제3부 형사사법개혁의 쟁점과 동향

국문요약 19

제1장 서 론 21
제1절 최근의 사법개혁 논의 21
1. 사법개혁위원회의 발족 21
2. 형사사법개혁의 경과 22
3. 사법개혁위원회 논의의 특징 23
제2절 사법개혁위원회의 논의과제 24
1. 국민의 사법참여 25
2. 형사사법제도의 개혁 28
제3절 지금까지의 논의성과와 전망 32
1. 경미사건에 대한 처리절차의 정비 32
2. 피의자·피고인의 방어권보장 32

제2장 형사사법 인프라의 구축과 재조정 36
제1절 경미사건처리절차의 확충 36
1. 경미사건처리절차의 변천 36
2. 시·군법원의 파행성 38
3. 시민법원의 설치여건 39
4. 시민법원 설치에 대한 찬반론 40
제2절 대법원의 기능과 구성문제 42
1. 대법원의 사건부담 42
2. 대법원의 기능에 관한 세 가지 견해 45
3. 세 가지 견해에 관한 비판적 검토 47
4. 고등법원 상고부의 설치방안 50
제3절 형사사법에의 시민참여 51
1. 시민참여의 의의 51
2. 배심제도의 문제점 52
3. 참심제도의 장점 54

제3장 긴급체포제도와 영장주의 56
제1절 현행 긴급체포의 문제점 56
1. 긴급체포와 사후영장의 불비 56
2. 긴급체포와 영장 없는 압수·수색 57
3. 법무부의 형사소송법개정안 59
제2절 사후체포영장의 도입에 관한 논의 60
1. 사후체포영장에 대한 찬성론과 반대론 60
2. 사후체포영장과 검사의 영장청구권 62

제4장 공판절차의 재구성 65
제1절 현행 공판절차의 소묘 65
1. 일본 형소법과의 비교 65
2. 공판절차의 변질 66
제2절 피고인신문과 수사기록의 필요성 67
1. 수사기록의 입수방안 67
2. 수사기록의 열람․등사와 피고인신문 69
제3절 1954년 제정 형소법의 구도 70
1. 직권주의적 결단 70
2. 공소장일본주의의 배제 72
제4절 당사자주의적 형소법 개정 74
1. 피고인신문절차와 당사자주의 74
2. 열람․등사권의 제한 76
3. 피고인신문순서의 변경 77
4. 교호신문과 전문법칙의 도입 78
제5절 형사소송규칙의 제정과 공소장일본주의의 도입 79
1. 공소장일본주의의 도입취지 79
2. 공소장일본주의의 실제 80
제6절 공판중심주의와 공소장일본주의 82
1. 형소규칙 제118조 제2항의 위헌무효성 82
2. 새로운 공판절차의 진행순서 83

제5장 소위 조서재판의 극복방안 86
제1절 조서재판의 문제점 86
1. 조서재판의 폐단 86
2. 현행 형사재판의 소묘 86
제2절 식민지 형사재판과 조서재판 89
1. 최소비용에 의한 최대수탈 89
2. 소위 법령에 의하여 작성된 신문조서 90
3. 미군정법령 제176호와 조서의 증거능력 91
4. 단기4282 형상 제79호 대법원 판결 92
제3절 형사소송법의 제정과 증거능력에 관한 규정 96
1. 법전편찬위원회의 형사사법조직에 대한 구상 96
2. 법전편찬위원회초안과 조서의 증거능력 98
3. 법사위수정안과 조서의 증거능력 100
4. 1961년의 형소법개정 102
제4절 조서의 증거능력에 관한 해석론 104
1. 진정성립에 관한 학설 대립 104
2. 검사작성 피의자신문조서의 새로운 평가 109
제4절 조서의 증거능력에 대한 새로운 제안 111
1. 조서의 증거능력에 관한 대폭적 제한 111
2. 증거서류에 대한 증거조사방법의 개선 114
제6장 형사소송법의 전면개정 필요성 117
제1절 형사소송법의 급속한 제정 117
1. 정부초안과 법사위수정안 117
2. 수사상 강제처분과 준용규정 118
3. 예심제도의 영향과 준용규정 119
제2절 형사소송법과 재량규정의 남용 120
제3절 형사소송법의 전면개정을 위한 위원회 필요성 121

