국문요약 15

제1장 서 론 29

제1절 연구목적 29
제2절 연구범위 및 방법 30
1. 연구범위 30
2. 연구방법 31
3. 용어사용 32

제2장 독점규제법 위반행위의 의의 및 특징 35

제1절 독점범죄의 의의 35
제2절 보호법익 36
Ⅰ. 독점범죄의 보호법익에 관한 논의 37
Ⅱ. 보호법익에 대한 검토 39
1. 현행법 해석론적 관점에서 39
2. “목적규정”과의 관련성에서 40
3. 법운영 측면에서 42
4. 입법론적 측면에서 43
제3절 독점형법의 특징 44
Ⅰ. 독점규제법의 특징 44
Ⅱ. 독점형법의 특징 46
1. 실체법상의 특징 46
2. 절차법상의 특징 50

제3장 독점범죄의 유형과 처리절차 57

제1절 독점범죄의 유형과 제재체계 57
Ⅰ. 시장지배적 지위의 남용행위 57
1. 의의 57
2. 시장지배적지위 남용행위의 유형 58
3. 시장지배적지위 남용행위에 대한 제재 및 처벌 59
Ⅱ. 불공정한 기업결합행위 61
1. 기업결합과 규제 61
2. 불공정한 기업결합의 유형 (기업결합제한의 내용) 61
3. 불공정한 기업결합행위에 대한 제재 및 처벌 65
Ⅲ. 경제력집중억제 위반행위 67
1. 경제력집중의 의의 67
2. 경제력집중 억제를 위한 금지행위 유형 및 기준 68
3. 경제력집중 위반행위에 대한 제재 및 처벌 74
Ⅳ. 부당한 공동행위의 금지 76
1. 부당한 공동행위의 의의 76
2. 부당한 공동행위의 성립요건과 유형 76
3. 부당한 공동행위에 대한 제재 81
Ⅴ. 불공정거래행위 82
1. 불공정거래행위금지의 의의 82
2. 불공정거래행위의 유형과 내용 84
3. 불공정거래행위에 대한 제재 89
Ⅵ. 사업자단체의 금지행위 90
1. 사업자단체의 행위규제 90
2. 사업자단체의 금지행위 유형 및 내용 91
3. 사업자단체 금지행위에 대한 제재 92
Ⅶ. 재판매가격유지행위 93
1. 재판매가격유지행위 93
2. 금지행위와 관련내용 93
3. 재판매가격유지행위에 대한 제재 96
Ⅷ. 부당한 국제계약의 체결행위 96
1. 국제계약체결의 의의 96
2. 부당한 국제계약체결 행위유형과 내용 97
3. 부당한 국제계약체결행위에 대한 제재 98
Ⅸ. 공정거래위원회의 조사활동 방해 등 99
제2절 독점규제법 위반행위에 대한 처리절차 100
Ⅰ. 심사절차 100
1. 신고․인지 (조사개시) 100
2. 예비조사 또는 사전조사 102
3. 사건심사착수보고 단계 103
4. 조사 및 심사단계 104
5. 심판청구단계 108
Ⅱ. 심결(심의 및 의결)절차 110
1. 심의절차 110
2. 의 결 111
Ⅲ. 불복절차(이의신청 및 행정소송) 114
Ⅳ. 이행결과의 확인 114
Ⅴ. 기타 당사자 관련사항 115
1. 의견진술기회의 부여 115
2. 자료열람요구 115
제3절 비교법적 고찰 115
Ⅰ. 독점규제법 위반행위에 대한 제재체계 116
1. 미 국 116
2. 독 일 118
3. 일 본 121
4. 우리나라와의 비교 123
Ⅱ. 독점규제법 위반행위에 대한 처리절차 124
1. 미 국 124
2. 독 일 128
3. 일 본 130
4. 우리나라와의 비교 133

