국문요약 9

제1장 서 론 15

제1절 연구목적 및 필요성 15
제2절 연구방법 18

제2장 공범증인면책제도에 관한 일반적 고찰 19

제1절 공범증인면책제도의 개념 및 유형 19
1. 공범증인의 개념과 연혁 19
2. 공범증인면책제도의 유형 22
제2절 공범증인면책제도에 관한 법이론적 검토 23
1. 헌법적 관점에서 공범증인면책제도 24
가. 평등원칙 24
나. 비례성의 원칙 25
2. 형사소송법적 관점에서의 공범증인면책제도 27
3. 형사정책적인 관점에서의 공범증인면책제도 28
가. 공범증인의 신뢰가능성 28
나. 공범증인의 효율성 29
다. 공범증인의 보호 30
라. 일반예방과 재사회화 30
마. 오용의 위험 31
제3장 공범증인면책제도에 관한 비교법적 고찰 33

제1절 미 국 33
1. 개 관 33
2. 자기부죄거부특권과 형사면책의 합헌성 34
3. 형사면책의 유형 35
가. 공식적 형사면책 36
1) 공식적 형사면책의 유형 36
2) 형사면책의 절차 41
3) 형사면책의 효과 43
나. 비공식적 형사면책 44
1) 검사에 의한 형사절차의 중지 44
2) 판사의 양형을 통한 형의 감경 45
3) Plea Bargaining에 의한 면책 46
제2절 독 일 52
1. 공범증인면책규정의 입법연혁 52
2. 공범증인면책규정에 대한 비판적 논의 53
가. 기소법정주의와의 충돌 53
나. 독일 형사소송법 제136조 a(aa)의 허용되지 않은
약속의 피해자로서의 공범증인의 문제 56
다. 역할교환금지에 대한 위반 57
라. 형사절차 전체구조의 변화 58
마. 소송경제적인 측면에서의 논란 59
3. 독일 현행법상 공범증인에 관한 규정 및 문제점 60
가. 독일 마약법 제31조(§31 BtMG) 61
1) 규정내용 61
2) 입법동기와 해당 규정의 문제점 63
나. 공범증인법률 제4장 테러범죄에 관한 공범증인규정 및
제5장 조직적으로 행해진 범죄에 있어서 공범증인규정 65
1) 입법연혁 및 목적 67
2) 구체적인 내용 69
제3절 그 밖의 나라들에 있어서의 공범증인면책제도 71
1. 이탈리아 71
2. 네델란드 74
3. 영 국 77
4. 오스트리아 79
5. 폴란드 81
6. 스위스 84
7. 프랑스 85
제4절 UN조약상의 증인면책제도 86
제5절 비교법적 검토 89

제4장 현행법상 조직범죄 수사협조자에 대한 형사면책의
가능성과 한계 93

제1절 조직범죄 수사협조자에 대한 현행 법규정의 검토 93
제2절 조직범죄에 대한 수사협조와 양형상의 특혜 96
1. 현행법상 조직범죄 수사협조자에 대한 양형특혜의 유형 96
가. 형법 제52조의 자수와 형의 임의적 감면 96
나. 특정범죄신고자등보호법 제16조의 범죄자신고와 형의
임의적 감면 98
다. 통상 양형과정에서의 작량감경을 통한 특혜 100
2. 현행법상 수사협조자에 대한 양형특혜의 적용과 한계 101
제3절 기소편의주의를 통한 비공식적 형사면책의 가능성 및 한계 102

제5장 공범증인면책제도 도입을 위한 입법론적 제언 및 결론 107

제1절 공범증인면책제도 도입을 위한 입법론적 제언 107
1. 입법론적 검토의 필요성 107
2. 면책조건부 증언강제제도 108
3. 조건부 기소유예제도 도입을 통한 절차법상의 해결방안 112
4. 공범증인면책규정의 제정 113
제2절 맺음말 115

