국문요약 9

제1장 서 론 21

제1절 연구목적 21
제2절 사회내 제재의 개념확정 23
1. 사회내 제재 23
2. 공식적 제재와 비공식적 제재 24
3. 사회내 제재와 사회내 처우 25
제3절 서술의 대상과 연구의 출발점 27
1. 서술의 대상 27
2. 문제해결의 핵심적 접근점으로서 1992년의 형법개정안 28
3. 서술의 과정 28

제2장 우리나라 형사제재체계의 문제점과 흠결점 31

제1절 교도소과밀화와 제재운용의 비효율성 32
제2절 경미범죄와 중간정도의 중한 범죄에 대한 대응수단의 결여 33
제3절 건설적 범행해소 가능성의 흠결 35

제3장 형사제재체계상 사회내 제재의 가치 37

제1절 전래적 형벌목적론에 대한 비판 37
1. 응보론 37
2. 일반예방론 38
3. 특별예방론 39
제2절 사회통제의 부분체계로서 형법 40
1. 형사제재의 효과중심적 고찰 40
2. 사회통제이론 41
3. 제재수단의 대체가능성과 유연성 43
제3절 형사사법체계 및 형사제재체계의 세분화 필요성 44
1. 형벌의 잔류기능 44
2. 세분화된 범행대응체계의 구축 45
3. 사회통제망 확장효과 46

제4장 개별적 제재수단에 관한 검토 49

제1절 형의 집행유예제도의 개편 49
1. 집행유예 선고의 현실 49
2. 집행유예개편의 개별적 쟁점 50
3. 집행유예 관련규정의 조문화방안 64
제2절 형의 선고유예의 활성화 66
1. 선고유예의 저조한 활용 66
2. 선고유예의 활성화 방안 67
3. 선고유예 관련규정의 조문화방안 70
제3절 벌금형제도의 개혁 71
1. 제재체계상 벌금형의 가치 71
2. 벌금형의 법정문제 73
3. 일수벌금제의 도입 77
4. 벌금형에 대한 환형처분제도의 개선 87
5. 벌금형과 피해자보호사상의 결합 90
6. 벌금형 관련규정의 조문화방안 93
제4절 가해자-피해자-조정, 원상회복의 도입 95
1. 형법상 가해자-피해자-조정, 원상회복의 개념과 가치 96
2. 원상회복제도의 비교법적 검토 106
3. 가해자-피해자-조정, 원상회복의 도입에 관한 구체적 쟁점 113
4. 가해자-피해자-조정 및 원상회복의 조문화방안 124
제5절 성인형법상 사회봉사명령의 활성화 125
1. 사회봉사명령의 형사정책적 가치 126
2. 사회봉사명령의 다양한 모델 128
3. 사회봉사명령의 활성화 방안 144
4. 사회봉사명령의 조문화 방안 147
제6절 전자감시에 의한 가택구금 148
1. 전자감시의 의미와 실용성 148
2. 외국의 전자감시제도 153
3. 전자감시의 도입가능성에 관한 검토 165
4. 전자감시의 조문화 방안 176