제4장 독점규제법 위반행위에 대한 처리 및 처벌실태 135

제1절 공정거래위원회의 처리현황 136
Ⅰ. 종합적인 처리현황 136
1. 사건접수 현황 136
2. 사건유형별 처리실적 138
3. 조치유형별 사건처리실적 140
4. 사건유형별․조치유형별 처리실적 143
Ⅱ. 행위유형별 개별적인 처리현황 144
1. 시장지배적 지위남용행위 처리실적 144
2. 기업결합제한 146
3. 경쟁력집중억제위반 148
4. 부당공동행위 150
5. 사업자단체 경쟁제한행위 153
6. 불공정거래행위 154
7. 부당국제계약 160
제2절 검찰 및 법원의 처리현황 162
Ⅰ. 공정거래위원회의 고발실적 162
1. 고발실태 162
2. 고발사건 처리현황 165
Ⅱ. 검찰 및 법원의 처리실적 167
1. 검찰의 처리현황 167
2. 법원의 처리현황 169
Ⅲ. 종 합 170
제3절 제외국의 처리실태 171
Ⅰ. 미 국 171
Ⅱ. 일 본 174
Ⅲ. 독 일 177

제5장 문제점 및 개선방안 179

제1절 형벌권 발동의 한계와 다양한 범죄억제방안 모색 179
제2절 실체법적인 문제점과 개선방안 180
Ⅰ. 형벌규정의 정비와 비범죄화 180
Ⅱ. 구성요건의 명확화 필요 184
Ⅲ. 추정규정의 삭제 185
Ⅳ. 벌금형과 과징금과의 관계정립 187
1. 과징금제도의 도입과 성격 188
2. 벌금형과의 관계정립 189
Ⅴ. 법인에 대한 처벌규정의 정비 192
제3절 처리절차상의 문제점과 개선방안 193
Ⅰ. 조사절차의 개선 194
1. 현행 조사권의 문제점 194
2. 강제조사권 부여방안 196
Ⅱ. 전속고발제도의 정비 198
1. 의의와 문제상황 198
2. 논의상황 199
3. 합리적 해결방안 200
Ⅲ. 제보활성화 추진 205
1. 제재감면제도 205
2. 보상제도 208
Ⅳ. 금융거래정보요구권(계좌추적권) 정비 209
Ⅴ. 전문수사기구와 법원설립검토 212
제4절 효율적인 제재방안 및 다양한 대책 강구 213
Ⅰ. 손해배상제도 활성화 방안강구 214
Ⅱ. 3배손해배상제도와 징벌적 손해배상제도 216
1. 3배손해배상제도 216
2. 징벌적 손해배상제도 218
3. 양 제도의 관계 및 도입전제 219
Ⅲ. 집단소송제도 221
Ⅳ. 금지청구제도의 도입 223
1. 사적 금지청구제도 223
2. 긴급(임시) 금지청구제도 225
Ⅴ. 자율준수 프로그램의 활성화 226
Ⅵ. 소비자 및 그 단체와 전문가의 참여강화 228
1. 공정모니터제도 활성화 228
2. 소비자 및 그 단체와 전문가의 참여강화 230

제6장 결 론 231

참고문헌 235

영문요약 243

Ⅰ. 서 론
 
독점규제법(독점규제및공정거래에관한법률)은 1980년 제정된 이래 총 10여 차례의 개정과정을 거치면서 엄청난 형벌규정을 독점규제법에 담아왔고 또 그에 대한 제재수준을 강화시켜 왔다. 그러나, 대부분의 독점규제법 위반행위들은 공정거래위원회에 의한 시정조치나 과징금과 같은 행정적 제재로 처리될 뿐 벌칙규정들은 대부분은 활용되지 못하였고, 극히 예외적으로 공정거래위원회에 의하여 고발되어 형사절차로 이행된 경우에도 검찰의 기소율은 저조하였으며, 법원의 판결은 벌금형이 주로 선고되었고 자유형이 선고되더라도 대부분이 집행유예가 선고되어 실형선고는 거의 전무한 상태이다.
이처럼 형벌권의 무분별한 확장은 형법의 최후수단성․보충성의 원칙에 대한 심각한 위협을 초래하였으며, 실재로 집행되지 않은 형벌규정 운영실적은 오히려 경제질서의 자율성을 침해하고 규범력과 실효성을 더욱 떨어뜨리는 효과를 가져왔다. 이에 본 연구에서는 독점규제법 위반행위의 유형들과 이에 대한 처리 및 처벌실태를 파악하고 문제점들을 연구함으로써 - 형법이론적인 측면에서 - 형법의 보충성의 원칙 또는 최후수단성의 원칙을 만족시키면서도 형벌의 실효성을 담보하고 법위반행위를 보다 효율적으로 억제할 수 있는 다양한 제재방안들을 강구하고자 한다.
이를 위해, 먼저 독점규제법 위반행위에 대한 의의를 정립하면서 이 독점범죄의 보호법익이 무엇인지를 다양한 관점에서 검토하고, - 일반 형법상의 범죄 또는 형법과 비교하여 - 독점형법이 갖는 특징들을 문제의식을 가지고 살펴본다(Ⅱ). 그리고 독점규제법 위반행위의 유형, 제재체계 그리고 그 처리절차를 개괄하면서 형사법적 시각에서 그 중심 내용을 살펴보고(Ⅲ), 이어서 독점규제법 위반행위에 대한 현행 처리실태에 대한 문제점을 도출하고 이에 대한 효과적인 대응책을 마련하기 위하여, 독점규제법 위반행위에 대한 처리 및 처벌실태를 면밀하게 분석한다(Ⅳ). 이러한 기초적인 내용과 분석을 통해 도출된 문제점을 살펴보고, 이를 바탕으로 독점규제법 위반행위에 대한 효율적인 대응방안을 강구하기로 한다(Ⅴ).
 