참고문헌 119

Abstract 125

1. 공범증인면책제도는 공범증인에 대한 면책 - 형사소추의 중지 내지 형감면 -을 통하여 범죄입증을 위한 증인진술을 확보함으로써 범죄조직의 핵심구성원을 처벌하고, 이에 의해 범죄조직 자체를 와해시키는 것을 목적으로 하는 범죄수사수단이다. 즉 작은 범죄를 저지른 자를 용서하는 대신에 사회적 피해가 큰 자를 제거하기 위해 만들어진 형사절차상 타협의 산물인 것이다. 따라서 이러한 공범증인면책제도는 그 성격상 일반범죄에 대한 수사기법이라기 보다는 테러범죄나 조직범죄와 같은 특수한 범죄영역에 적합한 것이라고 할 수 있다.
우리나라에 있어서도 조직범죄나 기업범죄 및 테러범죄의 위협이 존재하고 있다는 사실을 고려해 볼 때, 공범증인면책제도의 현실적인 필요성과 그 효용성에 대해서는 충분한 논의의 토대가 마련되어 있다고 할 것이다. 그러나 이 제도가 갖는 기능적 유용성과 효율성의 이면에는 법이론 내지 형사정책적인 문제가 그다지 적지 않은 비중으로 제기되고 있다. 따라서 본 연구는 헌법 및 형사소송법상 제원칙들과 관련하여 검토해야 할 이론적인 논의를 정리한 후 비교법적 관점에서 외국 여러 나라들의 공범증인에 관한 법규정 및 제도운영상의 문제점들을 비교․검토하여 우리 형사절차상 수용가능성과 입법방향을 설정해 보고자 하는데 연구목적을 두고 있다.
 
2. 원래 공범증인은 영국의 어원에 상응하여 형벌을 면제받기 위하여 자신의 공동피고인에 대하여 진술을 하는 자로 이해되었다. 그러나 오늘날에 있어서 공범증인은 그 자신은 처벌되지 않으면서도 핵심적인 부담을 지는 증인으로서 진술을 하는, 가장 중요하고도 결정적인 증인을 의미하고 있다. 즉 그는 범죄와의 연관으로 말미암아 범죄의 해명시 뿐만 아니라 다른 범죄자의 체포시 형사소추기관에 협조를 제공하고, 그 대가로 자신의 형사절차와 관련하여 이득을 얻는 자인 것이다. 이러한 공범증인면책제도는 다음 네 가지 방식으로 행해지고 있다. 첫째, 판사의 결정 내지 공범증인면책특별법에 의해 공범증인에게 무제한한 면책을 보장하는 방식, 둘째, 사면법에 의한 해결방식, 셋째, 양형을 통한 실체법상 해결방식 넷째, 공범증인의 범죄를 소추하지 않는 절차법상의 해결방식이 그것이다.
 
이러한 공범증인면책제도는 영미 형사사법체계에 그 근간을 두고 있기 때문에 대륙법계 형사사법체계에서 이를 수용하는 데는 법리상 수많은 문제점을 노정하고 있을 뿐 아니라 형사정책적인 필요에 수반하는 역기능적인 측면에 대한 비판도 적지 않다. 먼저 헌법적인 관점에서 공범증인면책제도는 공범증인에게 다른 범죄인에 비하여 유리한 법적 혜택을 부여하는 것을 내용으로 하기 때문에 헌법상 평등원칙을 침해할 소지가 있다. 따라서 이러한 차별을 정당화할 수 있는 근거로 형사소추협조의 이행과 아울러 수사의 위기상황의 존재가 필수적이라고 해야 한다. 그리고 이 제도에 의한 형벌의 면제나 감경의 수단이 목적의 달성, 즉 수사의 위기상황의 제거를 위하여 전적으로 적합해야 한다. 따라서 공범증인의 행위가 그의 진술공개의 중요성과 장래의 범행의 저지와 비례관계에 있어야만 한다.
다음으로 형사소송법적 관점에서 공범증인은 순수한 수사도구로서 소추측 유죄입증의 목적에만 기여하기 때문에 수사절차상 형사소추기관의 우월성을 높이는데 반해 피고인측은 공범증인으로 인한 불공정한 입증부담을 고스란히 부담할 수밖에 없기 때문에 형사소송법상 무기평등의 원칙을 실현함에 명백한 장애가 되지 않을 수 없다. 따라서 공범증인에 의하지 아니하고는 실체적 진실의 발견이 극히 어려운 경우에만 인정되어야 하는 예외적인 제도라고 보아야 한다. 마지막으로 형사정책적인 관점에서 공범증인에 대한 주된 논쟁은 그의 진술의 신뢰가능성에 대한 의문에 초점이 두어져 있으며, 이와 아울러 확신범의 성격을 갖는 테러범죄영역에 있어서 공범증인의 효율성에 대한 의문, 공범증인면책제도의 오남용문제 등이 지적되고 있다.
 