제7장 결 론 123

참고문헌 126

Abstract 128

제4부 소년법의 문제점과 개선방안

국문요약 133

제1장 서 론 137

제2장 소년법상의 제 연령 기준에 관한 고찰 140
제1절 개 관 140
제2절 소년의 연령에 관하여 제기되는 문제 141
1. 형사미성년 연령 143
2. 촉법소년 연령 143
3. 우범(虞犯)소년 연령 144
제3절 소년의 연령에 관한 역사적 및 비교법적 고찰 145
1. 로마법 145
2. 영 국 147
3. 미 국 149
4. 독 일 151
5. 일 본 154
6. 우리나라 156
7. 소 결 158
제4절 소년법상 각종 연령 인하론에 관한 고찰 159
1. 형사책임연령 인하론 160
2. 보호처분 연령의 하향론 165
3. 촉법소년에 대한 보호처분 폐지론 167
4. 형사미성년연령 인상론 169
5. 소년의 상한연령 인하론 170
6. 우범소년의 관할문제 172
7. 보 론: 발달심리학의 성과에 관한 고찰 175
8. 소 결 178
제3장 연령기준에 관한 약간의 해석론적 고찰 180
1. 형사처분과 소년의 연령: 부정기형과 소년감경 문제 180
2. 보호처분과 소년의 연령 184

제4장 검사선의주의의 문제점 185
1. 현행 소년사법에서의 검사선의주의 185
2. 법원선의주의로의 전환 논의 186
3. 외국의 입법례 187
4. 검 토 188

제5장 요보호성 판단을 위한 조사제도의 문제점 192
1. 소년조사제도 현황 192
2. 소년분류심사원 제도 193

제6장 소년보호사건 처리절차상의 문제 198
1. 소년사건처리절차 개관 198
2. 사건처리기간의 단축문제 200
3. 적법절차 원칙의 문제 200

제7장 소년법상 보호처분의 각 유형별 검토 203
1. 제1호 처분(감호위탁처분)의 문제점과 개선방안 203
2. 제2호․3호 처분(보호관찰처분)의 문제점 205
3. 제4호․5호 처분의 문제점 210
4. 6호․7호 처분(소년원 송치)의 문제점 212

제8장 결 론 216

참고문헌 220

Abstract 224
제5부 형사법상 회적적 사법의 가능성과 과제

국문요약 229

제1장 들어가는 말 234

제2장 회복적 사법이란 무엇인가 239
제1절 회복적 사법의 정의 239
1. 개념정의와 그 구체화 239
2. 회복적 사법의 공통된 특징들 243
3. 회복적 사법프로그램의 핵심적 요소 245
제2절 회복적 사법의 역사와 발달 배경 247
1. 피해자중심적 형사정책으로의 전환 247
2. 회복적 사법의 경험적 토대와 그 발전 249
3. 비공식적 사법운동과 회복적 사법 251
4. 규제적 국가형태의 등장과 회복적 사법의 발달 252
제3절 용어의 정리 254
1. 조정(Mediation) 254
2. 피해자-가해자-조정(Victim-Offender-Mediation) 255
3. 화해(Reconciliation) 255
4. 협의(Conferencing) 256
5. 서클(Circles) 257
6. 배상(reparation) 혹은 원상회복(restitution) 257
7. 다이버전(Diversion) 258

제3장 회복적 모델과 주요 회복적 프로그램들 259
제1절 조정모델과 구체적 프로그램들 259
1. 조정모델의 의의 259
2. 피해자-가해자 화해(Victim-Offender Reconciliation) 261
3. 피해자-가해자 조정(Victim-Offender Mediation) 262
제2절 협의모델과 구체적 프로그램들 266
1. 협의모델의 의의 266
2. 뉴질랜드의 청소년 사법 가족집단협의(JFGC) 267
3. 경찰협의모델 271
4. 커뮤니티 협의 277
제3절 서클모델과 구체적 프로그램들 282
1. 서클모델의 의의 282
2. 양형서클(Sentencing Circles) 283
3. 치유서클(Healing Circles) 286

