제7부 수사절차상 피의자 방어권 강화방안

국문요약 21

제1장 서 론 25
제1절 연구의 목적 25
제2절 연구의 범위와 방법 28

제2장 인신구속제도의 운용 현황과 문제점 30
제1절 인신구속의 문제점 30
제2절 인신구속제도의 운용 현황 31
1. 구속유형별 현황 31
2. 구속인원의 변동상황 32
3. 주요 죄명별 구속인원 34
4. 구속영장청구 및 발부비율 35
5. 미결수용자 수용현황 36
6. 구속자에 대한 형선고 현황 37
7. 구속자석방제도 운영 현황 38

제3장 외국의 인신구속제도 41
제1절 미 국 41
1. 체 포 41
2. 체포후의 절차 43
3. 구속자 석방제도 47
제2절 영 국 52
1. 체 포 52
2. 체포후의 절차 54
3. 구속자 석방제도 57
4. 피의자 인권보호와 구속의 감소를 위한 시도들 60
제3절 독 일 63
1. 영장없는 체포 63
2. 영장에 의한 구속 65
3. 구속기간 67
4. 구속자 석방제도 68
5. 소년에 대한 구속 71
6. 기타 구속을 감소하기 위한 시도 72

제4장 인신구속제도의 제문제점과 개선방안 74
제1절 체포제도 74
1. 영장체포 요건의 개선 74
2. 긴급체포제도의 개선방안 76
3. 체포전치주의의 도입문제 80
제2절 구속제도 82
1. 구속요건의 개선 82
2. 구속기간의 개선 85
3. 구속대체수단의 도입문제 88
4. 구속자 석방제도의 정비방안 94
5. 구속전 피의자심문제도의 개선 98
6. 여 론 - 소년범 구속제도 개선 - 103

제5장 결 론 106

참고자료 110

제8부 피의자신문시 변호인참여권

국문요약 115

제1장 들어가는 말 120

제2장 형사절차에서 피의자신문의 의의와 성격 123

제3장 변호인의 조력을 받을 권리/변호인과의 접견교통권의 의의 127
제1절 “무기평등의 원칙”의 필연적 요청 127
제2절 변호인과의 접견교통권의 보장정도 130

제4장 피의자신문시 변호인참여권의 인정 여부 134
제1절 문제 상황 134
제2절 피의자신문시 변호인참여권을 인정하는 입법례 135
제3절 피의자신문시 변호인참여는 입법론으로 요청되는 것인가? 145
제4절 현행법 해석론으로 피의자신문시 변호인참여가 가능한가? 148
제5절 소 결 153

제5장 피의자신문시 변호인참여권 허용의 예외 159
제1절 수사기관의 입장 159
제2절 사법개혁추진위원회의 입장 161
제3절 대법원과 헌법재판소의 입장 161
제4절 법무부의 입장 162
제5절 소 결 163

제6장 피의자신문시 변호인참여권의 구체적 내용 166
제1절 변호인참여권의 행사주체 166
제2절 경찰의 피의자신문 단계에서의 변호인참여 보장 여부 169
제3절 신문에 참여한 변호인의 역할 170
제4절 변호인접견․참여 요청 이후 수사기관의 신문 계속 여부 173
제5절 변호인참여권의 불행사 178
제6절 피의자에 대한 변호인 신문참여권 고지 179
제7절 변호인에 대한 신문일시․장소에 대한 통지 179

제7장 피의자신문시 변호인참여권 침해에 대한 구제방법 181

제8장 위법․부당한 변호활동에 대한 통제방안 185

제9장 변호인참여권의 실질적 보장을 위한 조치 188
제1절 문제 상황 - “그림의 떡”으로서의 변호인참여권 188
제2절 무자력(無資力) 피의자를 위한 국선변호인 제도의 확대 190
제3절 ‘형사법률구조’의 활성화를 위한 새로운 제도의 모색 195

제10장 맺음 말 207

Abstract 210

[자료 1] 2003년 ‘송두율 교수 사건’ 대법원 결정문 215
[자료 2] 인권보호수사준칙 220
[자료 3] 변호인의 피의자신문 참여 운영 지침 231
[자료 4] 경찰의 피의자신문시 변호인 참여지침 235
[자료 5] 변호인의 피의자신문 참여 관련 형사소송법 개정안(2004) 238

제9부 구속전 피의자심문제도의 운용실태와 개선방향

국문요약 243

제1장 서 론 246

제2장 구속전 피의자심문제도 전면시행까지의 경과 249
제1절 개 관 249
제2절 구속전 피의자심문제도 도입이 최초로 논의 되던 시기 251
1. 논의의 배경 251
2. 이론적 검토 253
제3절 임의적 구속전 피의자심문제도 도입 260
제4절 피의자 등 신청에 의한 구속전 피의자심문제도 운용 263
제5절 구속전 피의자심문제도에 대한 최근 논의 상황 264
1. 법무부 형사소송법 개정안 (2004년 8월 30일 발표) 264
2. 대한변호사협회의 의견 265
3. 한국형사법학회의 의견 265
4. 私 見 266

제3장 피의자 인신구속제도의 정당성과 한계 267
제1절 피의자 인신구속제도의 정당성의 재검토 267
제2절 구속제도의 한계 270
1. 無罪推定의 原則 270
2. 過剩禁止의 原則 271

제4장 구속전 피의자심문제도와 구속사유 및 그 존부판단 274
제1절 현행법상의 구속사유 274
제2절 실무상 구속 사유의 검토 274
1. 법원의 구속기준 275
2. 검찰의 구속기준 276
3. 양기관의 기준에 대한 평가 277
제3절 구속 기준의 검토 278
1. 도망 또는 증거인멸의 사유의 검토 278
2. 본안에 관련된 사유의 고려 배제 279
3. 사실상 구속사유로서 범죄의 중대성과 재범의 위험성의 재검토 280
가. 피의되는 범죄의 중대성이 구속사유가 될 수 있는가 280
나. 재범의 위험성의 재검토 281
다. 소 결 282
제4절 구속 사유의 종합적 판단의 필요성 283

제5장 제도시행에 예상되는 문제점 및 그 개선책 285
제1절 ‘피의자 구속’에 대한 인식의 전환 285
1. 인식전환의 필요성과 시급성 285
2. 구속 수사 관행의 포기 287
가. ‘자백 획득’ 중심의 수사방법의 개선 287
나. ‘구속=처벌’이라는 국민의 법감정의 일시적
만족시도의 포기 288
3. 피의자 구속의 부수적 효과의 포기- 민사집행수단으로서의
피의자 구속의 문제 289
제2절 물적 인적 자원의 확충 및 제도의 실질화 290
제3절 구속사유 판단 기준의 확립 및 공유 292
제4절 제도적 보완 방안-객관적 구속기준의 작성·공개 294
제5절 법관에 의한 사법명령 조건부 불구속제도의 모색 295
1. 개 관 295
2. 독일의 구속집행유예 제도 298
가. 취 지 298
나. 대체수단 298
다. 담보제공 299
라. 구속집행유예의 결정 300
마. 구속집행유예의 취소·변경 300
바. 대체처분의 취소 301
3. 오스트리아의 구속면제 제도 301
가. 의 의 301
나. 완화된 구속대체수단의 내용 302
4. 프랑스의 사법통제명령 303
가. 도입배경과 의의 303
나. 요 건 303
다. 사법통제의 내용 304
라. 사법통제명령의 발령 305
마. 사법통제상의 의무로서의 보석처분 306
바. 사법통제의 취소·변경 307
사. 사법통제의 종료 307
아. 사법통제의 현황 및 의의 (2002년 통계자료) 307
5. 스페인의 잠정적 자유제한 처분(Libertad Provisonal) 제도 308
가. 잠정적 자유제한 처분(Libertad Provisonal) 제도의 의의 308
나. 보증의 내용 309
다. 처분의 변경 309
6. 私 見 310

