국문요약 11

제1장 서 론 21

제1절 문제제기 21
제2절 연구내용과 방법 24
제3절 관련용어 정리 26

제2장 회복적 소년사법 모델의 이념과 원칙들 33

제1절 이념적 토대 33
1. 회복적 사법의 등장배경 33
2. 회복적 사법 대 응보적 사법 35
3. 회복적 사법의 핵심 개념과 쟁점들 37
제2절 회복적 사법 모델의 발전유형과 특성 43
1. 조정 모델(Mediation Model) 44
2. 회합 모델(Conferencing Model) 50
3. 써클 모델(Circle Model) 59

제3장 영미권 국가의 회복적 소년사법 정책 71

제1절 미 국 71
1. 균형적․회복적 사법(Balanced and Restorative Justice) 71
2. 피해자-가해자 조정(VOM) 프로그램 74
1) 법률적 토대 75
2) 범 위 75
3) 수 행 76
4) 회부된 사건의 특성 77
5) 평 가 78
제2절 캐나다 79
1. 법률적 토대 80
2. 범 위 84
3. 수 행 86
4. 평 가 89
제3절 호 주 90
1. 법률적 토대 91
2. 범위와 수행 91
3. 평 가 94
제4절 뉴질랜드 96
1. 법률적 토대 96
2. 범 위 97
3. 수 행 100
4. 평 가 101
제5절 영 국 103
1. 법률적 토대 103
2. 범위와 수행 107
3. 평 가 117
제4장 유럽국가의 회복적 소년사법 정책 121

제1절 독 일 122
1. 법률적 토대 122
2. 범 위 124
3. 수 행 127
4. 평 가 130
제2절 프랑스 136
1. 법률적 토대 137
2. 범 위 139
3. 수 행 143
4. 평 가 147
제3절 오스트리아 149
1. 법률적 토대 149
2. 범 위 149
3. 수 행 151
4. 평 가 154
제4절 네덜란드 157
1. 법률적 토대 157
2. 범 위 157
3. 수 행 159
4. 평 가 163
제5절 벨기에 165
1. 법률적 토대 166
2. 범 위 167
3. 수 행 169
4. 평 가 173

제5장 회복적 사법실천의 성과와 주요 쟁점 177

제1절 주요 실천모델 효과성에 대한 연구결과 177
1. 만족도(Satisfaction) 178
2. 공정성(Fairness) 184
3. 피해배상(Restitution) 186
4. 전환처우(Diversion) 188
5. 재범율(Recidivism) 190
6. 비 용(Cost) 198
제2절 지속되는 문제들과 주요 쟁점 200
1. 위험과 함정 200
2. 정책 이슈 205
3. 조사 및 평가이슈 215

제6장 한국의 소년사법 발전을 위한 정책제언 219

제1절 소년사법제도 변화의 필요성 219
제2절 회복적 실천모델 도입과 관련한 정책제언 223
1. 도입의 정당성과 적용가능성 223
2. 입법원칙과 방향의 설정 225
3. 실천모델 개발을 위한 쟁점들 230
참고문헌 235

영문요약 255

■ 연구 목적
 
본 연구는 최근 ‘회복적 소년사법’ 모델이 활발하게 발전되고 있는 영미사법권 5개국(미국, 캐나다, 호주, 뉴질랜드, 영국) 및 대륙법계 사법권 5개국(독일, 프랑스, 오스트리아, 네덜란드, 벨기에)에서의 소년사법제도의 변화 및 정책동향, 프로그램을 종합적으로 파악․정리하고, 주요 실천모델 효과성에 대한 실증적 연구결과를 토대로 우리나라의 소년사법제도의 발전적 개혁방향을 제시하려는 것이다. 회복적 사법 실천과 관련하여 매우 다양한 범위와 차이가 존재하기 때문에, 각국간의 체계적인 비교․분석을 위하여, 네 가지 분석 쟁점을 가지고 각국의 회복적 소년사법(Restorative Juvenile Justice) 현황에 접근하였다.
 