Ⅱ. 독점규제법 위반행위의 의의 및 특징
 
1. 독점범죄의 의의
 
독점형법도 형법의 한 영역인 만큼, 독점범죄도 그 불법성이나 사회적 유해성을 징표하는 법익에 기초한 형법이론적 관점에서 실질적인 개념정의가 필요하다. 다만, 독점규제법상의 형벌규정에는 실체적 규정의 위반에 대한 죄 외에 시정조치 또는 행정의무 불이행에 대한 죄와 공정거래위원회의 활동을 담보하기 위한 죄 등도 포함되어 있기 때문에, 그 위반행위에 대한 실질적 개념정립을 어렵게 하고 있다. 그러나, 독점범죄의 보호법익을 “소비자 또는 기업의 경제적․재산적 이익”이라고 파악하는 것이 타당하다는 전제에 선다면, 독점범죄란 “소비자 또는 기업의 경제적․재산적 이익을 침해하거나 위태롭게 하는 행위”로써 형벌 이외의 수단으로는 규제하기에 적합하지 않을 정도로 반사회성이 강한 행위라고 정의할 수 있으며, 독점형법은 “독점범죄와 그에 대한 형사제재를 규정한 법규의 총체”를 의미한다고 할 수 있을 것이다.
 
2. 보호법익
 
독점범죄의 보호법익에 대하여는 - 우리나라에서는 명확히 논의되고 있지는 않지만 - “자유경쟁질서”라는 추상적 법익이라는 견해, “경쟁제도의 기능”이라는 견해, “소비자(기업 포함)의 경제적 이익 또는 재산상의 이익”이라는 견해, 일반 재산범에 있어서와 동일하게 “소비자의 재산”에 한정된다는 견해 등이 있다.
독점범죄의 보호법익이 무엇인지에 대한 해답은 현행 형벌규정의 입법태도, 독점규제법의 입법목적 그리고 중첩적으로 과해질 수 있는 제재시스템의 운영상황 이라는 다양한 관점의 검토 속에서 찾아져야 할 것이다. 또한, 독점규제법상의 형벌규정도 형법의 영역에 속하는 만큼 형벌권 발동을 통해 보호하고자 하는 것은 형법상 보호법익으로 인정될 수 있는 것이어야 한다. 결국, 독점범죄의 보호법익은 “소비자 또는 기업의 경제적․재산적 이익”으로 보는 것이 타당하다. 따라서 단순히 행정의무 또는 행정상 협력의무를 보호하기 위한 형벌규정들은 비범죄하여 과태료 또는 과징금 등의 부과대상으로 하여 보호하여도 충분할 것이다.
 
3. 특징
 
가. 실체법상의 특징
 
(1) 독점규제법상의 형벌규정의 구성요건은 “법령”(대통령령)에 의해 보충되어야 하는 백지규정이 많고, 또한 규범적․평가적 요소와 가치개념이 구성요건 요소로서 특히 많이 포함되어 있다.
(2) 입증의 어려움을 완화하기 위하여 시장지배적 사업자의 추정, 기업결합의 경쟁제한성 추정, 부당한 공동행위에 있어서 부당성 추정과 같은 추정조항을 두고 있다.
(3) 하나의 행위에 대한 제재의 종류가 매우 다양하다는 점이 특징이다. 즉, 행정절차, 형사절차 및 민사절차에 의해 중첩적으로 다양한 제재를 받을 수 있다.
(4) 행위자 외에 그 책임자나 법인을 처벌할 수 있는 양벌규정을 두고 있다.
 
