예상된다. 정보통신망을 통한 이러한 사례가 폭증하고 있는 만큼 이 부분에 대한 많은 논의를 종합하여 이를 입법적으로 해결할 것인지 여부도 검토하여야 할 것이다.
최근 음란사이트를 배너로 링크한 OSP에 대하여 대법원은 무죄를 선고한 원심을 깨고 정보통신망이용촉진법 제65조 제2항 제2호소정의 사이버음란죄를 인정하는 판결을 내린 바 있다. 이에 대하여 인터넷상의 표현의 자유를 무시한 지나친 법적용이라거나 방조범의 성립이라면 몰라도 정범의 성립을 인정하는 것은 지나친 해석이라는 견해가 제기되고 있으나, 인터넷게시판의 감독자적 지위에 있는 OSP의 형사책임을 인정하고자 하는 것이 법원의 태도임을 확인한 판결이라 하겠다.
결론적으로 사이트관리자 내지 OSP관리자의 경우 이들의 방치행위를 처벌해야 할 필요가 있다는 것이고, 이들의 방치행위를 방조행위로 볼 것이냐 여부는 이들의 게시판 ‘관리가능성’으로 보아야할 것이다. 국내 상용통신망 혹은 인터넷에서의 대규모 OSP 들은 대부분 많은 인원의 Sysop 과 게시판 운영자를 지정하여 끊임없이 모니터링하고 있으므로 이들의 경우에는 방조를 인정할 수 있을 것이다. 또한 인터넷상 정보제공을 영업의 내용으로 하고 이를 영업의 목적으로 하는 상용 OSP들도 게시판 운영 등에 관하여 충분한 책임이 있는 만큼, 제반 환경상 관리 가능성이 존재하는 경우에 방조로 의율할 필요가 있을 것이다. 다만, 회사 사내 게시판, 대학교 홈페이지 자료실 등 비영리 OSP의 경우 방조법리를 적용하는 것이 타당한가 여부는 계속 검토할 필요가 있다.
 
(4) 온라인상의 소프트웨어 불법복제 단속의 문제점
 
온라인통신망을 이용한 소프트웨어불법복제의 단속 및 수사와 관련해서는 판매, 대여 혹은 하드디스크 탑재 등의 불법복제유형과는 다른 문제점이 발생한다. 이 경우에는 우선 불법복제의 증거와 접속기록을 확보하여 이를 분석, 확인하는 절차가 통상적인 증거수집절차 이전에 행해져야 한다. 따라서 온라인 혹은 통신망을 이용한 소프트웨어 불법복제의 경우에 단속과 수사는 다음과 같은 특징을 가진다.
통신망 혹은 인터넷상의 소프트웨어불법복제의 증거수집은 피해발생에 대한 증거확보에서 시작된다. 예컨대 인터넷게시판을 통하여 불법복제가 행해졌다면 작동중인 컴퓨터를 정지시키지 않고 증거를 수집해야 하므로 우선 인터넷게시판의 화면을 확보하는 방법으로 피해발생의 증거를 확보하여야 한다. 왜냐하면 컴퓨터시스템을 정지시켜 증거를 확보할 수도 있겠지만 네크워크화, 온라인화된 컴퓨터시스템의 정지로 예측하지 못한 손해가 발생할 우려가 있기 때문이다. 이 경우에 게시판의 내용은 물론이고, 범죄자를 추적하는데 필요한 모든 단서들을 수집해야 한다. 특히 게시판을 이용한 불법복제행위에 대하여는 반드시 접속한 IP 어드레스를 추적해야 하며, 관련 증거가 확보되면 자료가 저장된 시스템의 소재를 정확히 파악해야 한다. 이처럼 피해발생의 증거가 파악되면, 다음으로 피해유발자의 접속기록을 확보해야 하는데, 사이버공간에서는 이용되는 서비스에 따라 접속기록이 각각 다르게 보관되므로 피해발생의 원인이 된 서비스 및 당해 로그를 확보하는 방법으로 범죄자를 추적할 수 있는 단서들을 포착한다. 예컨대 전자우편, 웹서비스, 쉘서비스 등은 각각 서로 다른 디렉토리에 별도 파일이 저장되므로 시스템관리자로부터 정확한 자료를 제공받아 증거를 확보하여야 한다. 이 경우 행위자가 소유한 디스켓, 하드디스크 등이 자의로 변경되는 경우 공판절차에서 증거능력이 부정될 수 있으므로 증거수집에는 고도의 주의가 요구된다.
수사개시 이후에 사건을 해결하기 위하여는 압수수색과 같은 강제처분이 필요하게 된다. 그러나 형사절차상의 강제처분은 언제나 헌법이 보장하고 있는 피의자의 법영역을 침해하기 때문에 비례성원칙에 의하여 결정되어야 한다. 특히 소프트웨어 불법복제로 인하여 발생한 침해의 정도가 경미한 경우에는 비례성의 원칙이 고려되어야 한다. 따라서 강제수사가 불법복제로 인한 피해발생을 증명할 수 있는 유일한 수단으로 인정되는 경우에 한하여 허용되어야 한다. 비례성 원칙에 의하여 강제수사가 인정되는 경우에도 컴퓨터에 내장된 프로그램에 대하여 형사소송법상의 영장주의가 적용되어 압수수색할 수 있는가에 대한 검토가 필요하다.
우리 형사소송법 제199조는 “강제처분을 할 때에는 법률에 특별한 규정이 있어야 한다”고 규정하고 있고, 헌법 제12조는 “누구든지 법관이 발부한 영장 없이는 체포, 구속, 압수, 수색을 받지 아니한다”고 규정하여 영장주의를 명시하고 있다. 따라서 소프트웨어 불법복제 관련증거를 수집함에 있어서도 압수수색 등의 강제처분을 하기 위해서는 영장주의의 적용을 받음은 당연하다.
그런데 불법복제 소프트웨어가 저장된 하드디스크, CD, 플로피디스켓 등은 이를 유체물로 보아 압수수색에 문제가 없겠으나 온라인통신망 혹은 인터넷을 이용한 불법복제의 경우에는 전송되는 데이터인 전자기록이 수집대상으로서의 증거가 되는데 이러한 전송중인 전자데이터를 증거로 수집할 수 있는가가 문제된다. 불법복제 데이터가 들어있다는 이유로 수십만 명의 회원들이 이용하고 있는 인터넷서비스업체의 서버를 압수수색할 수는 없는 노릇이므로 전자데이터상태의 증거수집을 위해서는 이러한 경우에 인터넷을 이용하여 증거를 수집할 수 있도록 형사소송법을 개정한다거나 하는 등의 적절한 형사법규정을 신설할 필요가 발생하는 것이다.
 