제5장 요약 및 개별적 테제 177

참고문헌 183

독문요약 195

부록: 개별적 사회내 제재수단의 조문화방안 197

제1장 서 론
 
오늘날 선진외국에서 확인할 수 있는 제재체계 개혁의 주요방향은 행위자의 자유를 박탈하는 형벌을 가능한 한 회피하는 방향으로 제재수단을 형성하고 운용하는 것이다. 여기서 사회내 제재는 행위자의 자유를 박탈함이 없이 형법적 사회통제의 목적달성을 가능하게 해주는 수단으로 간주되고 있다. 우리 나라에서는 1995년 12월 29일에 국회에서 통과된 개정형법에서 선고유예와 집행유예 및 가석방의 경우 보호관찰과 집행유예시 부담사항으로서 사회봉사명령과 수강명령이 사회내 제재로 신설되었다. 그러나 1985년 이후의 형벌체계 개편작업은 전체적인 제재체계를 조망하지 아니한 채 개별 제재수단의 요건과 적용범위에 관한 문제만을 다룬 것이었다. 2003년 하반기에 출범한 대법원 산하의 사법개혁위원회에서 이 문제가 다시금 논의의 대상으로 된 이유도 바로 여기에 있다. 현재 사법개혁위원회는 ‘형벌체계의 합리적 재정립’이라는 논의주제 하에, 다양한 사회내 제재수단을 합리적으로 개편하고자 의도하고 있다. 이 연구의 목적은 경미범죄나 중간정도의 중한 범죄의 영역에서는 자유박탈적 형사제재의 선고 및 집행 보다 자유박탈 없는 사회내 제재의 운용이 보다 합목적적이라는 전제에서 사회내 제재수단의 도입필요성과 형법의 제재체계상의 가치 및 개별적 제재수단들에 대한 개혁의 방안에 관하여 서술하는 것이다. 여기서 사회내 제재(ambulante Sanktion)란 시설내 제재(stationäre Sanktion)에 대립되는 개념으로서 자유박탈없는 제재를 의미한다. 형법상의 사회내 제재수단으로는 집행유예, 선고유예, 벌금형, 사회봉사, 수강명령이 있으며, 가해자-피해자-조정과 원상회복 및 전자감시제도는 새로운 도입이 고려될 수 있는 사회내 제재수단이다. 본 연구를 수행함에 있어 제재체계의 개혁에 관한 논의의 중립성과 합리성을 담보하기 위하여 1992년 5월 27일에 형사법개정특별심의위원회 전체회의의 최종심의에서 확정된 형법개정안을 출발점으로 삼고 있다.
 
 
제2장 우리나라 형사제재체계의 문제점과 흠결점
 
오늘날 형사제재의 주된 운용방향이 행위자의 자유를 박탈하지 아니하는 제재의 활성화에 있다고 전제할 때, 이러한 현상은 공식통계적으로 보면 우리 나라에서도 그대로 나타난다. 자유형(실형)이 선고된 비율은 20% 초반대에 머물고 있고, 벌금형은 우리 나라 형사실무에서 가장 선호하는 제재수단이기 때문이다. 그러나 현행 제재부과의 현실과 제재체계의 관계를 상세하게 고찰해보면, 몇 가지 중요한 문제점과 흠결점을 발견할 수 있다.
 
1. 교도소 과밀화와 제재운용의 비효율성
 
우리나라 형사제재실무에 대한 일차적인 비판은 자유형 선고의 목적인 ‘구금을 통한 재사회화’가 그 본래의 목적을 달성하지 못하고 있는 점이다. 나아가 교소도 과밀현상으로 인하여 형사사법체계의 세밀하지 못한 운용이라는 문제를 불러일으키고 있다. 형벌의 척추로서 자유형을 선고해야 할 필요성을 인정하는 경우에도 행위자의 재사회화와 자유형선고의 비효율성을 제거하기 위해서는 기존에 자유형으로 선고된 많은 비율을 다른 제재수단으로 대체할 필요가 있다.
2. 경미범죄와 중간정도의 중한 범죄에 대한 대응수단의 결여
 
우리나라 형사제재체계에서는 경미범죄와 중간정도의 중한 범죄에 대한 적절한 대응수단이 결여되어 있다. 경미범죄나 중간 정도의 중한 범죄에 대해서는 낙인효과를 피하고 재사회화를 촉진시키기 위한 제재수단을 운용할 필요가 있다. 우리 나라 형사사법에서 경미범죄와 중간정도의 중한 범죄에 대한 일상적인 대응수단으로는 집행유예와 벌금형일 뿐이다. 그러나 법관이 운용할 수 있는 제재수단이 집행유예와 벌금형에 집중되는 것은 선고 가능한 제재수단이 협소하다는 것을 말해줄 뿐만 아니라 이로써 법관의 형성의 폭도 줄이는 결과를 초래하게 된다.
 