3. 외국의 여러 국가들에 있어서 공범증인규정은 그 내용과 형식에 있어서 상당한 차이가 있음에도 불구하고 공범증인에 대한 이해와 필요성에 대해서는 대체로 일치하고 있다. 이러한 여러 국가들에 있어서 존재하는 공범증인을 유형화해보면 첫째, 공범증인이 공판단계에서 실제로 증인으로 출석하는 형태의 모델이다. 이는 직접주의원칙이 매우 엄격하게 지배되는 국가들에 있어서 나타나며, 특히 미국이나 영국에 있어서처럼 당사자주의 절차를 가진 법규정들에 있어서 나타나고 있다. 둘째는 공범증인이라는 명칭에도 불구하고 그 내용상 오히려 형사소추기관의 형사소추를 돕는 형식이다. 이러한 공범증인규정은 무엇보다도 검사로 하여금 수사절차상 형감경에서부터 형면제까지 할 수 있는 권한을 제공하지만 선고법원이 공범증인과 검사 사이의 합의에 구속되지 않는다. 이에 대한 전형적인 예가 독일의 공범증인규정이며, 그 외에 스위스․오스트리아․네델란드의 입법초안도 이에 속한다.
이와 같이 공범증인규정이 수많은 국가들에 있어서 법률에 의하여 또는 정책적인 필요에 의하여 도입․시행되고 있지만 미국과 이탈리아를 제외하면 조직범죄에 대한 대처에 있어서 공범증인규정의 도입이 특별히 중요한 역할을 하고 있지 못한 것으로 나타나고 있다. 다만 조직범죄가 국가를 위태롭게 할 정도에 이른 경우에 있어서 공범증인규정은 형사소추기관들이 조직범죄를 파악함에 있어서 적합한 수단이라고 할 수 있을 것이다.
 
4. 조직범죄 수사협조자에 대한 특혜와 관련한 현행법상 법률적 근거로는 ‘특정범죄신고자등보호법’을 들 수 있다. 즉 동법 제16조가 공범증인에 대한 형벌 부과시 양형상의 특혜를 명시적으로 규정하고 있기 때문이다. 다만 동조항은 형벌에 대한 필요적 감면이 아닌 임의적 감면을 규정하고 있어서 자기와 관련된 조직범죄의 신고 등을 촉진하는 기능을 가질 수 있는가에 대해 의문이 제기될 뿐만 아니라 범죄신고자의 허위 내지 과장진술에 대한 적용을 배제하는 등의 진술의 진실성을 확보할 수 있는 담보장치를 마련해 두지 못한 흠결을 드러내고 있다. 이와 함께 현행법상 조직범죄 수사협조자에 대한 양형상의 특혜의 유형으로 제시할 수 있는 것이 형법 제52조의 자수에 의한 형감면제도, 양형과정에 있어서 작량감경을 통한 특혜 등이다. 그러나 현행법상 자수나 신고에 따른 양형상의 보상은 어디까지나 법관의 재량사항이기 때문에 수사기관이 그러한 보상을 내세워 조직범죄의 수사에 협조할 것을 유도하는데는 한계가 따르는 바, 조직범죄의 수사․기소 및 처벌에 있어서 자수나 신고가 매우 결정적인 작용을 할 수 있다는 점에서 자수감면 또는 신고감면의 형사정책적인 기능을 최대한 활용할 수 있는 방안이 모색될 필요가 있다고 생각한다.
 