제6장 결론: 구속전 피의자심문제도의 전망적 과제 311

참고문헌 312

Abstract 314
제10부 수사의 효율성제고를 위한 참고인 진술의 확보방안

국문요약 321

제1장 서 론 331
제1절 연구의 목적 331
제2절 연구의 방법 및 범위 332

제2장 참고인조사와 참고인 출석불응의 실태 334
제1절 참고인조사 334
1. 참고인의 의의 334
2. 참고인조사의 의의 및 요건 335
3. 참고인조사의 방법 337
4. 참고인진술의 증거능력 339
5. 참고인중지 340
제2절 참고인 출석불응의 실태 341

제3장 각국의 참고인 출석 및 진술강제제도 344
제1절 독 일 344
1. 증인 개념과 형사소송절차의 특징 344
2. 검사에 의한 증인구인 346
3. 수사판사에 의한 증인신문 357
4. 증거능력 359
5. 소 결 361
제2절 프랑스 362
1. 프랑스 형사소송절차의 제도적 특징 362
2. 예심절차상 참고인의 출석 및 진술의무 364
3. 현행범 사건에서 참고인의 출석 및 진술 강제 368
4. 참고인에 대한 보호유치제도 371
5. 소 결 380
제3절 미 국 380
1. 벌칙부 소환영장제도 381
2. 벌칙부 소환영장에 응하지 않을 수 있는 면책특권 393
3. 벌칙부 소환영장의 강제력 394
4. 중요참고인 체포제도 398
5. 소 결 406
제4절 일 본 407
1. 참고인조사 407
2. 증거보전제도 411
3. 증인신문의 청구 413
4. 증인신문의 실시 420
5. 소 결 424

제4장 현행법상 참고인 출석 및 진술강제를 위한 규정 429
제1절 증거보전 429
1. 증거보전의 의의 429
2. 증거보전의 제도적 취지 430
3. 증거보전의 요건 및 절차 430
4. 증거보전절차에서 참고인 구인 434
5. 증거보전제도의 문제점 434
제2절 증인신문의 청구 436
1. 의 의 436
2. 입법취지 437
3. 증인신문의 청구의 요건 438
4. 증인신문의 절차 441
5. 증인신문후의 조치 443
4. 이용실태 및 문제점 444
제3절 참고인의 임의동행 445
1. 임의동행의 의의 445
2. 임의동행의 법적 성질 및 한계 446
3. 임의동행의 적법성 447
제4절 특별법상 참고인의 출석강제를 위한 규정 448
1. 국가보안법 448
2. 국회증언·감정법 451
3. 특별검사 454
4. 의문사진상규명에관한특별법 455
5. 감사원법 458
6. 국가인권위원회법 459
7. 소 결 461

제5장 참고인 출석 및 진술 확보방안 464
제1절 우리 형사소송법상 참고인 수사제도의 문제점 464
제2절 외국의 참고인 수사제도의 비교․검토 466
제3절 참고인 출석 및 진술 확보방안 470
1. 참고인의 출석 및 진술의무부과에 대한 논의 470
2. 참고인 출석 및 진술 확보방안 471
3. 증거보전제도 및 증인신문청구제도의 정비 475
제4절 참고인 수사제도에서 개선되어야 할 부분 475
1. 다양한 조사방법의 활용 475
2. 참고인의 신변안전 확보 476
3. 변호인의 조력을 통한 참고인의 보호 479
4. 참고인 비용지급 479

제6장 결 론 480

참고문헌 483

Abstract 487

제7부 수사절차상 피의자 방어권 강화방안
 
국가는 범죄로부터 국민의 안전을 보장하여야 하는 권한과 책무를 가지고 있으므로 범죄의 혐의를 밝히고 실체적 진실의 발견을 위하여 가장 효과적인 강제처분인 인신구속제도를 결코 포기할 수는 없다. 또한 형사 피의자는 물론 피고인도 유죄판결이 확정될 때까지는 무죄의 추정을 받으므로 자유형과 동일한 효과를 가지는 강제처분 즉 인신구속은 적법절차에 의하지 않으면 아니된다. 즉, 국가형벌권의 실현을 위한 실체적 진실발견과 개인의 기본권 보장이라는 상반되는 두 이념을 어떻게 조화시킬 것인가가 인신구속제도의 개선에 있어서 핵심적인 명제라 하겠다.
우리의 인신구속제도는 영미법계와 대륙법계의 제도를 절충한 형태로 되어 있어 양 법제의 장점을 취하고 있지만, 한편으로는 상호 이질적인 제도들을 수용한 결과 체계성이나 합리성의 측면에서 개선이 요구되는 부분도 적지 않다고 보여진다. 실체적 진실발견과 개인의 기본권 보장의 조화라는 관점에서 인신구속제도 전반에 대해 재검토․재정비할 필요가 있다고 할 것이다. 본 연구의 주요 결론은 다음과 같다.
먼저, 체포제도와 관련하여, 영장체포에 있어서 그 요건을 개선할 필요가 있다. 영장체포의 요건중 “출석요구불응 또는 불응의 우려”라는 요건을 영장체포의 요건에서 삭제하여야 한다. 체포의 요건으로는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있으면 족하다. 영장체포의 요건을 너무 엄격하게 하게 되면 긴급체포의 남용이나 임의동행과 같은 탈법적 수사관행이 재연될 수 있다.
또한 긴급체포에 있어서도 그 요건이 너무 엄격하므로 수사의 신속성과 효율성 및 긴급체포제도 도입의 근본취지에 비추어 그 요건을 완화함이 타당하다. 긴급체포의 요건으로서 체포사유(증거인멸의 염려와 도망의 염려)를 삭제하거나 그것이 불가능하다면 긴급성의 요건을 완화할 필요가 있다.
아울러 긴급체포에 있어서는 그 남용에 대한 통제방안이 강구되어야 한다. 긴급체포의 경우 사후에 체포영장을 발부받을 필요가 없도록 되어 있어, 수사기관에서 체포영장을 발부받아 피의자를 체포하기보다는 긴급체포를 활용할 가능성이 크다. 긴급체포에 대하여 사후 체포영장을 발부받도록 하는 방안도 있으나, 외국의 입법례를 고려할 때 긴급체포후 지체없이 구속영장을 청구하도록 하고, 긴급체포된 피의자는 언제든지 적부심을 청구할 수 있도록 하는 것이 타당할 것이다. 또한, 구속영장 심사에서 긴급체포의 적법성이 심사되어야 한다. 즉 긴급체포의 요건을 갖추지 못한 사건에 대한 구속영장이 청구될 경우, 구속사유와 구속의 필요성이 있다고 하더라도 긴급체포의 불법성을 이유로 구속영장을 기각하여야 한다.
다음으로 구속과 관련해서는 먼저, “주거부정”이라는 구속사유를 삭제하여야 한다. 주거가 일정하지 않다고 하여 도망할 위험이 있다고 할 수 없으므로 주거부정을 독립된 구속사유로 규정한 것은 타당하지 않다. 범죄의 중대성과 재범위험성을 구속사유로 추가하자는 견해가 있으나 법이론적 측면에서 문제가 있다. 다만 향후 구속영장심사절차에서 보석이나 구속집행정지 등 구속대체수단이 활용될 가능성이 있고 그러한 경우 동일한 절차에서 구속사유와 보석제외사유를 동시에 심사하게 된다. 구속사유와 보석제외사유가 반드시 달라야 할 이유가 있다고는 할 수 없기 때문에 구속사유와 보석제외사유의 통합․재정비 문제가 논의될 필요가 있다고 보여진다.
구속기간에 관하여는 사법경찰관의 경우 그간 통신, 교통 등 사회환경의 급격한 변화와 구속영장신청시 수사는 사실상 완료된 상태가 대부분이므로 10일간의 구속기간을 5일 정도로 단축할 필요가 있다고 생각한다. 검사의 구속기간은 현행제도가 타당하다고 생각되나 특별한 이유가 있는 경우에만 구속기간 연장을 허가하되 사안과 필요에 따라 10일 또는 5일의 범위내에서 연장허가하는 등 차등연장 방안을 강구해야 할 것이다.
또한 구속제도의 개선에 있어서는 구속대체수단의 활용방안이 강구되어야 할 것이다. 현행 형사소송법에 의하면, 구속영장의 청구를 받은 판사는 영장을 발부하거나 기각하는 양자 택일을 하도록 되어 있다. 그러나 구속을 최대한 줄이기 위해서는 법관에게 구속이나 불구속의 선택만을 강요할 것이 아니라 구속과 불구속외의 ‘제3의 선택’을 할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 구속전 피의자심문 단계에서 구속대체수단을 활용할 수 있게 되면, 구속과 불구속외의 제3의 선택을 통하여 구속과 불구속의 효과를 동시에 얻을 수 있을 것이다. 즉 구속 대체수단을 통하여 목적을 달성할 수 있다고 판단되면, 주거지의 제한, 출석보증의 선서, 피해자에 대한 배상명령 등 기타 다양한 조건 내지 부담을 지우는 방법으로 석방을 할 수 있게 하여 구속을 감소시키는데 상당한 효과를 얻을 수 있을 것이다.
다음으로 구속자 석방제도와 관련해서는 구속자 석방제도를 통합․재정비할 필요가 있다. 현행 구속자 석방제도에는 구속적부심, 보석, 구속집행정지, 구속취소가 있고, 그 요건, 절차, 판단주체가 각기 상이하여 매우 난해한 구조로 되어 있다. 구속자 석방제도가 복잡하고 다원화된 형태를 가지고 있는 이유는 독일, 프랑스 등 대륙법계통의 형사소송법을 계수하면서 구속적부심, 구속의 취소, 구속의 집행정지 등의 제도를 받아 들였고, 영미와 일본의 영향으로 보석제도를 수용하면서 구속자 석방제도의 전체적 체계성이나 각 제도 상호간의 관계에 관해서는 충분한 검토가 없었기 때문이다.
구속자 석방제도의 정비방안에 관해서는 매우 다양한 견해가 있을 수 있으나, 먼저 제도의 기능면에서 중복이 없는지 여부를 살펴야 할 것이다. 이런 측면에서, 보석과 구속집행정지는 조건부 석방제도라는 점에서 매우 유사하다. 독일에서는 보석을 구속집행정지의 한 형태로 수용하고 있으나, 우리나라는 독일과는 달리, 구속집행정지의 활용실적이 미미하고 오히려 보석제도가 구속적부심과 함께 중요한 구속심사제도로서 자리잡고 있다. 구속자 석방제도의 정비에 있어서 영미식으로 보석제도를 더욱 확대하는 방안도 가능할 것이나, 우리의 법제가 독일과 유사하다는 점을 고려하고, 독일의 구속집행정지제도가 보석제도를 충분히 수용하고 있다는 점을 고려할 때, 보석제도를 구속집행정지의 한 형태로 수용하면서 구속집행정지제도를 확충, 재정비하는 방향이 타당하지 않을까 생각된다. 그리하여 현행 구속자 석방제도는 기소전후를 불문하고 구속적부심으로 일원화하면서 기소전에는 물론 기소후에도 구속적부심의 청구를 인정하도록 하자는 것이다. 피의자나 피고인이 구속적부심을 청구하면, 법원은 구속요건을 심사하여 구속취소를 하고 석방하던가, 보증금납입, 주거제한 등 조건을 부가하여 구속의 집행정지를 하던가, 청구기각을 하여 계속 구금할 수 있도록 하여야 할 것이다.
끝으로 구속전 피의자심문제도는 모든 피의자에게 법관 대면의 기회를 부여한다는 차원에서 임의적 심문제도를 필요적 심문제도로 전환하는 것이 타당하다. 그리고, 구속전 피의자심문 단계에서 변호인을 선임하지 못한 피의자에게 국선변호인을 선임해 주는 것이 요망된다. 또한 현행 형사소송법은 피의자심문에 소요되는 기간을 구속기간에는 산입하지 않는데 피의자의 인권신장을 위하여 피의자심문기일을 구속기간에 산입하여야 할 것이다.
 