제4장 회복적 사법프로그램의 발전과 확대 및 입법화 291
제1절 회복적 사법의 발전과 확대 292
1. 범죄 종류의 확대 292
2. 회복적 개입 단계의 광역화 295
3. 회복적 사법에 적합한 피해자 유형 296
제2절 회복적 사법의 활용을 위한 각국의 입법적 조치 297
1. 영국과 웨일즈 297
2. 뉴질랜드 299
3. 오스트리아 300
4. 독 일 302
5. 일 본 307
제3절 회복적 사법을 고려하고 있는 정부간기구들의 역할 308
1. 유럽의회의 권고안(Council of Europe Recommendation R
(99)19) 308
2. 루뱅 선언 309
3. 영국의 회복적 콘소시움의 회복적 사법 표준 310
4. 피해자-가해자 조정협회(VOMA)의 윤리 가이드라인 310
5. 세계형사법원(ICC)의 설립에 관한 로마선언 311
제4절 회복적 사법프로그램의 활용을 위한 유엔의 기본원칙 311
1. 배 경 311
2. 기본원칙의 내용 313
<전문> 314
1. 용어의 사용 314
2. 회복적 프로그램들의 활용 315
3. 회복적 사법 프로그램들의 운용 316
4. 회복적 사법 프로그램들의 계속적인 발전 318
5. 유보조항 318

제5장 회복적 사법에 대한 평가 319
제1절 종래의 형사사법제도와 회복적 사법의 차이점 319
1. 절차상의 차이 320
2. 대응방식의 차이 321
3. 감정적 요소의 배제와 감정적 요소의 활용 322
4. 국가의 역할 차이 323
5. 커뮤니티의 역할 차이 324
제2절 회복적 사법의 장점과 문제점 325
1. 회복적 사법의 장점 325
2. 회복적 사법프로그램의 활용상의 문제점 328
제3절 종합적 평가 338
1. 비판에 대한 반론 338
2. 회복적 사법의 미래와 성공가능성 341

제6장 회복적 사법의 전망과 한국형사법상의 개혁과제 345
제1절 수렴하고 있는 두 개의 사법모델 345
제2절 회복적 사법의 도입가능성과 그 형태 346
제3절 통합적․회복적 사법프로그램의 과제 348
제7장 나오는 말 352

참고자료 355

참고문헌 361

Abstract 367

제3부 형사사법개혁의 쟁점과 동향
 
본 연구총서는 최근에 진행되고 있는 형사사법 개혁작업에 대하여 중요쟁점을 추출하고 그 바람직한 해결방안을 제시하려는 목적을 가지고 집필된 것이다. 연구자는 이를 위하여 서론적으로 지금까지 진행되어온 형사사법 개혁작업을 놓고 법무부 형사소송법 개정안 준비작업과 대법원에 설치된 사법개혁위원회의 형사사법 개혁작업을 대비하여 그 차이점을 추출하였고 이어서 현재 작업이 진행중인 사법개혁위원회의 논의내용을 형사사법 개혁논점을 중심으로 소개하였다.
본론에 들어가서 연구자는 형사사법 인프라의 재구축, 긴급체포를 중심으로 한 영장제도의 재정비, 공판절차의 재조정, 조서재판 관행의 극복, 형사소송법의 전면개정이라는 다섯 가지 항목을 최근에 진행중인 형사사법개혁의 주요쟁점으로 파악하고 나름대로 그 대안을 제시하였다.
형사사법 인프라 구축의 영역에서 연구자는 대법원을 과중한 업무부담으로부터 해방시켜서 정책법원으로 거듭나게 해야 한다는 점을 강조하고 이와 관련된 일련의 제안들을 검토한 다음 고등법원에 상고부를 설치하는 방안을 제시하였다. 영장주의와 관련한 문제점의 분석에 있어서는 현재의 긴급체포제도가 체포후 48시간 동안 법관의 통제 없는 무영장상태로 방치되어 헌법위반의 흠이 있다는 점을 지적하고 긴급체포후 즉각적인 사후영장의 청구와 제시가 이루어지도록 관련제도의 정비가 이루어져야 한다는 점을 역설하였다.
공판절차의 재조정 문제에 대하여 연구자는 현재의 공판절차가 50년 전 한국 전쟁 직후의 극심한 빈곤상태를 전제로 제정된 형사소송법에 의하여 구축되었음을 지적하였고, 나아가 국민의 사법참여제도 도입이 가시화되고 국민소득 2만 불을 향해 나아가고 있는 현재의 사회적, 경제적 여건에 걸맞도록 공판절차도 당사자주의적 구조로 전면 개편되어야 함을 강조하였다. 한편 현재의 공판절차에서 노정되고 있는 소위 조서재판의 관행을 타파하기 위하여 특히 검사작성 피의자신문조서의 증거능력을 제한할 것과 조서의 내용을 공판정에서 반드시 고지하도록 관련 규정들을 정비할 것을 촉구하였다. 끝으로 필자는 형사소송법 제정 50년을 맞이한 현재의 시점에서 수범자인 시민과 법집행기관이 알기 쉽고 지키기 쉽도록 형사소송법을 전면적으로 개정할 것과 이를 위하여 범시민적인 형사소송법 개정위원회의 발족이 필요함을 강조하였다.
 