나. 절차법상의 특징
 
(1) 독점범죄는 공정거래위원회의 고발을 소추요건으로 하는 친고죄라는 특수성을 가지고 있다. 즉, 독점규제법 제66조 및 제77조의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다.
(2) 독점규제법은 그 실효성을 확보하기 위하여 집행절차로서 행정절차, 형사절차 및 민사절차 등 법적 성격이 서로 다른 다양한 절차법이 동시에 규정되어 있다.
(3) 부당한 공동행위의 사실을 공정거래위원회에 신고하거나 증거제공 등의 방법으로 위반행위의 조사에 협조한 자에 대하여는 시정조치 또는 과징금을 감경 또는 면제할 수 있도록 규정하고 있다.
(4) 공정거래위원회의 조사공무원에게는 강제적 성격을 갖는 여러 가지 조사권한이 부여되어 있다. 즉, 출석요구․의견청취권, 감정인의 지정․감정위촉권, 보고․자료제출명령권, 현장조사권, 영치권, 협조의뢰․자료요청권 등 임의조사권한과 금융거래정보요구권(일명, 계좌추적권)과 같은 강제조사권한이 부여되어 있다.
 
Ⅲ. 독점범죄의 유형과 처리절차
 
1. 독점범죄의 유형과 제재
 
가. 유형
 
현행 독점규제법상의 형벌규정은 그 처벌규정의 성격상, 실체적 규정 위반죄(제1유형), 시정조치 또는 행정의무 불이행죄(제2유형) 그리고 공정거래위원회의 활동을 담보하기 위한 죄(제3유형) 등 3가지로 대별할 수 있다.
제1유형(실체적 규정 위반죄)은 - 제66조와 제67조에 해당하는 죄(제67조 제6호 및 제7호 제외)로서 - 시장지배적 지위남용행위, 불공정한 기업결합행위, 지주회사의 제한행위위반, 채무보증기업집단의 지주회사 설립제한 위반행위, 상호출자금지 및 출자총액제한 위반행위, 채무보증금지위반행위, 의결권행사 위반행위, 탈법행위, 부당한 공동행위, 사업자단체금지 위반행위, 불공정거래행위, 재판매가격유지행위, 부당한 국제계약체결행위 등이 이에 해당한다. 이 행위유형들은 독점규제법의 실체적 내용이 되는 행위들에 대한 형벌규정으로서 독점규제법의 핵심적 구성요건이라 할 수 있다.
제2유형 (시정조치 또는 행정의무 불이행죄)에 해당하는 것은 - 제67조 제6호～제7호, 제68조 제1호～제3호, 제69조에 해당하는 것으로서 - ① 먼저, 시정조치에 위반하는 죄에는 공정거래위원회의 시정조치에 응하지 않는 행위가 있고, ② 다음으로, 행정의무 불이행죄에 속하는 것으로는 공인회계사의 회계감사 불이행죄, 지주회사 설립․전환신고 불이행죄, 지주회사의 보고의무위반죄, 주식소유현황 등 신고의무위반죄, 금융거래정보 비밀누설등죄, 직무상 비밀누설등죄 등이 있다. 여기에 속하는 행위유형들은 공정거래위원회의 확정심결의 이행확보 및 일정한 행정의무의 이행을 담보하기 위한 행위 유형들이다.
제3유형(공정거래위원회의 활동을 담보하기 위한 죄)에 해당하는 것은 - 제68조 제4호～제6호에 속하는 죄로서 - 자료제출거부등죄, 허위감정죄, 금융거래정보이용 통보불이행죄 등이 이에 해당한다고 할 수 있다.
 