• 법률적 토대(legal base)
• 범위(scope)
• 수행(implementation)
• 평가(evaluation)
 
■ 회복적 소년사법의 이념과 원칙
 
□ 개념 : 회복적 사법은 특정 프로그램 유형이라기보다는 범죄에 대한 새로운 사유방식이자 지향(orientation)을 의미한다. 회복적 사법은 정의(Justice)가 무엇인가에 관한 일련의 가치 및 신념이며, 범죄에 대한 대응 원칙을 지적하는 것이다. 대체로 회복적 사법은 “공식 및 비공식적 개입 의 특별히 폭넓고 다양한 범위”를 언급하기 위해 쓰여 진다. 즉 형사절차의 여러 단계에서 일어나는 매우 다른 실천들, 가령 ① 기소에 대한 전환(diversion) 또는 대안적(alternative) 제재, ② 법원결정(court decision)과 병행한 부가적 조치(additional measure), ③ 특정단계에서 피해자와 가해자의 만남(meeting)을 의미하기도 한다. 일반적으로 회복적 사법접근모델은 전통적인 소송중심모델과는 다른 세 가지 주요한 특징을 가지고 있다. ① 피해자의 역할과 경험에 대한 더 많은 강조(피해자 중심성), ② 의사결정 권한을 가진 비전문적 및 법률적 활동가의 참여, ③ 모든 당사자들 사이에 많은 상호작용과 토론이 존재하는 상황 등으로 요약된다.
 
□ 회복적 사법의 목표 및 최소한의 전제조건 : 회복적 사법실천이 지향하는 목표는 ① 핵심결정권을 범죄에 의해 가장 영향을 받은 사람에게 귀속하는 것, ② 사법(Justice)을 보다 치유적인 과정, 변화를 이끄는 과정(transformative process)으로 만드는 것, ③ 향후 재범가능성을 예방하는 것, ④ 피해자․가해자 모두 종결감(a sense of closure)을 얻으며, 모두 지역사회로 재통합되는 것이다. 다양한 프로그램들은 주요초점 및 입법적 위치와 성격에 따라 각기 적절성 기준을 가지고 있다. 하지만 회복적 사법이 실제 작동되기 위하여 최소한 세 가지 기준은 가지고 있어야 한다.
 
① 확인가능한 피해자가 있어야만 한다.
② 피해자의 참여는 자발적이어야만 한다.
③ 가해자는 범죄행위에 대한 책임(responsibility)을 인정해야만 한다.
 
□ 회복적 사법 모델의 발전유형과 특성 : 회복적 사법 개념의 모호성에도 불구하고, 전통적 형사사법적 접근과는 다른 주요한 세 가지 주요한 실천 흐름, ① 조정(VOM), ② 회합(conferencing), ③ 써클(circles)이 존재한다. 이 글에서는 세 가지 회복적 사법 모델의 역사적 진화를 요약하고, 각 실천이 함축하는 관점과 서로 어떻게 다른지, 그리고 얼마나 공통점을 가지고 있는지를 논한다. 각 구체적인 실천 모델들은 과정을 작동시키기 위해 사용하는 구조면에서 다르다. 즉 누가 촉진자(facilitator) 또는 과정진행자인가, 어떻게 참여가 독려되는가, 누가 과정에 포함되는가, 그리고 다루는 문제의 범위가 무엇인가 등에서 차이가 있다.
 
■ 각국의 회복적 소년사법 정책현황과 특성
 
□ 무엇이 회복적 사법의 실천을 이끄는가 : 각 국가들이 채용하고 있는 회복적 사법모델과 실천방법은 다르지만, 규범적 수렴을 향한 강한 동력이 존재한다. 최근 [UN의 회복적 사법원칙의 선언초안]과 유럽의 [Council of Europe's Recommendation No. R(99)19(형사사건에서의 조정)]은 회복적 사법을 도입하기 위한 압력이며 규범적 동력으로서 작동하고 있다. 여기에서 제시하는 세 가지 일반원칙은 다음과 같다.
 
① 형사조정은 일반적으로 가용할 수 있는 서비스가 되어야 한다.
② 형사조정은 형사사법과정의 모든 과정에서 접근 가능해야 한다.
③ 사법체계와 관련해서, 조정서비스는 충분한 자율성이 부여되어야 한다.
 