제4부 소년법의 문제점과 개선방안
 
현행 소년법은 “반사회성 있는 소년에 대하여 그 환경의 조정과 성행의 교정에 관한 보호처분을 행하고 형사처분에 관한 특별조치를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기함을 목적으로 한다”는 목적규정의 내용과 같이, 비행소년 내지 범죄소년에 대하여 성인과 구별되는 특별한 처우를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 위하여 제정되었다. 그리고 소년사법 종사자들은 많은 난관에도 불구하고 이 이념을 실현하기 위하여 진력해 왔다. 그런데 우리나라 보다 반세기 이상 앞서서 이러한 소년처우를 실시해 온 나라에서는 소년보호의 이념에 대한 회의가 나타나고 있다. 이러한 회의에 입각하여 소년에 대하여도 강경책으로 선회하는 나라들이 등장하고 있다. 그러나 서구의 소년처우 역시 이러한 이념을 구현할 수 있는 이상적인 상태에서 이루진 것은 아니었고, 또 소년비행의 문제가 소년처우만으로 완벽하게 해결되는 것은 아니기 때문에, 이러한 추세를 반드시 따라야 하는 것은 아니다. 특히 우리나라는 소년법의 이념을 구현하기 위한 사회적 인식, 인적⋅물적 기반이 매우 취약한 상태에서 소년보호제도가 운용되어 왔기 때문에 더더욱 이러한 이념의 변화를 쉽사리 수용할 만한 상황도 아니라고 하겠다. 이 연구는 이러한 시각에서 현행 소년법의 문제점과 그 개선책을 모색하였다.
오늘날 소년법에 대하여는, 소년법에서 설정하고 있는 각종 연령대를 재검토해야 한다는 요청이 제기되고 있다. 이러한 주장은 한편으로는 현행 소년법의 목적을 더 잘 실현하려는 의도에서 나온 것이지만, 다른 한편으로는 앞서 언급한 소년법의 이념의 방향선회에 편승하는 의미도 있을 수 있다. 이 글에서는 이 점을 비중있게 다루었다. 그리고 소년법상의 제도가 가지고 있는 문제점들을 종합적으로 검토하였다. 특히 소년법이 소년보호의 수단으로 마련하고 있는 각종 보호처분의 문제점을 적시하고 이의 개선점을 검토하였다. 이하에서는 이에 관한 검토의 결론을 간단히 언급한다.
1. 형사미성년 연령을 포함한 소년법상의 각종 연령인하론이 주장되고 있다. 첫째 우리나라에서는 명시적인 주장은 보이지 않으나, 외국에서는 활발하게 거론되고 있는 형사책임연령을 인하하여야 한다는 주장은 우리나라의 소년사법상 별다른 설득력은 없는 것으로 판단된다. 이를 옹호하기 위하여 외국에서 주장되는 여러 논거들이 우리나라에는 부합하지 않기 때문이다. 둘째 촉법소년의 연령을 인하하여야 한다는 주장은 수긍할 만한 주장이나, 그 선결문제로서 보호처분의 내실화가 선행되어야 한다고 생각된다. 현재에도 많은 문제점이 지적되고 있는 보호처분의 내실있는 개선없이 이를 더 저연령층에 확대한다는 것은 득보다 실이 더 큰 부작용을 초래할 우려가 있다. 셋째 소년법적용대상연령의 하향론은 형사정책적 근거와 사회문화적 근거에서 주장되고 있는 바, 그 논거 중 형사정책적 필요성은 현재의 제도로도 달성될 수 있기 때문에 이 근거에서 하향조정하여야 한다는 주장은 설득력이 약하다. 다만 민사상의 성년의 연령 하향론이 대세를 얻어가고 있는 현실을 고려한다면, 사회문화적 근거에 입각한 주장은 수용가능하다고 판단된다. 다섯째 우범소년은 범죄를 저지른 소년이 아니라는 점에서 소년법 적용대상에서 제외하여 복지형의 대응을 하는 것이 낙인효과를 유발하지 않고 더 효과적으로 대응하는 방법일 것으로 생각된다.
 