나. 제재체계
 
독점규제법은 다른 법률들과 비교해 볼 때 - 또한 다른 여러 나라들과 비교해 볼 때 - 하나의 행위에 대한 제재의 종류가 매우 다양하다는 점이 특징이다. 즉, 행정절차, 형사절차 및 민사절차에 의해 중첩적으로 다양한 제재를 받을 수 있다.
예를 들어, 불공정한 기업결합행위(제7조 1항 또는 3항)에 대하여는 다음과 같은 제재가 부과될 수 있다. 첫째, 행정절차에 의해 ① 공정거래위원회는 당해행위의 중지, 주식의 전부 또는 일부의 처분, 임원의 사임, 영업의 양도, 법위반사실의 공표, 기업결합에 따른 경쟁제한행위의 폐해를 방지할 수 있는 영업방식 또는 영업범위의 제한, 기타 법위반상태를 시정하기 위하여 필요한 조치 등 다양한 시정조치를 취할 수 있고, ② 주식처분명령을 받은 경우에는 그 명령을 받은 날로부터 당해 주식에 대한 의결권행사가 불가능하게 된다. 그리고 ③ 경쟁제한적 기업결합이나 불공정한 방법에 의한 기업결합을 한 사업자가 시정조치를 받은 후 그 정한 기간 내에 이를 이행하지 아니하는 경우에는 매 1일당 200만원의 범위안에서 이행강제금을 부과할 수 있다. 한편, ④ 기업결합의 무신고․허위신고 또는 사전신고기간 이전의 기업결합의 경우에는 사업자 또는 사업자 단체의 경우에는 1억원 이하의 과태료, 회사 또는 사업자 단체의 임원 또는 종업원의 경우에는 1천만원 이하의 과태료가 부과된다.
둘째, - 공정거래위원회의 고발이 있을 경우 - 형사절차에 의해 ① 금지된 기업결합행위와 시정조치에 의한 의결권 행사 금지위반에 대해 3년 이하의 징역 또는 2억의 이하의 벌금에 처하고, ② 시정조치 등에 응하지 않는 경우에는 2년 이하의 징역 또는 1억5천만원 이하의 벌금에 처한다.
셋째, 민사절차에 의해, 사업자 또는 사업자단체는 피해를 입은 자가 있는 경우 당해 피해자에 대하여 손해배상 책임을 진다. 이 경우 손해배상책임을 지는 사업자 또는 사업자단체는 그 피해자에 대하여 고의 또는 과실이 없음을 들어 그 책임을 면할 수 없으며, 피해자는 이 법의 규정에 의한 시정조치가 확정된 후가 아니면 이를 재판상 주장할 수 없다. 물론 이러한 특칙을 가진 독점규제법상의 민사소송절차는 민법 제750조에 의한 손해배상청구의 소를 제한하지는 않는다.
 
2. 독점규제법 위반행위에 대한 처리절차
 
가. 심사절차
 
심사절차는 조사개시 → 예비조사 → 사건심사착수보고 → 조사 → 심사 → 심판청구단계로 진행된다.
공정거래위원회에 의한 사건조사는 자체인지나 신고에 의해 개시된다(조사개시단계). 이러한 단서를 접한 조사공무원은 심사관의 보조인력으로서 법위반 혐의가 있는지 그리고 법적용 대상이 되는 내용인가 등에 대하여 일차적으로 알아보는 예비조사를 하게 된다(예비조사단계).
예비조사를 한 심사관이 신고 또는 직권인지한 내용이 법적용 대상이 된다고 인정하는 경우에는 사건화하기 위해 사건심사착수를 보고하게 된다(사건심사 착수보고단계). 법적용대상이 아닌 경우 심사관이 심사불개시결정을 할 수 있다.
착수보고를 한 사건에 대해 심사관은 조사를 하게 된다(조사단계). 조사공무원에게는 원칙적으로 임의조사권한이 부여되어 있지만, 특정한 사안에 대하여는 ‘금융거래정보 제출요구권’과 같은 강제조사권한도 부여되어 있다.
조사 후 심사관은 조사공무원이 작성한 검토보고서, 심사의견서 등과 조사활동 등을 통해 수집한 증거자료를 토대로 피심인 적격, 행위사실, 위법성 및 법령적용, 조치수준을 판단한다(심사단계). 심사관은 심사를 마친 후, 법률상의 조치가 필요하다고 인정되는 경우에는 당해 사건을 위원회(전체회의 또는 소회의)에 심판을 청구하고(심판청구단계), 법위반이 아니라고 인정되는 경우에는 무혐의 처리를 한다. 위원회는 위원전원으로 구성되는 ‘전원회의’와 상임위원 1인을 포함한 위원 3인으로 구성되는 ‘소회의’로 구분되며, 일상적이거나 경미한 사안은 소회의에서 처리된다. 소회의는 잠정적으로 설정한 심사관의 조치의견에 대한 피심인의 수락여부에 따라 정식절차와 약식절차로 나뉘어 진행된다.
 