(5) 컴퓨터프로그램보호법 위반사범의 단속상 문제점 및 대책
 
컴퓨터프로그램보호법 위반사범의 단속에 있어서 제기되는 문제점으로는 첫째, 수사요원의 전문성 부족이다. 인터넷 등 통신망을 통한 불법복제 컴퓨터프로그램의 판매가 폭증함에도 불구하고 이를 감시 단속할 만한 장비나 전문인력이 많이 부족한 것이 사실이다. 둘째, 정보수집 및 범인 추적에 있어 기술상 어려움이 있다. S/W 불법복제 사범 중 가벌성이 높은 사범들은 대부분 주로 타인의 호출기나 핸드폰을 사용하는 등 점조직화되어 있고, 동종 사범들 간에 유대감이 강하여 소재 및 인적사항을 파악하는데 어려움이 있으며 특히, 대부분 공급행위가 통신망을 통해 이루어지는데 이들은 가차명 ID를 사용하는 등 신분을 위장하여 이들을 추적하는데 어려움이 있다. 셋째, 컴퓨터프로그램보호법 침해행위에 대한 사회인식이 부족하다. 아직도 많은 사람들은 컴퓨터 등 유형의 기기를 구입하는데는 막대한 금원을 소비하면서도 이를 운용 사용할 수 있는 S/W는 모두 공짜로 이용한다는 의식이 아직도 팽배해 있다.
이에 대한 대책으로는 첫째, 수사기관 단속요원의 전문성을 함양해야 한다. 단속요원에 대한 지속적인 교육기회를 통하여 전문적 전산기술에 대한 이해의 폭을 넓히고 수사기관의 인원배치에 있어서도 컴퓨터에 밝은 직원을 발굴 컴퓨터전담수사반에 배치하여 단속요원의 고급화를 실현하는 것이다. 둘째, 정보통신망을 이용한 불법복제프로그램 유통사범을 엄단해야 한다. 최근 인터넷 등 사이버공간을 통한 교묘한 복제S/W 판매행위가 급증하고 있다. 수사기관의 전문적 대응체계를 완비하여 통신망에 대한 지속적인 모니터링으로 대규모 불법복제 사범 즉 영업범, 상습범에 대한 정보수집력을 강화하고, 특히 민간기구와의 적극적인 협력, 소프트웨어제조업체와의 긴밀한 협조체제 유지, OSP에 대한 적극적 법적용 등을 통한 처벌강화를 통해 통신망을 통한 복제 S/W사범 단속의 효율화를 도모해야 할 것이다. 셋째, 홍보활동을 강화해야 한다. 지적재산권침해사범 특히 컴퓨터프로그램보호법위반 사범에 대한 단속결과는 효과적으로 홍보되어야 범죄억제효과를 극대화시킬 수 있으며, 각종 언론매체 등을 통해 이러한 침해행위의 폐해와 부도덕성, 프로그램저작권의 보호의 필요성과 동 사범에 대한 엄단의 당위성을 널리 홍보하여 국민들로 하여금 경쟁의 원천인 지식과 정보에 대한 철저한 보호는 장기적으로 우리의 산업기반을 형성하는데 중요한 관건이라는 점을 부각시킬 필요가 있다.
 