2. 소년법의 해석상 논란이 있는 동법 제60조의 부정기형과 소년감경의 기준시점의 문제에 관하여는 행위시기준설과 재판시기준설이 주장되고 있다. 이 논문은 이 견해의 대립이 소년법을 보는 역사적, 이념적 시각차에서 비롯된 것이라는 점을 밝히고, 소년법의 기본 태도는 서구의 소년법 내지 소년법원 제도와는 달리, 일단 책임능력을 인정받는 소년의 행위에 대하여는 그 행위자인 소년의 책임능력 자체는 문제 삼지 않고 장래를 향한 개선목적을 중시하여 규정된 것이라고 보는 것이 타당하다는 점을 해명하였다. 따라서 사실심선고시 성년이 된 때에는 행위시의 책임능력을 고려하지 않고 장래를 향한 고려를 하여 판결하여야 하며, 따라서 이를 판단하는 기준은 재판시라고 하는 것이 타당하다고 하겠다.
3. 소년법은 검사선의주의를 취하고 있다. 그런데 검사선의주의는 보호와 교육, 개선을 중시하는 소년법의 목적에 비추어 볼 때, 형사처분을 최후의 수단으로 보지 않고 오히려 형사처분을 우선시하는 폐해가 있으며, 또 현실적으로 검사가 보호처분과 형사처분 중에서 선택을 함에 있어서 합리적인 조사를 통한 판단을 하지 못하고 있으며, 절차적으로도 결과적으로 법원의 사후통제를 받기 때문에 중복과 처리지연의 요인이 되는 것으로 비판을 받고 있다. 따라서 검사선의주의 보다는 법원선의주의를 취하는 것이 더 타당하다고 판단된다.
 
4. 현행 소년조사제도는 몇 가지 문제점을 안고 있다. 우선 전문화된 조사관의 인력확보가 충분하지 못하여, 이를 소년분류심사원의 자질심사로 대치하고 있는 실정이다. 또한 분류심사원에의 분류심사 위탁은 보호처분이 아니면서, 미결구금과 유사한 형태로 운용되고 있다. 이를 개선하기 위한 개선책을 제안하였다.
 
5. 소년보호사건의 처리절차상의 문제로서 우선 불필요하게 처리시간이 길다는 점이 지적되고 있다. 이를 신속히 할 수 있는 방안을 강구할 필요가 있으며, 소년보호처분 자체도 자유와 권리를 제약하는 측면이 있으므로 소년보호처분의 운용에도 적법절차의 원칙이 준수되어야 한다.
 
6. 소년법상 제 보호처분의 문제점과 개선방안에 관하여는 다음과 같은 점을 지적하였다.
첫째, 감호위탁처분(1호처분)은 별다른 실효성이 없어 폐지하는 것이 타당하나, 자원보호자 감호위탁 제도가 활성화되는 경우 이 처분은 그 의미를 찾을 수 있을 것이다.
둘째, 보호관찰처분(2, 3호처분)에 관하여, 이 제도가 본연의 기능을 발휘하기 위하여는 인력과 시설의 면에서 대폭적인 보강이 이루어져야 한다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 그리고 보호관찰을 활성화하기 위하여 집중보호관찰제가 실시되고 있는 바, 이에 대하여도 더 실효화 할 수 있는 방안으로서, 일정한 단계를 설정하여 대면빈도를 단계별로 조정하는 방법이라든가, 민간단체의 인력을 투입할 수 있는 방안을 강구하는 등 보완책이 필요하다.
셋째, 복지시설감호위탁(4, 5호처분) 역시 극히 미미한 활용실태를 보이고 있으며, 복지시설의 취약성이나 병원위탁의 현실적인 어려움 때문에 그 효과를 기대하기 어려운 상태에 있다. 따라서 이의 활용을 위해서는 수탁기관의 수를 늘리는 노력을 기울이는 한편, 복지인프라가 갖추어 질 때까지 과거와는 달리 대폭 개선된 소년원을 활용하는 방법도 구상해 볼 수 있다.
넷째, 소년원송치처분(6, 7호처분)에 관하여는, 2004년 소년원법의 개정으로 소년원의 문제점이 많이 개선되었으나 여전히 남은 문제점도 없지 않다. 우선 소년원의 수용기간이 소년원장에 의하여 결정된다는 점이다. 이 때문에 소년원송치처분이 보호처분 가운데 가장 무거운 처분으로 인식되고 있고, 낙인효과도 크다. 또 소년의 비행의 질에 대한 고려없이 소년원 송치를 함으로서 조직, 강력, 상습 비행자들이 송치됨으로써 예후가 좋은 소년원 송치자의 개선에 악영향을 미치는 점을 간과할 수 없다. 이를 개선하기 위하여는 소년의 비행감염 정도나 흉포성 등에 대한 정밀한 조사를 바탕으로 형사처분의 방향을 취할 것인가 보호처분(소년원송치처분)의 방향을 취할 것인가를 판단하여야 할 것이다.
 