나. 심결절차(심의 및 의결절차)
 
각 회의 의장은 심의에 부의하고, 심의기일을 지정한 의안에 대해 회의 개최 5일 전까지 당해 회의 구성위원과 피심인에게 개최일시, 장소 및 사건명을 서면으로 통지하여야 한다. 신고인 또는 이해관계인 등에게도 통지하여 심의에 참가하게 할 수 있다(심의절차). 심판정에서의 심의절차는 의장의 개의선언, 의안상정, 인정신문, 모두절차, 석명권․질문권의 행사, 증거조사의 신청, 감정인의 출석, 심사관의 조치의견 진술, 피심인의 최후진술의 순으로 이루어진다. 심의 후 소회의는 3인의 전원찬성으로 의결하고, 전원회의는 과반수의 찬성으로 의결한다(의결절차).
 
Ⅳ. 독점규제법 위반행위에 대한 처리 및 처벌실태
 
1. 공정거래위원회의 처리현황
 
사건착수의 건수는 지속적으로 증가하고 있으며, 그 중에서도 자체 인지보다는 신고에 의한 사건착수가 대폭적으로 증가하고 있다는 점이 특징적이다. 즉, 지난 10년간 신고에 의한 사건착수의 경우 5,146건으로 전체 사건착수 대비 66.8%를 차지하고 있어 상당 부분의 사건착수가 신고를 통하여 이루어지고 있다. 특히, 현재 신고자에 대하여 포상금을 지급하고 있는 “부당한 공동행위”의 경우 자체인지보다는 신고에 의한 사건착수가 464건으로 부당한 공동행위 전체 사건착수 대비 72.3%를 차지하고 있다.
한편, 공정거래위원회는 사건을 신고 또는 인지에 의해 조사한 후 법위반사실을 발견한 경우, 법위반 사업자에 대하여는 고발, 시정명령, 시정권고, 경고, 과징금 부과 등의 다양한 조치를 취하는데, 지난 20년간 경고이상의 대상이 된 사건은 총 12,560건이 이르고 있다. 이 가운데 불공정거래행위가 5,247건(41.8%)으로 가장 많은 것으로 나타났다.
시정조치유형에 있어서의 가장 큰 변화는 조치의 수준이 점차 강화되고 있다는 사실이다. 즉, 상대적으로 경미한 조치라고 할 수 있는 경고의 경우, 1993년 전체 조치건수 대비 41.5%인 255건이고, 2002년의 경우 25.4%(204/801건)까지 줄어들었다. 1998년의 경우에는 19.0%에 불과하다. 이를 최근 10년간의 조치 총수를 보면 24.2%를 차지하고 있다.
과징금은 1993년부터 부과건수가 증가하기 시작하여 1996년까지 다수의 사건에서 과징금이 부과되었으며, 1997년에 일시 감소상태를 보이다가, 1998년부터는 다시 과징금 부과건수가 급격히 증가하는 양상을 보이고 있다.
독점규제법이 시행되기 시작한 1981년 이후의 유형별․조치유형별 처리현황을 보면, 고발의 경우, 불공정거래행위에 대한 것이 76건(53.5%)으로 가장 많았고, 사업자단체 경쟁제한 행위 28건(19.1%), 부당공동행위 11건(7.5%) 순으로 나타났다. 시정명령 또한 이와 동일한 순을 기록하고 있다. 특히, 기업결합에 대한 고발건수는 20년이 넘는 기간 동안 단 1건 밖에 없었다. 과징금 부과는 불공정거래행위가 341건(60.0%)으로 가장 많았고, 부당공동행위가 98건(17.2%)으로 그 다음을 잇고 있다. 시정명령의 경우는 - 고발과 동일한 양상을 띠고 있는데 - 불공정거래행위가 2,508건(73.0%)으로 가장 많았고, 사업자단체 금지행위가 553건(16.0%), 부당공동행위가 237건(6.9%)으로 그 다음을 잇고 있다. 시정권고 또한 이와 동일한 양상을 보이고 있다. 그러나 경고조치는 불공정거래행위 3,033건(45.7%), 부당국제계약 2,259건(34.0%), 기업결합제한 660건(9.9%) 순으로 나타났다.
 