3. 건설적 범행해소 가능성의 흠결
 
건설적 범행해소(konstruktive Tatverarbeitung)란 형사제재의 입법에서부터 집행에 이르기까지 기존의 국가와 행위자라는 일면적 관계에서 벗어나 범죄피해자까지도 포함하는 방향으로 국가형 벌권이 재구성되어야 한다는 맥락에서 이해된다. 우리 나라 제재체계에서는 범죄피해자의 이익보호를 직접적으로 의도하는 제재가 갖추어져 있지 않다. 범죄피해자의 관점을 현실적으로 고려할 수 있는 통로가 형사소송법과 형법의 법효과체계라는 점을 인식하고 있다면, 이제는 제재체계상 피해자에게 관심의 방향을 돌릴 때가 되었다.
 
 
제3장 형사제재체계상 사회내 제재의 가치
 
사회내 제재의 개편과 확대가 정당성을 가지기 위해서는 국가 형벌권의 체계속에서 사회내 제재가 근거지워져야 한다. 사회내 제재의 정당성을 부여하기 위한 이론적 접근점에는 규범적 관점에서 출발하는 전래적인 형벌목적론과 경험적 관점에서 구축된 사회통제이론이 있다.
 
1. 전래적 형벌목적론에 대한 비판
 
전래적인 형벌목적론은 이미 이론적 차원에서의 문제제기 뿐만 아니라 실제적 관점에서의 문제제기에 대해서도 만족할만한 대답을 제공해 주지 않는다. 이론적 관점에서는 법치국가원리와 인간존엄성 요청과 같은 헌법적 기본원리와 배치될 위험을 내포하고 있으며 실제적으로는 특정한 제재가 행위자의 행동을 조정하기 위한 타 통제수단보다 어느 정도로 더 나은 효과를 발휘할 수 있는지에 관한 분명한 대답이 없기 때문이다. 이와 같이 형벌목적론이 제재의 개편과 효과분석에서 의미를 가지지 못하는 이유는 형벌목적론이 형법체계 그 자체의 방향설정을 위한 도구는 될 지언정 제재효과와는 아무런 관련을 가지고 있지 않기 때문이다. 요컨대 전래적 형벌목적론은 사회통제의 전체체계라는 현실적 배경을 고려하지 않은 채 형법의 과제를 과도하게 이념적으로 고취시키고 있다.
 
2. 사회통제의 부분체계로서 형법
 
형법의 특수한 과제와 목적은 형법 그 자체에서 도출되어서는 안된다. 오히려 형사제재를 취급함에 있어서는 개별적인 제재의 법적 요건이나 선고의 허용성 보다는 제재의 결과, 즉 개별 제재가 개인과 사회에 미치는 효과에 중점을 두어야 한다. 그렇다면, 형사제재는 단순한 규범적 차원을 뛰어넘어 경험적이고 현실적인 관점에서 그 목적이 도출되어야 한다.
형사제재법의 과제를 경험적이고 범죄학적인 맥락에서 고찰할 때, 일차적으로 확인할 수 있는 것은 형법에 의한 통제가 범죄예방의 유일한 수단이 아니라 사회통제의 전체체계 속에서 작용하는 하나의 부분요소라는 점이다. 사회통제(soziale Kontrolle)라는 관념은 형법이라는 작은 체계를 뛰어넘어 전체사회나 개인의 갈등을 극복하는 데 도움을 주는 일체의 수단과 통제기구를 포함하고 있기 때문이다. 따라서 사회통제의 타 수단들이 제대로 기능하지 못하는 경우에는 형법에 의한 개입도 큰 효과가 없게 된다. 사회통제이론이 지적하는 정책적 함의는, 국가적 제재를 형성하고 적용함에 있어 단순하게 구금을 통한 재사회화를 의도하기 보다는 사람간의 관계를 증진시키는 방향으로 나아가야 한다는 것이다. 특히 1960년대 이후의 경험연구의 결과들이 지적하는 제재수단들간의 ‘대체가능성과 유연성’은 유죄판결을 받은 범죄자들 중에서 극단적인 경우를 제외한 평균적인 범죄자들의 경우에 제재부과를 통한 성공확률은 제재의 종류와 전혀 무관하게 그 예방적 효과가 동일하다는 점을 제시해주었다. 이러한 주장이 어느 정도 설득력이 있다는 것을 전제로 한다면, 형사사법은 이제 가능한 한 범죄자로 낙인을 찍지 않거나 행위자의 기존의 삶의 터전을 파괴시키지 아니하는 방향으로 형사제재를 입법하고 적용해야 한다는 결론도출을 가능하게 한다.
 