 
제5부 형사법상 회복적 사법의 가능성과 과제
 
1. 회복적 사법(Restorative Justice)은 “특정 범죄에 관하여 이해관계를 가진 모든 당사자가 그 범죄가 미친 영향 및 그 범죄가 장래에 대해 가지고 있는 함의를 어떻게 다룰 것인가 하는 문제를 집단적으로 해결하기 위해 함께 모이는 절차”라고 한다.
이러한 절차는 1970년대 캐나다에서 실험적으로 실시된 경험이 각국의 고유한 문화적 정치적 전통과 접목되어 전통적인 형사사법의 문제점을 개선할 수 있는 대안적 형사사법으로 고안되기 시작하였다. 이와 때를 같이 하여 형사사법의 관심사를 범죄자 처벌 중심에서 범죄피해자의 권리신장과 피해회복의 실현으로 이동하게 만든 범죄학적․형사정책적 배경에 힘입어 회복적 사법이라는 이름 하에 다양한 프로그램들이 만들어지게 되었다. 최근 조정(Mediation)모델, 협의(Conferencing)모델, 그리고 서클(Circles)모델 등이 그러한 예에 해당한다.
‘회복적 사법’은 형사사법 시스템의 내외부에서 전개되고 있는 이러한 새로운 프로그램들의 생성 움직임에 대해 붙여진 이름으로 피해자, 범죄자, 커뮤니티의 회복과 관련된 다양한 이론들을 통합적으로 어우르는 용어로 사용되고 있다. 회복적 사법의 실천가나 옹호자들은 이를 새로운 패러다임이라고 말하기도 하고 새로운 사고패턴이라고 말하기도 한다.
 
2. 회복적 사법프로그램과 회복적 사법정책은 매우 빠른 속도로 전세계에 파급되고 있다. 애초에 재산범죄나 소년범죄에 국한되어 사용되었던 프로그램들이 최근에는 매우 중한 범죄에 대해서도 활용되고 있다. 회복적 사법의 토대를 이루고 있는 철학, 회복적 사법이 지향하는 목표, 회복적 사법이 범죄피해자, 가해자 그리고 사회일반인에게 미치게 될 영향력 등을 고려하여 회복적 사법이념은 오늘날 세계 각국의 형사사법개혁가들에게 이상적인 모델로까지 부각되고 있다.
우리나라에서 회복적 사법이라는 용어와 주요 내용이 소개된 것은 그리 오래된 일이 아니다. 회복적 사법이념을 구체화하는 방안도 회복적 사법프로그램의 다양한 스펙트럼 가운데 일부에 불과한 화해프로그램 혹은 조정프로그램에 관한 내용이 주를 이루어 왔다. 이전에는 형사제재법상의 개혁방안 속에 회복적 사법이념의 실천요소를 구체화하려고 시도한 독일의 원상회복제도를 중심으로 한 논의가 부분적으로 있어왔고, 동일한 제재법영역 안에서 영미권의 배상형제도에 관한 문제제기가 이루어졌을 뿐이다. 그러나 오늘날 전세계에 급속도로 파급되고 있는 회복적 사법이라는 새로운 패러다임은 제재법상의 영역에 국한되는 것이 아니라 범죄에 대한 새로운 대응모델 내지 새로운 분쟁해결수단으로서 절차적 측면에 강조점이 주어져 있다. 이러한 차원의 논의가 우리나라 형법 및 형사소송법 개정작업과정에서 정식으로 이루어진 적은 아직까지 없다. 이러한 상황에서 유엔은 2000년에 회원국에게 회복적 사법프로그램의 활용을 권장하고 입법화할 것을 촉구하는 결의안을 채택하였고, 그 이듬해에는 회복적 사법프로그램의 활용지침이 될 수 있는 기본원칙도 완성하였다. 따라서 이제 우리나라도 최근 강력하게 추진되고 있는 사법개혁의 큰 흐름 속에서 회복적 사법프로그램의 활용가능성을 타진하고 입법화방안에 관해서 논의하는 일을 피해갈 수 없게 되었다.
 