5. 우리나라의 현 형사사법체계하에서 모색될 수 있는 공범증인면책제도의 도입방안으로서는 면책조건부 증언강제제도, 조건부 기소유예제도 도입을 통한 절차법상 해결방안, 공범증인면책규정의 제정 등을 고려해 볼 수 있다. 먼저 면책조건부 증언강제제도는 증인의 증언내용 가운데 유책한 자기부죄적인 증언에 대해서 면책을 부여하는 대가로 증인으로 하여금 진술거부권을 포기하게 하고, 보다 더 중요한 제3자의 범죄사실에 대한 진술을 요구하는 것이다. 이에 의하면 증인은 자신의 죄책에 대한 부담을 덜 수 있다는 점에서, 검찰은 증인의 증언거부로 인한 입증곤란의 위험부담을 덜 수 있다는 점에서 효용가치를 인정할 수 있다. 그러나 이 제도는 헌법이 보장하고 있는 자기부죄거부의 권리를 침해할 우려가 있다는 점에서 모든 범죄, 모든 증인에 대하여 일반화하기는 어렵다. 다음으로 조건부 기소유예제도의 도입을 통한 절차법상의 해결방안은, 기존의 기소유예처분으로도 공범증인에 대한 형사면책을 행할 수는 있지만 형사소추포기에 의한 국가형벌권의 누수와 범행의 불법에 상응하여 형성되어야 할 법효과의 불균형을 초래하는 이러한 제도를 명시적인 법적 근거없이 검사의 재량에 맡겨두는 것이 바람직하지 않다는 데 그 근거를 둘 수 있다. 즉 공범증인에 대하여 무제한적인 기소유예를 제안하는 대신에 일정한 조건, 예를 들어 공범증인 자신의 범죄보다 최소한 어느 정도 더 중요한 범죄해명에 기여하는 진술을 할 것, 그의 진술이 다른 증거물에 의해 입증될 것, 그의 진술이 오히려 실체적 진실의 발견을 저해했을 경우에는 위증죄는 별론으로 하고 그의 죄에 대한 가중적 요소로 평가될 것 등을 조건으로 기소유예처분을 행하자는 것이다. 그리고 그 대신에 일단 공범증인이 충실하게 진술을 행한 경우에는 재기소를 엄격히 제한하는 법적 효과를 부여함으로써 공범증인의 지위를 안정적으로 마련해 주는 조건부 기소유예를 생각해 볼 수 있다. 이러한 기소유예처분에 부가되는 부담사항에 의해 형사면책이 초래할 수 있는 공범증인의 불법의 불균형을 조금이나마 상쇄할 수 있다고 할 것이다. 마지막으로 공범증인에 대한 형사면책제도를 별도의 법규정으로 입법화하는 것도 검토해 볼 가치가 있다. 즉 실체법상의 규정을 통하여 공범증인에 대한 형감면혜택을 판사의 권한에 전속시킴으로써 검찰에 의한 사법권의 행사라는 비난을 회피할 수 있을 뿐 아니라 불법표지가 명백한 공범증인에 대해 소추단계에서 형사면책을 부여함으로써 야기될 수 있는 소추측의 부담을 불식시킬 수 있다는 점에서 보다 나은 공범증인에 대한 대처방식이 될 수 있다고 생각한다.
 
범죄인에 대한 처벌을 당연시하는 우리의 법감정상 거래적 색채가 농후한 공범증인면책제도는 받아들이기 쉽지 않은 제도이다. 그럼에도 불구하고 조직범죄, 마약범죄, 테러범죄와 같이 국가의 근간을 위협하는 범죄를 척결하기 위한 입체적인 입법적 조치 가운데 하나로서 공범증인면책제도의 도입을 검토하는 것이 타당하다고 생각한다. 다만 본 연구는 절차법상의 소추포기 보다는 실체법상 면책규정을 도입하여 일단 공범증인에 대해서도 충분한 법적 판단을 거친 후에 양형단계에서 혜택을 부여하는 것이 보다 바람직하지 않을까 하는 결론을 내고자 한다.