 
제8부 피의자심문시 변호인 참여권
 
‘민주화’의 산물인 1987년 헌법은 변호인의 조력을 받을 권리를 규정하고 있고, 형사소송법 제34조는 변호인의 접견교통권을 규정하고 있다. 그리고 헌법재판소는 이 권리는 절대적으로 그리고 충분히 보장되어야 함을 강조해왔고, 대법원은 이 권리를 침해하고 획득한 자백의 증거능력을 배제하는 입장을 확고히 견지해왔다.
그런데 현행 헌법과 형사소송법은 피의자신문시 변호인참여권의 보장을 명시적으로 규정하고 있지 않다. 피의자신문은 당사자주의가 관철되는 공간은 아니다. 그러나 변호인이 피의자신문에 참여하여 피의자의 헌법상․법률상 권리를 보장하고 수사기관의 위법․부당한 수사방법을 견제하지 못한다면 피의자신문은 수사기관에 의한 일방적 ‘추국’(推鞫)의 장이 되고 말 것이며, 헌법과 법률에 보장된 변호인의 조력을 받을 권리/변호인과의 접견교통권은 불구화되고 말 것이다. 피의자신문시 변호인참여는 피의자신문 과정에서 피의자의 인권을 보장해줄 뿐만 아니라, 수사과정에 대한 투명성과 공정성을 고양시켜 궁극적으로 수사의 정당성을 강화시켜준다. 그리고 변호인참여가 피의자의 진술의 신빙성과 정확성을 보장해주어 재판의 공정성에 기여할 것임은 물론이다.
학계와 인권단체에서는 피의자신문시 변호인참여를 보장하는 것이 입법 차원에서 또는 해석 차원에서 필요하다는 주장을 해왔으나, 수사기관은 변호인의 피의자신문이 이루어지면 수사기밀이 누설되고 사건관계인의 프라이버시와 명예가 손상된다는 이유로 변호인참여를 거부해왔다. 그 결과 수사기관에 의한 피의자신문은 철저하게 밀행주의(密行主義)적으로 이루어져 왔고, 그 속에서 피의자를 고립무원 상태에 빠져 심리적으로 자포자기하게 됨은 물론, 수사관에 의해 가해지는 인권유린이 은폐․방치되는 위험이 항상 존재하게 되었다.
1999년 사법개혁추진위원회가 피의자신문시 변호인참여를 인정해야 한다는데 합의하면서, 수사기관의 태도도 변화하기 시작하였다. 1999년 경찰청이, 2002년 검찰이 피의자신문에서 변호인참여를 부분적으로 허용하는 지침을 마련한 바 있다. 그러나 지침 자체가 광범한 예외사유를 포함하고 있음으로 하여 수사실무에서 변호인참여는 유명무실한 상태로 방치되고 있었다.
이러한 와중에 ‘송두율 교수 사건’이 발생하면서 검찰이 피의자신문시 변호인참여를 불허한 것의 위법성이 최초로 다투어지게 되었다. 2003년 이 사건에 대한 결정에서 대법원은 그간 논란이 되어 온 피의자신문시 변호인참여권 허용 여부 및 해석론상의 가능성 여부에 대하여 종지부를 찍었다. 대법원은 법률의 미비에도 불구하고 형사절차는 헌법정신을 충실히 구현하는 방향으로 해석․운영되어야 함을 분명히 하였고, 형사소송법 제34조를 유추 적용하여 변호인참여권을 인정하였다. 그리고 대법원은 변호인참여권이 변호인의 조력을 받을 권리, 무죄추정원칙, 적법절차원리 등 헌법상 권리와 원리에서 도출된다고 판단하였다. 그리고 2004년 헌법재판소도 ‘총선시민연대 사건’에 대한 결정에서 동일한 취지의 결정을 내린 바 있다.
특히 2003년 대법원의 결정은 변호인 참여권의 제한이 가능하지만, 이는 “신문방해나 수사기밀 누설 등의 염려”가 있는 특별한 경우임이 “객관적으로 명백”한 때에만 제한할 수 있다고 밝힘으로써, 특정 사건에 대하여 또는 인신구속 후 일정 기간 동안에는 일률적으로 변호인참여권을 제한하는 것을 잘못임을, 그리고 변호인참여권 제한사유에 대한 판단은 수사기관의 주관적 기준이 아니라 객관적으로 이루어져야 함을 분명히 하고 있다.
한편 법무부와 수사기관의 경우는 애초에는 변호인참여권 보장을 반대하는 입장을 취하였으나, 이후 참여권을 인정하면서 제한사유를 광범하게 규정하는 입장으로 변이(變移)하였고, 2003년 대법원 결정 이후에는 이 결정의 취지를 수용하는 방향으로 나아가고 있다. 이후 법무부와 수사기관은 향후 변호인참여권을 보장하는 형사소송법 개정안이 국회를 통과되는 것을 전제로 하여 과학적인 수사기법을 연구․개발해야 할 것이다.
 