3. 형사사법체계 및 형사제재체계의 세분화 필요성
 
그러나 국가적 형벌의 형성과 적용이 사회내 제재나 처우에 중점을 두어야 한다는 요청이 곧 구금을 통한 자유형의 완전한 폐지를 정당화하는 것은 아니다. 사회일반에 위험적 요소로 작용하는 상습범이나 재범자 및 중대한 폭력범죄나 강간범죄의 경우에는 형벌을 통해서만 달성할 수 있는 사회의 안전확보를 고려할 때 선별적 무해화(selective Incapacitation)의 필요성이 인정되며, 이 점에서 자유형의 ‘잔류기능’(Residualfunktion)이 명백하게 존재한다.
다른 한편, 형법의 최후수단성이라는 법치국가원리에 부응하면서도 중범죄에 대한 형법의 개입필요성을 염두에 둘 때, 실무의 형사정책의 관점에서는 형사사법체계와 형사제재체계를 세분화하여 개별사안에 적합하게 대응하는 전략을 수립하고 적용할 필요가 있다. 이로써 기본적 인권에 친화되게 형사사법을 운용할 수 있을 뿐만 아니라 효율성도 담보할 수 있기 때문이다. 참고로 독일의 경우 1990년대 이후부터 나타난 형사정책의 분명한 경향은 행위자를 초범 및 경비범죄자 그룹, 이성적으로 행위하는 조직범죄 관련자 그룹, 위험성이 있는 성범죄 및 폭력범죄자 그룹으로 나누어서 형사사법의 전략을 세분화시키고 있다.
 
 
제4장 개별적 제재수단에 관한 검토
 
여기서는 형의 집행유예, 형의 선고유예, 벌금형, 사회봉사명령, 원상회복, 전자감시에 의한 가택구금을 검토의 대상으로 삼고 있다. 특히 집행유예, 선고유예, 벌금형, 사회봉사명령과 같은 기존의 사회내 제재수단들에 관한 개혁은 1992년의 형법개정안에 규정된 내용들을 출발점으로 삼고 있다.
 
1. 형의 집행유예제도의 정비방안
 
① 벌금형에 대한 집행유예는 경제적 약자를 고려하는 장점이 있지만, 경제적 약자의 보호문제는 벌금의 연납․분납의 허용, 경미범죄에 대한 벌금의 선고유예의 활용 등을 통하여 해결할 수 있기 때문에 현행 제도하에서 이를 도입할 시급성이 인정되지 않는다.
② 집행유예의 형식적 결격사유로서 과거경력에 관한 5년이라는 제한(형법 제62조 제1항 단서)은 삭제되어야 하며 과거경력은 양형과정에서 검토하는 것으로 충분하다.
③ 집행유예기간 중의 재차 집행유예의 가능성을 인정하되, 재차 집행유예의 대상을 1년 이하의 징역이나 금고의 형을 선고하는 경우로 제한시키고 특히 정상을 참작할 만한 사유가 있는 때에 1회에 한해서만 이를 허용하는 것이 합리적이다.
④ 일부집행유예는 행위자의 재사회화와 형법개입의 보충성에 반한다는 점에서 그 도입이 바람직스럽지 않다.
⑤ 집행유예의 선고를 함에 있어 보호관찰과 사회봉사명령(또는 수강명령)의 병과가 가능하도록 형법 제62조의2를 개정해야 하며, 보호관찰부 집행유예의 부담사항의 항목도 확대할 필요가 있다. 또한 피고인에게 부담사항을 선고함에 있어서는 피고인의 이행가능성에 관하여 문의하게 함으로써 피고인의 자발적인 재사회화가 될 수 있도록 증진시킬 필요가 있다.
⑥ 집행유예의 실효사유(형법 제63조)로서 집행유예의 기간 중에 ‘고의’로 재범한 경우에 한하여 실효시키도록 개정하고 형법 제63조에 규정된 ‘형의 선고’도 ‘실형’의 선고로 명시하여야 한다. 집행유예의 필요적 취소(제64조 제1항)는 일사부재리원칙과 피고인의 진술거부권을 침해하는 것으로서 삭제되어야 한다. 임의적 취소(제64조 제2항)의 경우 법원의 재량에 의한 취소 이외에 보호관찰의 기간연장이나 부담사항을 추가적으로 부과할 수 있도록 추가할 필요가 있으며 집행유예가 취소된 경우에도 대상자가 유예기간 동안 이행한 부담사항이나 준수사항을 고려하여 형기에 산입할 수 있도록 개정되어야 한다.
 