(6) 단속공무원의 사법경찰권 행사 문제
 
그 동안 우리나라의 소프트웨어 불법복제에 대한 단속 및 수사의 가장 큰 문제점은 불법복제된 소프트웨어 판매가 급증함에 따라 이를 감시하고 단속할만한 전문적 지식을 갖춘 수사인력과 이를 뒷받침할 상시적 단속인력이 절대적으로 부족하다는 것이 큰 문제점의 하나였다.
이러한 점 때문에 불법복제단속의 전문기술성과 기동성을 고려하여 단속권한 자체를 민간 전문 인력이나 단체에 위탁하는 방안이 꾸준히 제기되어 왔는데, 이를 받아들여 정부는 컴퓨터프로그램보호법 제46조(벌칙)에 의거하여 소프트웨어 불법복제에 대해 엄정하게 법을 집행하고자 소프트웨어 불법복제 단속거부시 압수수색 영장을 발급받아 조사할 수 있도록 상시단속 공무원에게 사법경찰권을 부여하는 “사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위에 관한 법률”을 개정하여 2003년 10월 19일부터 시행하게 되었다.
그러나 종래 이러한 수사권한을 갖고 있지 못하던 상시단속공무원이 이러한 권한을 갖게 됨으로써 수사권한의 남용과 인권침해가 우려되므로 형사법 지식함양 등 수사관련 전문교육을 철저히 시켜 그러한 오남용 사례가 발생하지 않도록 노력하여야 할 것이다.
 
V. 결 론
 
소프트웨어 불법복제행위는 우선 민사적으로 저작권침해행위로서 불법행위에 의한 손해배상책임을 져야 한다. 다만, 인터넷상에서 소프트웨어 저작권이 침해된 경우에는 인터넷의 특성상 그 침해자를 확정하기 어려울 뿐 아니라 설령 침해자를 특정하더라도 그 개인은 경제적 능력이 미약한 경우가 많아 승소하더라도 보상을 받기가 어렵다. 따라서 저작권자는 저작권침해자 개인이 아닌 온라인서비스제공자(OSP)를 상대로 책임을 묻는 방안을 강구하게 되는데, 이는 저작권보호를 충실히 한다는 긍정적 측면도 있지만, 온라인서비스제공자에게 과도한 경제적 부담을 떠안게 하여 자칫 인터넷서비스사업을 위축시킬 우려가 있는 부정적 측면도 갖고 있다.
온라인서비스제공자의 책임은 직접책임이 아닌 경우에는 주로 공동불법행위책임을 근거로 인정하게 되며, 따라서 주의의무의 내용과 더 나아가 작위의무의 인정여부 및 그 한계 등이 주요 논점이 될 것이다. 또한 온라인서비스제공자와 게시판관리자(sysop) 간에는 사용자책임이 문제될 수도 있을 것이며, 이와 같이 사이버공간에서 벌어지는 저작권침해에 대하여 온라인서비스제공자에게 책임을 묻는 경우에 구체적으로 어떠한 요건과 범위 하에 책임을 인정할 것인가가 해결되어야 할 중요한 문제로 부각된다. 불법복제 소프트웨어의 유통을 방지할 수 있는 실질적 감독권한을 갖고 있는 자는 OSP뿐이므로 그에게 침해저작물의 존재를 인식하거나 인식하였어야 하는 경우에 그 공동불법행위의 책임을 묻는 것은 타당하다고 보아야 한다.
이와 함께, OSP의 ‘형사책임’을 인정할 수 있는가도 역시 논란이 되고 있다. 관련법령의 직접위반자와 함께 게시판관리자 또는 온라인서비스제공자에게도 최소한 방조범으로서의 형사책임을 물을 수 있어야만 그 자율규제를 초래하여 사이버공간의 건전한 문화를 조성할 수 있다는 필요성이 제기되고 있으나 민사책임과 달리 형사책임의 경우에는 직접 위반의 고의를 전제로 하기 때문에 이론적으로 그 적용이 쉽지 않은 상황이다. 그런데 최근 음란사이트를 링크한 인터넷서비스제공자에 대하여 그 형사책임을 인정한 대법원의 판결이 주목되고 있다. 학자들은 이를 지나친 해석이라거나 또는 방조범으로서의 책임이라면 몰라도 정범으로서의 책임은 인정하기 곤란하다는 의견을 제시하고 있으나 어떠한 형태로든 OSP의 형사책임을 인정하는 추세로 가고 있음을 확인할 수 있다.
생각건대, 전 국민의 64%가 사이버공간을 즐기는 네티즌인 현 상황 하에서 소프트웨어 불법복제물의 사이버공간 유통을 방지하기 위해서는 OSP의 역할을 중시하지 않을 수 없으며 네트워크의 감독자적 지위에 있는 OSP가 그 고의 또는 과실에 의하여 소프트웨어저작권 침해의 결과발생에 일조하는 경우에는 민사적으로 그 공동불법행위책임을, 형사적으로는 그 방조의 책임을 묻지 않을 수 없을 것이다.