피의자신문시 변호인참여권의 내용을 둘러싸고 진행되고 있는 논점에 대한 이 연구의 입장은 다음과 같이 요약된다.
1. 헌법적 기본권으로서 피의자․피고인의 변호인의 조력을 받을 권리는 형사소송법 제34조에 규정된 변호인의 접견교통권과 불가분의 관계에 있고, 2003년 ‘송두율 교수 사건’에서의 배법원의 결정도 형사소송법 제34조를 유추적용하여 변호인참여권을 인정하였다는 점을 고려할 때, 피의자신문시 변호인참여권은 변호인의 권리인 동시에 구속된 형사피의자․피고인의 권리이다.
2. 피의자신문은 체포․구속여부와 관계없이 모든 피의자가 당할 수 있는 사태이므로, 변호인참여권 보장도 피의자의 체포․구속여부에 관계없이 인정되어야 한다. 왜냐하면 우리 형사절차에서 임의 동행한 피의자가 조사를 받을 때 역시 변호인참여가 필요할 수 있기 때문이다. 이 점은 2004년 ‘총선시민연대 사건’에서의 헌법재판소의 결정에서 확인된 바 있다.
3. 피의자의 경찰자백은 그 피의자가 공판절차에서 경찰자백을 부인하면 그 자백의 임의성․신빙성 유무를 불문하고 증거능력이 부정된다는 이유로 경찰에 의한 피의자신문의 경우에는 변호인의 참여권을 인정할 필요가 없다는 견해가 있으나, 헌법적 기본권인 변호인의 조력을 받을 권리의 일부인 변호인참여권의 보장 여부가 수사기관이 누구인가에 따라 달라져서는 안된다.
4. 변호인‘참여’권을 변호인‘입회’권으로 축소 해석되어서는 안된다. 참여한 변호인이 수사관의 불법․부당한 질문이나 신문방식에 대하여 이의를 제기할 수 없거나, 묵비권 등 피의자의 권리를 행사하라고 조언을 할 수 없다면, 그리고 피의자가 수사기관의 신문에 대한 답변 여부 및 내용을 변호인과 상의할 수 없다면 변호인참여는 유명무실해질 것이다. 피의자신문에서 변호인은 단지 수사기관의 신문방식에 대한 감시자의 역할만이 아니라, 피의자의 정당한 권리보장을 위해서 적극적으로 활동하는 ‘무기’의 역할을 해야 한다.
5. 피의자가 변호인참여를 요구하며 변호인참여 이전까지는 신문에 답변하지 않겠다는 의사를 표시한 경우, 피의자가 대화를 먼저 개시하지 않는 한 변호인과의 접견이 이루어지기 전에는 신문은 즉시 중지되어야 한다. 형사소송법상 피의자신문은 ‘임의수사’이므로 강제할 수 없는 것이며, 피의자에게 ‘신문수인(受忍)의무’가 있다고 볼 수 없기 때문이다.
6. 변호인참여권은 포기할 수 없는 주관적 공권(公權)이므로, 피의자가 피의자신문 초기에 변호인참여가 불필요하다는 의사를 밝혔다 하더라도, 이후 신문과정에서 언제든지 변호인참여를 다시 요구할 수 있다.
7. 피의자신문시 변호인참여권이 헌법적 근거를 갖는 권리로 인정된 이상, 피의자신문전과 체포․구속시에 이 권리를 피의자에게 고지할 것을 의무화할 필요가 있다. 이와 관련된 형사소송법 조항이 개정되어야 함은 물론이고, 수사기관에서 사용하는 피의자신문시의 ‘고지서’, 불구속피의자에 대한 ‘출석요구서’ 등의 양식에도 변호인참여권 고지가 포함되도록 양식 개정이 필요하다.
8. 변호인이 피의자신문에 참여하려고 해도 만약 피의자신문기일이 변호인에게 알려지지 않는다면 변호인참여권의 보장을 취약해진다. 이 점에서 명시적 규정이 미비하다고 할지라도, 피의자가 변호인참여를 요구할 경우 수사기관은 변호인에게 신문의 일시와 장소를 통지하도록 실무를 운영하는 것이 바람직하다. 단, 피의자가 변호인참여를 요청하면 바로 신문이 중단되도록 법률과 실무가 변경된다면, 신문이 중단된 상태에서 피의자가 자신의 변호인에게 연락을 취하여 자신의 소재지를 알리고 도움을 요청할 수 있을 것이므로 수사기관에게 피의자신문 일시와 장소를 변호인에게 통지할 의무를 부과할 필요는 없을 것이다.
한편 변호인참여권이 보장되더라도 변호인참여를 요청할 자력이 없는 피의자를 위하여 현행 국선변호인제도를 혁신해야 한다. 2003년 대법원과 2004년 헌법재판소가 변호인참여권을 헌법적 권리로 인정하였고, 법무부의 형사소송법 개정안도 이를 반영하고 있지만, 경제적 빈곤 등에 의하여 사선변호인을 선정할 수 없는 자의 경우에는 과거와 별다른 변화가 생기지 않게 된다. 왜냐하면 현행 국선변호인제도는 피고인 외에는 구속적부심사 청구를 한 피의자에 대해서만 인정되므로, 변호인참여권은 변호인 선임을 할 자력이 있는 피의자를 위한 제도로만 작용할 것이기 때문이다.
그리고 국선변호가 피의자에게도 보장되도록 제도개선이 이루어진다 하더라도, 낮은 국선변호료 등을 고려할 때 국선변호를 맡게 된 개업변호사가 피의자신문시 적극적으로 참여할지는 의문이다. 따라서 무자력 피의자․피고인에게 피의자신문시 변호인참여권을 포함한 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위해서는 ‘형사법률구조’(criminal legal aid) 제도가 전면적으로 혁신되어야 한다. 이와 관련하여 정부가 변호사를 고용하여 적절한 보수를 지급하고 국선변호사건 만을 담당하게 하는 ‘공공변호인 제도’(public defender system)를 도입할 필요가 있다. 그 이전이라도 최근 도입된 ‘전속계약 국선변호인 제도’와 ‘당직변호사 제도’를 활성화하여야 한다.
 