2. 형의 선고유예제도의 정비방안
 
① ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’가 있는 자에게 선고유예의 가능성을 처음부터 배제하고 있는 형법 제59조 단서를 삭제하는 것이 타당하다.
② 2년으로 확정해두고 있는 선고유예기간은 1년 이상 5년까지의 집행유예기간과 비교할 때 형평성의 관점에서 문제가 제기될 수 있다는 점에서 선고유예기간은 ‘6월 이상 2년’이하로 조정할 필요가 있다.
③ 효과적 재사회화의 관점에서 선고유예에도 보호관찰 이외에 원상회복이나 사회봉사․수강명령을 의무사항의 하나로서 규정할 필요가 있으며 의무사항의 구체적인 범위는 법원이 결정하도록 하되 집행유예의 의무사항보다 경하여야 한다.
④ 선고유예의 실효사유(형법 제61조)로서 선고유예의 기간 중에 ‘고의’로 재범한 경우에 한하여 실효시키도록 개정하고, 형법 제61조 제1항 전단에 규정된 ‘자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때’도 ‘유예기간 중에 범한 죄’로 변경되어야 한다. 형법 제61조 제1항 후단의 ‘자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때’는 일사부재리원칙과 피고인의 진술거부권을 고려하여 삭제하는 것이 타당하다. 나아가 임의적 실효(제61조 제2항)의 경우에도 집행유예의 임의적 취소와 마찬가지로 보호관찰기간을 연장하거나 부담사항을 추가적으로 부과할 수 있도록 보충할 필요가 있으며 선고유예가 취소된 경우에도 대상자가 유예기간 동안 이행한 부담사항이나 준수사항을 고려하여 형기에 산입할 수 있도록 개정되어야 한다.
 
3. 일수벌금형의 도입
 
① 현행 총액벌금제는 일수벌금제로 변경되어야 한다. 일수벌금제는 형벌효과의 불평등을 제거해주고 벌금미납으로 인한 대체형의 전환시 자유형과 벌금형의 합리적인 환산을 가능하게 하여 벌금양형의 합리성과 투명성 및 배분적 정의를 실현할 가능성을 열어준다.
② 일수벌금형을 도입할 경우 피고인의 재산상태에 관한 조사의 어려움을 감안하여 재산상태의 추정을 가능하게 하고 연납 및 분납을 가능하게 하도록 명시적으로 규정해야 한다. 또한 벌금미납시 환형유치로서 노역장유치를 원칙적으로 도입하되, 예외적으로 무자력자의 재산상태를 고려하기 위하여 환형유치의 한 유형으로서 사회봉사의 가능성을 규정해 두어야 한다.
③ 벌금형의 사회건설적 활용을 도모하기 위하여 피고인에게 선고될 벌금액의 0.5%를 범죄피해자 지원시설 또는 범죄피해자구조금에 할당하도록 입법적 조치가 이루어져야 한다.
 