2. 검찰 및 법원의 처리현황
 
지난 20여년 동안(1981～2002) 독점규제법 위반행위에 대한 공정거래위원회의 고발건수는 142건으로 공정거래위원회의 전체 조치실적 대비 0.006%에 불과하다. 특히, 1980년대 10여년 동안은 고발 건수가 극히 적었으며, 1990년대부터는 상대적으로 다소 높게 나타나고 있다. 이 가운데 불공정거래행위에 대한 고발건수가 77건(54.2%)로 가장 많았고, 반면에 시장지배적 지위남용에 대하여는 3건, 불공정한 기업결합에 대하여는 단 1건만 고발이 이루어졌다.
독점규제법 위반행위에 대한 검찰의 기소율을 보면, 기소가 293건으로 38.5%를, 불기소가 458건으로 60.1%를 차지하고 있는 것으로 나타나, 전체범죄의 기소율(약 54%)보다 상당히 낮게 나타나고 있다. 그리고, 지난 10년간 불기소된 사건 가운데 “기소유예”가 255건으로 55.7%를 차지하고 있는 것으로 나타났다. 이는 전체범죄의 불기소처분에 있어서 기소유예가 차지하는 비율(약 32%)에 비하면 상당히 높다고 할 수 있다. 이러한 검찰의 처분은 공정거래위원회의 고발권 행사의 취지, 즉 중대한 범죄로서 형사처벌의 필요성이 있다는 공정거래위원회의 판단과 배치되는 것으로서, 검찰과 공정거래위원회의 양 기관의 사전협력이 강화될 필요가 있을 것이다. “혐의 없음”도 총 39건으로 나타난 점도 또한 이와 맥락을 같이 한다.
독점규제법 위반행위에 대한 징역 또는 금고형은 총 45건으로 21.5%을, 벌금형은 총 79건으로 37.7%나 차지하고 있어 벌금형의 선고비율이 매우 높다. 반면에, 2001～2002년 사이에는 2000년 이전과 비교하면 자유형의 선고비율이 상당히 증가한 것으로 나타났다. 즉, 동기간 동안에는 접수사건이 대폭 상승하면서 자유형과 벌금형의 선고비율이 각각 32.1%로 동일한 것으로 나타나고 있다. 다만, 집행유예도 동시에 늘고 있어 ‘실형’의 선고는 거의 없는 상태이다.
 
Ⅴ. 문제점 및 개선방안
 
1. 실체법적인 문제점과 개선방안
 
실체법적 측면에서는 현행 형벌규정의 정비와 과감한 비범죄화가 필요하며, 과징금과 벌금형의 관계를 정립하고 법인에 대한 벌금형을 상향조정해야 한다.
법익에 기초한 형법이론적 측면에서 독점범죄의 개념과 그 범위를 설정하고 이를 기초로 단순한 시정조치 및 행정의무위반에 대한 처벌규정이나 공정거래위원회의 활동을 담보하기 위한 형벌규정은 비범죄화하여야 한다. 이러한 행위유형들은 과태료, 과징금 또는 이행강제금과 같은 행정적 제재로 충분할 것이다. 그리고 이러한 비범죄화의 범주에는 포함되지 않지만, 제7조 4항이나 제19조 5항 등과 같은 추정조항은 헌법에 위배되는 규정인 만큼 삭제되어야 할 것이며, 백지규정 또는 가치개념을 사용하고 있는 구성요건을 명확히 할 필요가 있다.
한편, 과징금부과는 벌금형의 부과와의 관계에서 이중처벌의 위험이 있기 때문에 과징금과 형사벌의 역할을 명확히 구별하여 이원화하는 것이 타당하다. 즉, 과징금이 부과되는 대상행위를 면밀히 분석하여 행정제재벌적 성격이 강한 과징금 부과대상이 되는 행위유형과 부당이득환수적 성격을 갖는 과징금 부과대상인 행위로 이원화하여, 전자는 벌금형(징역형 포함) 부과대상으로 하고 후자는 그대로 과징금 부과대상으로 하는 것이 타당하다. 이러한 작업을 전제로 벌금형을 현실화하여 그 상한액을 높이는 것이 필요하다. 또한, 독점규제법 위반행위는 직접 행위자인 종업원 등에 의한 경우보다 법인 등의 사업활동 그것으로 행해지는 것이 현실이며, 그로 인한 이득도 당해 법인 등에 귀속되는 것이기 때문에, 법인 등에 대한 독점규제법 위반행위의 억지력을 높이기 위해서는 - 개인의 벌금형과는 독자적으로 - 법인 등에 대한 벌금형의 상한을 종업원 등에 대한 벌금형의 상한보다 더 높게 할 필요가 있다.
 