 
제9부 구속전 피의자신문제도의 운용실태와 개선방안
 
1995년에 개정된 형사소송법 제201조의2가 1997년부터 시행되면서 체포(제200조의 2), 긴급체포(제200조의 3), 또는 현행범인 체포(제212조)의 규정에 의하여 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구 받은 지방법원판사는 구속사유를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피의자를 심문할 수 있게 되었다. 이를 소위 구속전 피의자심문제도(또는 구속영장 실질심사제도)라고 부른다. 이 제도는 법치국가적 요청인 무죄추정의 원칙과 이에 기초한 불구속 수사 및 재판의 원칙의 표현이며 인신구속을 엄격하게 함으로써 국민의 기본권 보장과 효율적인 형사사법의 운영을 통한 실질적인 법치주의의 확립에 기여할 수 있는 제도로 평가되었다.
제정․시행된 지 40여년이 지나도록 시대의 흐름과 헌법정신에 부응한 개정이 없었던 구형사소송법은 국민의 기본권 보장요청을 제대로 수용하고 있지 못했다. 특히 정치권력의 시대적 변화에 따른 것이기는 하지만, 수차례의 개정을 통하여 헌법에 명문화된 형사절차상의 기본적 인권목록의 발전조차도 형사소송법에 구체화되지 못하고 있었다. 이는 물론 헌법의 인권목록의 확대에도 불구하고 헌법현실은 오히려 이에 역행하고 있었던 시대의 영향도 있었을 것이다. 되돌아보면 헌법과 법률이 권력자의 자의적 법적용을 억제하는 보루가 되기보다 권력의 도구로 이용되었던 예가 적지 않았고, 이러한 헌법이념과 헌법현실간의 괴리는 과거 인신구속의 실무에도 그대로 투영되어 시민의 자유권 보장이라는 헌법이념은 형사소송법과 형사소송실무에서는 오히려 왜곡된 형태로 변형되어 오히려 수사상의 필요를 위한 인신구속을 묵인함으로써, 시민의 자유를 억압하는 도구로 오용되었다는 비난으로부터 자유롭지 못하기 때문이었다.
 
이러한 반인권적 형사소송 절차를 기본적 인권보장이라는 헌법의 기본적 요청에 부응하여 불구속 수사와 재판을 원칙으로 하고 인신구속은 최후의 수단(ultima ratio)으로 하려는 1995년 개정 형사소송법의 개정방향은 때늦은 감은 있었지만, 당연한 시대적 변화의 결과물로 이해되었다. 그러나 여전히 많은 사람들은 특히 그러한 형사소송법 개정의 손꼽히는 성과의 하나였던 구속전 피의자심문제도에 대해서 시행주체들의 시행의지와 제도의 실효성을 의심하기도 하였다.
종전 구속전 피의자심문제도는 1995년 12월 29일 정부발의로 국회에서 통과되어 1997년부터 기대와 희망 속에 시행되었으나, 시행 1년도 못된 1997년 11월 18일 검찰출신 국회의원 등의 의원발의로 피의자의 신청이 있는 경우에만 할 수 있는 것으로 개악되었다. 당시 법무부는 개정안 심의 과정에서 국회법제사법위원회에 보낸 의견조회 회신을 통하여 이 제도가 세계에 유래가 없는 입법례로서 위헌적 제도라고 주장하면서 폐지안을 1안으로 하고 예외적 심문안을 2안으로 의견을 제시한 바 있다.
그 당시 학계, 시민단체 뿐만 아니라 대한변협, 심지어는 대법원마저 이례적이라 할 수 있는 의견표명을 통하여 이를 반대하였으나, 결국 법개정이 이루어졌다. 그런데 6년여가 지난 지금 구속전 피의자심문제도를 전면실시하기로 하는 개정안이 이 제도의 도입을 가장 적극적으로 반대했던 법무부가 마련한 형사소송법 개정안에 포함되어 2004년 8월 30일 발표됨으로써 구속전 피의자심문제도의 전면적 시행이 눈앞에 와 있다.
 
이러한 현재의 논의상황으로 볼 때, 최근 사법개혁위원회에서도 구속전 피의자심문제도의 전면시행이 논의되었고, 법무부의 형사소송법 개정안도 필요적 구속전 피의자심문제도를 수용하였으므로, 이제 더 이상의 도입논의의 필요성은 현저하게 줄어들었다. 하지만 이번의 형사소송법 개정 과정이 단순히 구속전 피의자심문제도가 전면 시행된다는 의미에 머무를 것이 아니라 피의자에 대한 인신구속 제도 전반에 대한 비판적 검토를 통한 인신보호의 실질화를 꾀할 수 있는 연구는 여전히 필요하다고 보인다. 따라서 이 연구는 (1) 구속전 피의자심문제도 전면시행에 이르기까지의 논의 상황을 비판적으로 검토한 후, (2) 인신구속제도의 본질에 대한 비판적 성찰을 통하여, (3) 앞으로 우리나라의 인신구속제도가 나아가야할 전망 속에서 예상되는 문제점들과 추가적으로 개선되어야 할 점들을 검토하였다.
 
영장주의의 근본취지에 비추어 법관이 구체적 사건의 피의자를 심문하여 구속여부를 판단하는 것이 구속남용의 실질적인 사법적 통제로서 기능하는 것이므로 구속전 피의자심문제도의 전면적 실시에 대해서는 異見이 없을 것이다. 국가의 시민자유권을 제한하고 침해하는 인신구속제도와 그 운용은 그 국가의 법치국가성을 나타내 주는 바로메터라고 할 수 있다. 물론 정상적인 운용을 위해서는 많은 인적·물적 요건의 보완이 필요하므로 시행 초기에는 불가피한 어려움이 나타날 수밖에 없을 것이다. 그러나 개인의 기본권보장을 통한 법치주의실현은 어느 누구에게만 주어진 임무가 아니라 우리 모두 함께 짊어져야할 과제이다. 이를 위해서는 수사기관과 법원의 인적·물적 제도·설비의 개선 이외에도 인신구속 제도에 대한 인식의 전환이 필수적이다.
법원과 수사기관은 국민의 사법정의에 대한 신뢰를 얻기 위해서는 구속 또는 불구속에 대한 공통된 객관적 기준을 마련하여 공개하고, 구속인정 또는 불구속결정의 이유를 가능한 한 구체적으로 제시하여야 할 것이다. 이를 위해서는 법정 구속사유인 도망 또는 증거인멸의 염려를 판단하는데 참작할 긍정적 및 부정적 요소를 구체적으로 유형화하는 작업이 필요하다. 물론 법정에서의 진술태도 등 기준화하기 힘든 요소도 있고, 법관의 독립적인 사법권행사를 침해할 가능성도 있지만 하나의 판단자료로서의 의미를 갖는 것으로 보면 될 것이다.
또한 구속/불구속의 이분법적 사고의 틀을 바꾸어 가능한 한 시민의 자유이익을 보호할 수 있는 방향의 개선이 필요하다는 측면에서 독일의 구속영장집행유예제도나 프랑스의 사법통제명령제도와 같은 외국 제도의 도입과 불구속 피의자에 대한 감시체제도 함께 모색하여할 필요가 높다고 본다.
 