3. 이 보고서에서는 회복적 사법이 무엇을 목표로 하여 실험되고 있는 사법모델이며 그러한 사법모델을 어떻게 정의할 수 있는지 또 어떤 구체적인 내용을 가진 사법모델인가에 대해 살펴보았다. 더 나아가 회복적 사법모델의 장점에 대해서 뿐 아니라 문제점에 대해서도 검토하면서 회복적 사법모델이 장차 어떻게 변모해갈 것인지 그리고 기존의 형사사법시스템 내에서 어떻게 자리매김 될 수 있을 것인지 그리고 어떻게 자리매김 되든 간에 회복적 사법의 옹호자들이 표방하는 가치를 구체화하기 위해 정교하게 가다듬어가야 할 과제가 무엇인가에 대해 가늠해 보았다.
4. 오늘날 회복적 사법의 성공여부는 ① 피해자의 만족, 피해자와 가해자 또는 가해자 가족 간의 관계의 개선이 얼마나 이루어졌는가 ② 회복적 사법이 과연 재범율을 감소시켰는가 그리고 감소시키는데 영향을 줄 수 있는 절차와 내용을 가지고 있는가 하는 점에 달려있다. 피해자의 만족과 관련해서는 조정프로그램이나 협의프로그램의 성과에 대한 평가작업에서 많은 긍정적인 결과들이 나왔다. 종래의 형사사법시스템에서 이미 실패한 것으로 평가되었던 피해의 회복, 상호작용을 통한 관계의 개선이 회복적 사법절차를 통하여 괄목할만하게 증진되었다는 점에서 일단 회복적 사법의 미래는 밝다고 할 수 있다.
그러나 많은 회복적 프로그램들이 장기 목표로 채택하고 있는 재범율의 감소와 관련해서는 아직까지 이렇다할만한 실증자료가 없다. 가해자가 피해자를 개인적으로 접촉하고 범죄의 현실적인 결과를 직시하는 일은 범죄에 대한 감정적 대응의 깊이를 심화시킬 수 있고, 감정적 대응의 차원에 변화를 주어 종국적으로 가해자의 재범율의 감소로 이어질 수 있다는 가정은 이론상으로는 문제가 없어 보인다. 그러나 재범에 대해 회복적 절차가 영향력을 미친다는 증거는 유동적이다.
뿐만 아니라 회복적 사법실무를 도입한 대부분의 국가들에서 활용되고 있는 프로그램의 규모는 소규모이고, 시행한 경험이 30년도 채 안 되었으며, 그것도 종래의 공식적 형사사법시스템에 연계되어 혹은 그것과 병행되어 사용되고 있다. 뿐만 아니라 많은 프로그램들은 청소년이나 혹은 특정한 범죄종류(예컨대, 재산범죄)에 대해서만 적용되고, 심각한 재범자 및 위험한 범죄자들을 거의 다루지 않는다. 더 나아가 회복적 프로그램들이 항상 효과가 있을 것이라는 장담도 할 수 없고, 회복적 프로그램은 피해자에게 절차에 참여하지 않을 권리를 인정하면서도, 피고인이 책임을 부정하는 경우에 유무죄를 결정하는 절차를 가지고 있지도 않다. 회복적 절차에서 합의한 결과물을 이행하지 않을 경우에 대한 대응방안도 자체 내에 가지고 있지 않다. 또 자유형에 대한 의존도를 여전히 버릴 수 없는 한, 회복적 절차는 보다 많은 사람들을 형사절차에 참여하게 하는 것을 허용하면서 “네트 와이드”의 효과를 가져 올 뿐임을 유념해야 한다.
 