2. 처리절차상의 문제점과 개선방안
 
처리절차와 관련하여서는 현행 강제적 성격을 가지고 있는 공정거래위원회의 조사권과 전속고발제도의 개선과 함께 많은 논란이 있는 계좌추적권에 대한 제도적 보완이 필요하고, 고도로 지능화되고 있는 위반행위의 효과적인 적발을 위하여 제재감면제도와 보상제도를 확대하여야 하며, 또한 효율적이고 전문적인 사건처리를 위해 전문수사기구와 법원의 설립이 검토되어야 할 것이다.
행정처분을 목적으로 하는 공정거래위원회의 조사활동에 의해 취득․수집된 자료는 - 공정거래위원회가 고발권 행사로 - 형사절차로 유입될 가능성이 있어 위헌의 소지가 있기 때문에 이를 통제할 수 있는 방안이 마련되어야 한다.
그리고 강제조사권은 그것의 무리한 도입보다는 조사공무원의 역량강화, 고발의 적극적 활용, 제보활성화 등과 같은 다양한 방법의 활용이 더욱 더 효과적일 것으로 판단된다. 전속고발제도에 있어서는 위헌 또는 오․남용의 문제와 관련하여 논란이 많지만, 그 제도가 갖는 장점이 큰 만큼 폐지보다는, 앞서 서술한 바와 같이 형벌규정의 대폭적인 비범죄화를 거쳐 계속 존치되는 범죄행위유형에 대하여는 적극적인 고발조치를 활용하고, 고발권불행사에 대한 불복수단을 마련하며, 고발권행사의 지침을 구체화함과 동시에 검찰과의 유기적인 협력체의 활성화가 필요하다.
또한, 금융실명법의 예외로서 영장없이 이루어지는 계좌추적권은 국민의 프라이버시를 침해할 우려가 크기 때문에 이를 폐지하거나 또는 보완하는 조치가 필요하다. 그리고 현재 상당한 효과가 있는 것으로 평가되는 제재감면제도의 대폭적인 확대 - 형벌감면은 제고의 여지가 있지만 - 와 보상금의 법제화와 현실화가 이루어져야 할 것이다.
한편, 검찰과 법원단계에서의 사건의 효율적이고 전문적인 처리를 위해 독일이나 일본과 같은 전문부서의 설립이 검토되어야 한다.
 
3. 효율적인 제재방안 및 다양한 대책강구
 
형벌 이외의 다양한 제재시스템의 활용과 형사정책적인 대책들이 마련될 필요가 있다.
자유경쟁질서의 확립이라는 경제원리 측면에서 보면 국가의 직접적인 개입에 의한 규제보다는 자율적인 규제시스템 등을 통한 규제가 보다 타당하고, 그리고 형벌의 최후 수단성이라는 형법원리 측면에서 보면 국가공권력에 의한 구제보다는 손해배상과 같은 私法상의 제도가 보다 높게 평가될 수 있기 때문이다. 또한 이와 같은 자율적인 규제시스템이나 사법상의 제재시스템들은 정부의 비용을 덜어주고 공동체 전체의 제재력을 증가시켜 줄 수 있다는 장점도 크다. 이를 위해 독점규제법상 특칙을 인정하고 있는 손해배상제도를 개선하고, 제외국에서 인정되고 있는 3배손해배상제도, 징벌적 손해배상제도, 집단소송제도, 그리고 사인에 의한 금지청구제도 등의 도입을 신중히 검토할 필요가 있다.
또한, 자율준수프로그램을 적극적으로 활용함으로써 자율적인 규제체계를 마련하고, 소비자(또는 그 단체)나 전문가의 참여를 강화함으로써 위반행위에 대한 적발과 그 연구의 활성화에 노력을 기울일 필요가 있을 것이다.