 
제10부 수사의 효율성제고를 위한 참고인 진술의 확보방안
 
현행 형사소송법은 참고인에 대한 수사는 임의수사를 원칙으로 하고 있어 참고인에 대한 출석과 진술을 강제할 수 없다. 그리하여 참고인이 출석 내지 진술을 거부하는 경우에 사건처리가 지연되거나 중단되는 등 수사가 제대로 이루어지지 않아 실체적 진실발견과 국가의 형벌권행사에 대한 중대한 지장을 초래하고 있다.
형사사건처리에서 참고인중지를 신설하여 분류하기 시작한 이래의 최근 5년간의 통계자료를 보면 전체기소중지 중 참고인중지가 차지하는 정도도 상당히 높게 나타나는데, 1999년 14%, 2000년 15%, 2001년 17%, 2002년 16%, 2003년 13%이다. 이는 참고인중지가 전체기소중지인원의 평균 15%를 차지하는 것이다. 1991년부터 1995년까지 참고인(고소인포함) 소재불명은 전체기소중지인원의 5.7% - 7% 정도였는데 반하여, 최근 5년간 참고인소재불명으로 인한 기소중지는 평균 15%로 2배 이상 증가를 보이고 있다. 참고인중지처분인원이 전체 기소중지인원에서 차지하는 정도는 90년대 초반에 비해 1999년부터 급격한 증가를 보이면서 최근에 5년간도 대체로 증가추세를 보이고 있어 앞으로 참고인중지로 인한 종국사건처리는 더할 것으로 예상된다.
수사기관이 범죄에 대한 실체적 진실의 규명을 통하여 신속 적정한 국가형벌권을 실현하는 것 역시 개인의 기본권 보장 못지않게 중요한 과제이므로 유죄입증을 위하여 결정적인 참고인에 대하여는 수사기관이 조사할 수 있고 참고인으로부터 객관적 진실에 부합하는 진술을 얻을 수 있도록 하는 제도적 장치가 마련될 필요가 있다. 이 보고서에서는 참고인에 대해 강제구인을 허용하는 외국의 입법례를 살펴보고 우리의 경우 일정한 요건 하에 참고인 강제구인을 인정하고 있는 증거보전제도와 증인신문청구제도 및 특별법을 비교․연구함으로써 현행 참고인 수사제도에 어떤 한계 및 문제가 있는지 검토하였다.
선진 몇 개국의 참고인 수사제도를 보면 일본은 우리나라와 마찬가지로 참고인 강제구인제도를 인정하지 않고 있지만, 독일, 프랑스 미국에서는 수사기관의 참고인에 대한 강제구인권을 인정하고 있다. 일본 형사소송법에서는 수사기관의 참고인강제구인제도는 인정하고 있지 않으며, 증거보전제도와 증인신문청구제도가 있다는 점에서 우리 형사소송법과 유사하다. 다만 증거보전제도는 우리의 경우와 달리 피고인 측에만 청구권이 있고 검사에게 청구권을 인정하지 않기 때문에 수사기관에 의한 참고인의 강제조사의 방법이라고 할 수 없는 점에 차이가 있으며, 증인신문청구제도를 통하여 참고인의 출석 및 진술을 강제할 수 있는 점은 마찬가지이다. 그러나 일본에서도 증인신문의 청구는 참고인의 출석 및 진술을 확보하기 위한 방안으로 거의 활용되지 않고 있다. 일본은 우리의 경우와 마찬가지로 참고인을 강제수사할 수 있는 적절한 제도를 갖추고 있지 않은 점에서 같은 문제를 안고 있다.
독일에서는 형사소송법 제161조 a에 의해 수사절차에서 검사의 소환에 응하지 않는 증인(우리의 경우 참고인에 해당)에 대해서는 검사가 강제조치를 취할 수 있다. 증인구인은 검사에게만 인정되는 권한이며, 경찰에게는 인정되지 않는다. 검사의 적법한 소환에 대해 참고인이 출석하지 않는 경우 검사는 증인에게 불출석으로 인하여 야기된 비용을 부과하고 과료(Ordnungsgeld)를 부과할 수 있다. 정당한 이유 없는 증언거부시에는 검사는 증인에게 그로 인하여 야기된 비용을 부담시키며 과료를 부과한다. 과료를 징수할 수 없을 때에는 구류(Ordnungshaft)의 질서벌에 처한다. 검사는 자신이 소재하는 지역의 지방법원에 구류를 신청하고 판사에 의해 구류가 결정되면 검사가 집행한다. 또한 독일에서는 우리 형사소송법상의 제1회 공판기일전 증인신문의 청구와 유사한 제도로서, 판사의 조사가 필요한 경우 검사의 신청으로 법관이 조사하는 것을 독일 형사소송법 제162조에서 인정하고 있다. 이 제도는 증거확보를 위하거나 검증이 필요한 경우 이용되고 있다. 독일에서 1975년 제1차 형사소송법개정법에 의해 검사에 의한 참고인구인제도를 신설할 당시 검사에게 지나친 권한을 인정하는 것이 아닌가, 그로써 소송구조에 변화를 꾀하는 것이 아닌가라는 논의가 있었지만, 대체로 이 제도의 도입으로 인하여 피의자와 변호인의 지위를 침해되는 것이 아니며, 오히려 수사절차의 신속성을 확보하게 하고 사실관계를 더 명백히 규명할 수 있는 장점이 있다고 평가되었다. 참고인의 자유제한에 대해서는 범죄의 해명을 위해 협조할 국민의 의무라고 설명하고 있다.
미국에서 비협조적인 참고인의 출석을 강제하는 방법으로는 ‘벌칙부 소환영장’과 ‘중요참고인 체포제도’가 있다. 대배심은 연방 범죄 중 중죄에 대한 연방검찰의 정식공소제기를 승인하는 임무를 가지는데 독자적으로 벌칙부소환장을 발할 권한이 있다. 이를 ‘대배심벌칙부 소환영장(Grand Jury Subpoena)’이라 하며, 대배심은 소환장발부를 통하여 증인을 출석하게 하고 증언을 강제하거나 소지하고 있는 문서 등을 제출하도록 강제함으로써 범죄수사에서 핵심적 역할을 수행한다. 대배심으로부터 벌칙부 소환영장을 수령한 증인은 보통법 또는 헌법에 의하여 인정되는 진술거부특권이 없는 한, 소환 및 증언하기 위하여 법정 또는 대배심에 나오는 것이 시민의 의무이며, 이러한 개인적 희생은 공공의 안녕을 위하여 감수되어야만 한다. 대배심제도를 시행하고 있지 않는 미국 각주에서는 ‘검찰벌칙부 소환영장(Detention of material witness)’을 이용하고 있다. 벌칙부 소환영장에 의해 중요참고인의 출석확보가 가능하지 않은 주에서는 중요참고인 체포제도가 활용되고 있다. 그 종류와 효력의 강제는 대배심 벌칙부 소환영장에 상응한다.
그밖에 미국에서는 벌칙부 소환영장에 의해 중요참고인의 출석확보가 가능하지 않은 경우에 중요참고인 체포제도가 사용되고 있다. 형사소송절차에 있어 피의자 등의 인권보장을 지상의 과제로 삼고 있고 이를 실현하기 위한 제도적 장치가 그 어느 국가보다 잘 구비되고 있다는 미국에서 사건을 수사하는 과정에서 피의자가 아닌 중요참고인에 대한 체포라는 제도는 모순적으로 여겨질 수 있으나 실체적 진실을 발견을 위하여 필요한 제도라는 공감대를 형성하고 있다. 중요참고인을 체포하기 위한 요건으로는 참고인에 대한 체포영장이 상당한 이유에 근거해야 하고, 상당한 이유는 증언이 사건의 해결에 결정적으로 중요할 뿐 아니라 벌칙부 소환영장만으로는 증인의 출석을 보장할 수 없을 때에 인정하고 있다. 우리 국가보안법상 참고인구인제도가 이와 유사하다고 할 수 있으나, 우리 제도 하에서는 국가보안법위반사건에만 적용되지만 미국의 경우에는 참고인의 증언이 범죄의 증명에 결정적이기만 하면 어떤 범죄에 관하여도 참고인 체포제도를 인정하며 구인한 후에도 구금까지 할 수 있다는 큰 차이가 있다. 미국에서 중요참고인으로 일단 체포되면 보석보증금을 납부하던가 아니면 법정에 출석하여 증언을 하겠다는 서약서를 작성하는 등의 조건하에 석방되기 전에는 구금상태에 있게 된다. 중요참고인에게는 형사피의자에게 제공되는 표준적인 미란다경고가 부여되지 않기 때문에 검사들이 피의사실을 조사하기 위해 우선 중요참고인으로 그들을 체포함으로써 제도를 남용한다는 비판이 있지만, 본 제도의 남용에 의해 수집된 증거의 증거능력을 제한하는 판례의 확립과 참고인 등 범죄피해자의 보호를 강화함으로써 논의를 불식시키고 있다. 중요참고인에 대해서는 심문시 변호사의 조력을 받을 권리를 보장하고 변호사를 선임할 능력이 없을 경우 법원은 그를 위하여 변호를 지명하도록 하는 등 보호제도를 강화하고 있다. 미국에서 중요참고인 체포제도는 수많은 비판에도 불구하고 범죄공개주의라는 이론적 근거 하에 100년 이상 존속하여 왔고 현재까지도 영미법계에서 널리 활용되고 있다.