5. 이러한 모든 한계요소들 때문에 회복적 사법이 현재의 형사사법시스템을 전적으로 대체할 수 있을 것 같지는 않다. 따라서 회복적 사법이 공식적 법원시스템과 연계되어 현행의 형사사법시스템의 문제점을 보완하는 역할모색이 필요하다.
이 때문에 형사사법시스템 내부에서 혹은 그와 연계되어 사건처리에 영향을 주는데 초점을 맞추고 있는 회복적 사법 프로그램들은 공식적 프로그램의 일부가 되는 경향이 있고 판사, 법률가 기타 보호관찰관과 같은 권한 있는 자의 승인 하에 운용되는 경향이 많다. 이러한 ‘통합적 프로그램’들은 현행의 형사사법시스템 절차와 연계된 시스템과 절차를 가지게끔 만들어 질 수 있다. 이러한 프로그램들의 목표는 특별히 회복적 사법과 연결된 목표들 이외에도 형사사법시스템의 일반적 목표들도 포함해야 한다. 이러한 통합적․회복적 사법프로그램들은 아래의 세 단계에서 활용될 수 있다.
1) 재판 이전 단계: 이 단계에서 활용될 수 있는 회복적 프로그램들은, 피의자가 유죄를 부인하지 않거나 사건을 방어하지 않을 의도를 가지고 있음을 명시적으로나 묵시적으로 동의하는 경우에만 운용될 수 있다. 이러한 프로그램은 경찰단계 혹은 검찰단계에서 사건을 형사재판의 회부하지 않을 것을 염두에 두고 운용되도록 하는 것이 바람직하다. 경미한 사건이나 초범자에 대해 조정형태 혹은 협의형태의 프로그램을 사용하게 되면 가장 진정한 의미의 다이버전효과를 만들어 낼 수 있다. 사건의 범위를 조금 더 중한 사건으로 확대하면 검찰이 회복적 프로그램에서 나온 결과물을 법원에 보고하는 등의 방식을 취하여 양형사유에 반영하도록 할 수도 있다. 이 경우에는 양형서클형태도 가능할 것이다.
2) 기소 이후 유죄판결 이전 단계: 이 단계에서도 피고인이 자백하거나 방어권의 행사를 포기할 의사를 명백히 밝힌 경우에 회복적 사법프로그램이 활용될 수 있다. 이 경우 회복적 사법프로그램은 변속장치로 활용될 수 있다. 다만 사건을 회복적 사법프로그램에 회부하는 주체는 판사가 되도록 해야 할 것이고 조정, 협의 혹은 양형서클형태 어느 것이든 가능할 것이다. 이 단계에서 검사가 법원의 동의 하에 형사절차를 중단하고 피고인으로 하여금 공소기각의 판결을 받게 할 수도 있을 것이다.
유죄가 인정되었거나 입증된 후에도 법원은 사건을 회복적 프로그램에 회부할 수 있다. 세계 각국의 많은 회복적 프로그램이 이 단계에서 실험되어 왔고, 입법화된 회복적 프로그램도 이 단계에서 실시되고 있다. 단, 이 단계에서 회복적 사법프로그램의 활용도를 높이기 위해서는 유죄인정절차와 형선고절차의 절차적 구분이 뒷받침되어야 할 것이다.
3) 형선고 이후 단계: 형선고를 받은 가해자들 - 사회 내 처우를 받는 경우이든 자유형이 선고되는 경우이든 - 에 대해서도 회복적 사법프로그램이 운용될 수 있다. 이러한 프로그램들은 직접적 관계를 가지고 있는 피해자와 가해자 사이 혹은 구체적인 범죄에 의해 연결되지 않은 피해자 및 가해자 집단 사이에 운용될 수 있다. 재소자와 재소자가 출소 후 속하게 될 커뮤니티 사이의 회복적 프로그램은 재소자의 사회통합에 기여할 수 있을 것이다.
 
6. 우리의 사회문화적 환경에 맞는 더 나은 형사사법시스템을 모색하는 과정에서 나오는 성과물이 범죄자를 위한 ‘인권보장적’ 보호장치들을 후퇴시키는 결과를 초래해서는 안 될 것임을 유념해야 한다. 회복적 사법이 피해자 중심적 사고에서 출발한 것이기 때문에 결국 회복적 사법의 강화는 범죄자 인권보장의 약화를 가져올 것이라는 우려를 하는 자는 회복적 사법이 추구하는 이념과 가치 및 목표에 대해 학습의 기회를 더 가져야 한다. 회복적 사법은 제로-섬(zero-sum)게임으로 나아가서는 안 된다. 윈/윈(win/win)전략을 추구해야 한다.