4. 가해자-피해자-조정, 원상회복제도의 신설
 
① 국가형벌권과 행위자간의 일면적 관계에서 탈피하여 피해자보호와 범행의 건설적 해소를 도모하기 위하여 가해자-피해자-조정과 원상회복을 형법의 제재체계로 편입시킬 필요가 있다.
② 가해자-피해자-조정과 원상회복은 선고유예나 집행유예 선고시 부담사항의 하나로서 도입할 수 있으며 행위자의 자발적인 급부에 기초한 형벌대체적 원상회복도 도입할 가치가 있다.
③ 형벌대체적 원상회복은 경미범죄나 특정한 유형의 범죄에 국한하여 적용할 필요는 없다. 중범죄일수록 범죄피해자의 정신적․물질적 이해관계는 더 중요하게 고려되어야 하기 때문이다.
④ 개별적인 피해자에 대한 원상회복이 불가능하거나 원상회복 그 자체만으로는 법평화의 달성이 불충분한 경우에는 사회일반을 급부수령자로 하는 상징적 원상회복의 가능성이 규정되어야 한다. 이 경우 상징적 원상회복의 급부로는 사회봉사, 공공기관에 대한 현물 또는 일정액의 금전납부 등이다.
⑤ 가해자-피해자-조정과 원상회복이 최적으로 적용되기 위해서는 중립적인 제3자로서 조정기관이 요구된다. 이 조정기관은 국가기관일수도 있고 사설기관도 가능하다.
⑥ 가해자-피해자-조정과 원상회복을 증진시키기 위해서는, 가해자-피해자-조정과 원상회복이 성사된 경우에는 6월 이하의 자유형 또는 180일 이하의 벌금일수에 처할 경미사건에 대해서는 형을 필요적으로 면제하고, 그 이상의 불법내용을 가지는 범죄사건에 대해서는 형을 필요적으로 감경할 필요가 있다. 이러한 법효과는 자수․자복의 효과나 작량감경의 효과에 비하여 결코 행위자에게 과도한 특권을 부여하는 것이 아니다.
 
5. 사회봉사명령의 활성화
 
① 중장기의 기간동안 형의 집행을 유예하는 경우에는 사회봉사명령의 시간도 길어질 수 밖에 없기 때문에 사회봉사를 효과적으로 이행할 수 있는지 판단하는 입법적 조치가 있어야 한다. 따라서 형법 제62조의2에는 법원이 사회봉사를 명함에 있어 행위자의 이행능력과 재사회화의 가능성을 고려해야 한다는 문구를 삽입할 필요가 있으며 자발적인 책임수용과 효과적인 재사회화를 유도한다는 관점에서 법원이 사회봉사를 명하기 전에 피고인에게 봉사의 유형과 이행가능성에 관하여 먼저 문의해보도록 명시할 필요가 있다.
② 그러나 가석방의 조건으로서 사회봉사명령의 도입은 행정관청에 형벌권을 부여하는 결과를 초래하게 되고, 독자적인 제재수단으로서 사회봉사명령을 도입하는 안에 대해서도 현재의 부족한 집행인력과 예산구조를 감안하여 시기상조라고 판단된다.
 
6. 전자감시에 의한 가택구금의 도입
 
① 형사제재체계에서 전자감시에 의한 가택구금은 형사사법의 효율성 증대, 사회의 보호, 행위자의 효과적 재사회화라는 효용성을 가져다준다. 그러나 전자감시에 의한 가택구금은 타 사회내 제재수단과는 달리 대상자 자신 뿐만 아니라 동거인의 기본권을 심각하게 침해할 위험이 있다는 점에서 매우 주의 깊은 입법이 요구된다.
② 전자감시의 활용방식으로는 단기자유형의 대체수단, 미결구금의 대체수단, 보호관찰부 집행유예의 부담사항, 가석방시 준수사항 등이 있지만, 이 중에서 가장 현실적이고 바람직한 형식은 보호관찰부 집행유예시 전자감시를 동시에 명하는 방식이다.
③ 보호관찰부 집행유예시 전자감시를 명할 경우에는 집중보호관찰과 같은 효과를 가져온다는 점에서 전자감시 기간은 1월이상 6월 이하의 범위에서 확정하도록 하고 전자감시를 명함에 있어서는 대상자 자신 뿐만 아니라 성년의 동거인의 동의를 받도록 입법해야 한다.