프랑스에서는 우리나라와는 달리 소추기관인 검찰과 판결기관인 (판결)법원 사이에 예심수사를 행하는 예심법원이 있어, 통상의 정식재판을 열기에 앞서 피의자에 대한 혐의사실이 재판을 받기에 충분한지 여부를 판단한다. 이러한 형사소송구조 하에서 프랑스 형사소송법은 특히 참고인조사의 효율성 확보를 위하여 예심판사 앞에서의 참고인의 출석 및 진술의무를 명문으로 규정하고 있고, 현행범의 수사와 관련하여서는 예비수사의 단계에서도 사법경찰관 등이 참고인의 출석 및 진술을 강제할 수 있도록 특별한 수사권한을 인정하며, 또 이와 관련된 강제적 조치로서 검사 및 사법경찰관이 일정한 범죄행위로 혐의를 받고 있거나 또는 범행의 증인으로 생각되는 자를 법관의 관여 없이 24시간 이내에 보호유치 할 수 있도록 규정하고 있다는 점에 큰 특징이 있다. 이러한 규정을 제정할 당시 첨예한 의견대립이 있었다. 보호유치제도의 입법을 반대하는 입장에서는 보호유치는 법원의 영장에 의하지 않은 자의적 구금이므로 헌법이 보장하고 있는 신체의 자유를 침해한다고 비판하였지만, 수사의 효율성 확보를 위해서는 보호유치제도의 필요성을 부인하기는 어려우므로 차라리 이를 정면으로 인정하고 그 대신에 적절히 통제하는 것이 더 합리적이라는 데 입법자들의 의견이 모아졌다. 그리하여 1958년의 프랑스 형사소송법은 약 150년간 관행적으로 시행되어오던 보호유치를 정면으로 수용하되 남용의 방지에 초점을 맞추어 보호유치의 조건, 보호유치의 기간, 보호유치된 자의 권리 등을 상세히 규정하였다. 이와 같이 오랜 논란 끝에 입법화된 프랑스의 보호유치제도는 결국 범죄를 효율적으로 진압․예방하여 사회를 보호한다는 수사목적달성과 적법절차를 준수하여 인권을 보장하여야 한다는 고민을 동시에 해결하기 위한 노력의 산물이었다고 할 수 있다.
참고인 강제구인제도를 인정하고 있는 나라들의 공통점은 강제구인제도를 도입할 당시에는 수사기관에 지나치게 강력한 권한을 주는 것이 아닌가, 범죄혐의자도 아닌 참고인을 강제구인하는 것이 인권침해가 아닌가에 대해 많은 논란이 있었지만, 범죄의 효율적 진압․예방을 위해서는 수사절차를 강화할 필요가 있으며 그것이 사회보호목적에 부합한다는 데 의견을 모으고 있으며, 범죄의 해명을 위해 공동작용을 해야 할 의무는 모든 시민에게 부여된 국민의 의무라고 파악하고 있다. 그리고 참고인 및 범죄피해자에 대한 보호시스템을 강화함으로써 참고인 강제구인제도를 통한 인권침해의 논란을 줄이기 위한 노력을 기울이고 있다는 것을 알 수 있다.
우리 형사소송법에서는 참고인에 대한 강제구인을 증거보전제도와 증인신문의 청구제도를 통하여 인정하고 있지만, 두 제도 모두 수사실무상 별 실익이 없다는 점에서 지금까지 별로 이용되지 않았고 수사절차에서 참고인을 구인할 수 있는 방안으로도 적절하지 않다고 평가되고 있다.
증거보전제도는 공판정에서 정상적인 증거조사가 있을 때까지 기다려서는 증거방법의 사용이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 염려가 있는 경우에 검사, 피고인, 피의자, 또는 변호인의 청구에 의하여 판사가 미리 증거조사를 하여 그 결과를 보전하여 두는 것이다(형사소송법 제184조). 증거보전절차는 주로 피의자 또는 피고인에게 유리한 증거를 수집 보전하기 위한 강제처분임에도 우리 형사소송법은 검사에게도 인정하고 있다. 따라서 현행 증거보전청구제도 하에서 참고인이 출석 및 진술을 거부하는 경우 검사가 증거보전을 청구하면 판사의 증인신문을 통하여 참고인에게 증인으로서의 출석과 증언의 의무가 발생하므로 수사절차에서 판사에게 강제처분을 청구하는 효과가 발생하지만, 실제로 검사에 의한 이 제도의 활용의 실적은 거의 없다고 할 수 있다. 증거보전청구는 수사실무에서 다단계 과정을 거치게 되고 피의자 및 변호인의 참여권을 인정하고 있기 때문에 수사기밀을 유지하기 어렵고 참고인이 왜곡된 진술을 할 우려가 크다는 이유로 많이 활용되고 있지 않기 때문이다. 따라서 증거보전제도의 경우 검사의 청구권을 삭제함이 바람직하다는 입법론적 비판을 접어두더라도 그 운영실태에 비추어 볼 때 참고인의 출석과 진술을 강제하는 제도로서 활용되기에는 적절하지 않다고 할 수 있다.
또한 범죄의 수사에 없어서는 아니 될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 전조의 규정에 의한 출석 또는 진술을 거부한 경우에 검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있도록(형사소송법 제221조의 2 제1항) 참고인에 대한 증인신문청구제도를 두고 있지만, 이 제도도 실제 수사에서 거의 이용되고 있지 않는 실정이다. 과거 제221조의 2 제2항의 진술번복의 염려가 있는 경우 행하는 증인신문청구는 진술을 보전하여 공소유지를 확보하기 위해 다소 이용되었던 편이었지만 현재 제2항에 대해서는 위헌결정이 나왔기 때문에 이용할 수 없게 되었다. 그리고 개정 전에는 제5항에서 피의자측의 참여권을 배제시키고 있었기 때문에 증인신문청구는 피의자측의 참여권을 배제시킨 가운데 증거보전의 목적을 달성하기 위한 수단으로 사용되었지만 현재 제5항도 피의자측의 원칙적 참여로 개정되었기 때문에 과거에서와 같은 목적으로는 이용할 수 없게 되었다. 다만 과거에는 참고인이 수사기관, 특히 검사의 출석요구라면 이에 응해야 한다는 의식을 가지고 순응해 왔기 때문에 증인신문의 청구가 별로 이용되지 않은 점이 있다면, 현재 참고인의 출석을 강제할 다른 방안이 없는 상황에서 앞으로는 이 제도의 활용을 기대할 수는 있다. 그러나 증인신문절차는 공판절차에 준하는 절차로서 판사에 의해 신문이 이루어지므로 검사가 수사의 기밀을 유지하면서 수사목적으로 참고인을 구인하는 방법으로는 적절하지 않으며, 청구권자를 검사에 제한한 취지에 비추어 볼 때 기소를 전제로 한 규정이라 할 수 있으므로 범죄혐의 없음 등과 같은 불기소처분을 위해서 사용하기가 쉽지 않다. 또한 참고인이 소환에 불응할 때 검사가 증거보전을 청구하고, 법원의 참고인소환, 소환불응시 구인영장 발부, 구인영장 집행 등의 여러 단계를 거치는 경우 상당한 시일이 소요되어 수사의 적기를 상실할 염려도 있다.
그밖에 종래에 참고인의 실질적인 강제연행의 수단으로 임의동행이 이용되어 인권침해를 초래한 예가 많았다. 참고인의 동의를 전제로 하는 임의동행은 불법이라 할 수 없지만 사실상 수사공무원이 동행을 요구하는 경우 약자의 지위에 있는 참고인은 동행을 거부하기 어려워 실질적으로는 임의동행의 명목 하에 강제연행이 자행될 수 있다는 점에 문제가 있었다. 이 제도가 그 동안 남용되어 왔던 것에 비추어 보면 참고인에 대한 수사기관의 임의동행은 동행의 임의성을 엄격하게 준수하는 범위 내에서 인정되어야 할 것이다. 임의동행이 되기 위해서는 피의자가 동행요구를 거절할 수 있어야 하고 동행한 경우에도 언제든지 퇴거할 수 있는 자유가 보장되어야 한다. 그렇지 않은 경우에는 강제수사가 되고 영장주의에 위반한 인신구속으로 위법수사가 된다. 임의동행에서 임의성의 요건은 엄격히 해석하여야 하므로 임의동행을 위한 실력행사는 허용될 수 없다.
특별법에서 참고인의 출석을 강제하는 방법으로 구속영장을 발부하여 구인하는 경우(국가보안법), 동행명령장을 발부하고 정당한 사유 없이 그에 불응하면 징역 혹은 벌금으로 형사처벌하는 경우(국회에서의증언감정에관한법률, 특별검사제도, 의문사진상규명에관한특별법), 출석 및 진술요구에 응하지 않으면 징역 혹은 벌금으로 형사처벌하거나 과태료를 부과하는 경우(감사원법, 국가인권위원회법)로 나눌 수 있다. 각 법률의 특성에 비추어 볼 때 참고인의 출석과 진술이 필요한 경우에 한하여 강제적인 방법을 사용하고 있지만, 그 불응에 대한 제재는 지나치게 과한 점이 있다. 형사소송법상 소환 받은 증인이 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 때는 50만원 이하의 과태료에 처하는 것과 비교하면, 특별법에서는 징역이나 벌금의 형사처벌을 할 것이 아니라, 행정제재로서 과태료를 부과하는 것이 적절하며 과다한 액수도 조정할 필요가 있다. 무엇보다도 각종 특별법에서 영장 없이 위원회의 위원장에 의한 동행명령장발부로 강제구인할 수 있도록 하고 있는 것은 위헌적 요소를 담고 있으므로 전면적인 개정이 필요하다.
결국 형사소송법에서 참고인이 수사에 응하지 않는 경우 증거보전절차(제184조, 제185조)나 제1회 공판기일전에 한하여 증인신문청구(제221조의 2)를 통하여 증거를 확보할 수 있도록 하고 있지만, 형사소송법상 수사의 기밀을 유지하면서 출석을 거부하는 참고인을 강제수사할 수 있는 적절한 제도는 없다고 할 수 있다. 그밖에 몇몇 특별법에서 참고인의 출석 및 진술을 강제하고 있지만 특정목적을 위한 조사에 한정되며 국가보안법과 특별검사제도 이외에는 형사사건의 수사와는 무관하다는 점에서 일반 수사절차에서 참고인 출석 및 진술 확보를 위한 대안이 될 수 없으므로 형사소송법상 참고인의 강제구인제도를 도입할 필요가 있다고 하겠다.
참고인의 구인제도 도입과 관련하여 범죄혐의자도 아닌 참고인을 구인하는 것은 인권침해라는 주장이 있으나 범죄로부터 사회를 공동방어하기 위한 시민의 협조의무는 시민사회의 기초라는 관점에서 참고인 구인제도의 취지를 이해해야 하므로 협조의무를 부과하기 위한 강제적 방법 자체가 인권침해라고는 볼 수 없다. 물론 수사의 협조자로서의 참고인의 지위를 고려하여 강제구인을 하더라도 참고인의 보호에 우선적으로 중점을 두어야 할 것이다. 참고인에 대한 강제수사방안은 단순히 수사의 효율성 내지 편의성만을 위한 것이 아니고 자백의존수사 관행의 탈피에 기여할 수 있는 긍정적인 측면도 있으므로 필요한 최소한에 그치도록 요건을 엄격히 정함으로써 참고인의 기본권보장과 조화를 꾀할 수 있을 것이다.
참고인 구인제도를 도입하는 경우 미국의 중요참고인 체포제도나 프랑스의 보호유치제도처럼 수사기관이 법원의 개입 없이 중요참고인을 체포하거나 참고인을 24시간 동안 보호유치 하는 방안은 헌법상 규정된 영장주의원칙에 정면으로 배치되는 문제가 있으므로 인권침해소지를 없애기 위해서는 참고인 구인을 위해 법원이 발부하는 구인영장 혹은 동행명령장을 요할 필요가 있다. 양자 중 법원에 의한 동행명령장의 발부방안이 구속영장에 의한 참고인 구인이 아직 국민 정서에 상응하지 않는다는 비판을 어느 정도 완화시킬 수 있다는 점에서 더 적절하다고 보인다. 즉 동행명령은 현재 특별검사의 출석요구, 의문사진상위의 출석요구 및 국회 증언감정법상 출석요구를 위해 범죄와 무관한 시민에게도 사용되고 있는 제도이기 때문에 다소 익숙한 제도라는 장점이 있다. 그리고 참고인에 대한 인권침해소지를 없애기 위해, 참고인이 방문조사에도 불응할 경우 동행명령할 수 있도록 요건을 강화하는 것도 한 방법일 것이다.
동행명령을 하는 경우에 대상 참고인의 범위를 어떻게 할 것인가도 문제된다. 모든 참고인에 대해 동행명령을 인정하는 방안은 인권침해의 여지가 있으며, 대상을 엄격히 제한하기 위해 구체적인 대상 범죄를 열거하는 경우 운용에 탄력을 기할 수 없는 단점이 있으므로 중요참고인에 한정하여 포괄적으로 규정하는 방법이 적절할 것이다. 또한 이들 대상자의 경우 적어도 2회 이상 출석요구에 불응한 경우에 한하는 것이 비교법적 검토에서도 일반적인 요건이라 할 수 있다.
출석한 참고인이 진술을 거부할 경우 참고인구인제도를 도입하는 실익이 없으므로 참고인의 진술의무도 함께 규정할 필요가 있다. 독일은 참고인 진술의무를 명문으로 규정하고, 프랑스는 예심판사의 경우에는 진술의무를 부과하고 진술거부시 법정증언거부에 준하여 제재하며, 미국 대배심의 경우 법정모욕으로 처벌 또는 구금하고 있다. 진술의무에 위배하여 진술을 거부하는 자에 대하여도 과태료처분규정을 둠이 상당하다. 과태료금액은 법원증인불출석의 경우와 균형을 맞추어 50만원 이하로 규정하든지 법원증인불출석의 경우 과태료금액이 현실적인 강제효과가 적다는 지적이 있으므로 양자를 상향조정하는 것도 고려할 수 있을 것이다. 출석요구의 경우 검사나 사법경찰관은 명령장이 집행될 수 있음과 불출석이유를 소명할 수 있음을 고지하여야 하며, 소명이 있는 경우 명령장청구기록에 첨부하여야 한다.
참고인에 대한 동행명령 또는 구인제도를 도입하는 경우 기존의 참고인 출석 및 진술강제제도라고 할 수 있는 증거보전제도와 증인신문청구제도를 다시 정립할 필요가 있다. 우선 증거보전제도(형사소송법 제184조)의 경우 공소제기 전에 광범위한 강제처분권을 행사할 뿐만 아니라 증인신문청구권까지 가지고 있는 검사를 다시 증거보전의 주체로 한 것은 이론적으로 타당하지 않으므로 검사에 의한 청구권은 삭제하는 것이 바람직할 것이다. 그러나 증인신문청구제도(제221조의 2)는 참고인 강제수사와는 다른 기능을 하므로 존치하고 수사기관의 선택에 따라 활용하도록 할 것이다.
그밖에 참고인 구인제도의 도입과 함께 참고인 소환 및 출석의 편의도모, 출석회수의 최소화 등 참고인의 출석 및 진술을 확보하기 위한 방안이 강구되어야 하며, 수사기관에서의 진술 등을 이유로 범죄신고자가 위험 또는 보복을 당하는 것을 방지하기 위해서는 인적사항의 보호가 필요하다.