□ 회복적 사법과 형사사법체계는 어떻게 연결될 수 있는가 : 전혀 다른 지향과 가치를 지닌 두 시스템이 서로 어떻게 화해하고 관계를 정립할 수 있을 지는 여전히 남은 과제이다. 현재 수많은 사법권에서 그에 대한 각자의 실험을 진행 중이다. 회복적 사법이 법률적․절차적 보장을 확보하면서, 전통적인 형사사법체계와 연결될 수 있는 방법은 세 가지이다.
(1) 통합적 규정(integrated provision) 모델
 
회복적 프로그램이 형사사법체계의 부분으로서 작동되도록 규정되는 것을 의미한다. 대체로 형사절차를 종결 또는 중단시키는 요건으로 규정되거나, 양형참작사유로서 규정된다. 이 모델에서 회복적 개입은 일종의 ‘사법적 처우(a judicial measure)’가 된다. 대부분의 유럽국가, 즉 오스트리아, 벨기에, 프랑스, 독일, 폴란드 및 스페인 등에서 중심적으로 채용하고 있는 방식이다. 독일의 “TOA”, 프랑스 및 벨기에의 “형사조정(médiation pénale)”, 네덜란드의 “배상청구조정(claims mediation)” 등이 그 대표적인 예이다. 또한 영미권 국가에서의 재판전 전환처우 또는 선고전 프로그램도 이 모델에 해당된다.
 
(2) 대안적 규정(alternative provision) 모델
 
회복적 개입이 사법체계 대신에 사용되는 경우에 해당한다. 이것은 주로 사건을 초기단계(pre-charge)에서 형사사법체계로부터 전환시키는 경우에 해당한다. 주로 뉴질랜드와 노르웨이에서 예시를 찾을 수 있고, 네덜란드의 HALT 및 JIB의 방안들도 이러한 모델 특성을 가지고 있다.
 
(3) 부가적 규정(additional provision) 모델
 
보충적 방안으로서 흔히 형사재판이후 교정단계에서 사용된다. 대개 이러한 형태의 개입은 가장 심각한 범죄 및 구금 상황의 사례에서 채택된다. 이 모델은 흔치는 않지만, 캐나다의 피해자-가해자 화해패널, 재통합 써클, 벨기에의 “redress를 위한 조정”에서 그 예시를 찾을 수 있다.
□ 회복적 개입의 실행단계 : 영미법 국가들의 경우, 회복적 개입과 그에 따른 전환처우 효과는 모든 형사절차단계(pre-charge, pre-trial, sentence, post-sentence)에서 작동된다. 벨기에의 경우에도 모든 단계에서 접근가능하다. 하지만, 프랑스 및 네덜란드에서는 주로 재판-전단계(pre-trial stage)에서만 작동하며, 독일, 오스트리아의 경우에는 대체로 재판전 및 선고단계(pre-trial & sentence stages)에서의 실행 결합으로 이루어지고 있다.
 
□ 회복적 실천의 활용은 사법기관의 재량인가 의무인가 : 회복적 사법의 법적 효과는 허용적(permissive)이거나 강제적(coercive)으로 실행된다. 즉 회복적 개입은 형사사법기관에게 의무화되거나 혹은 재량권을 창출한다. (1) 허용적인 경우, 법률적 기초는 검사 또는 gatekeeper(전형적으로 경찰)에게 범죄자를 형사절차로부터 전환여부를 결정할 재량권(discretion)을 주는 것이 불과하다. (2) 강제적인 경우, 법은 gatekeeper에게 공식절차과정의 진행여부를 결정하는 선행조건으로서, 회복적 개입방안을 고려하도록 의무화한다. 뉴질랜드의 경우, 경찰 또는 검찰은 반드시 사건을 조정 또는 다른 전환처우적 개입으로 회부해야만 한다. 뉴질랜드 소년사법체계는 아마도 가장 강력한 의무화를 요구하는 제도일 것이다.
특히 소년사법체계와 관련할 때, 호주, 뉴질랜드, 영국, 오스트리아 및 독일의 법률실행은 강제적 측면이 강하고, 의무는 특별한 입법적 또한 code provision에 근거한다. 벨기에, 프랑스, 네덜란드 등의 법률 효과는 허용적이며, 그 재량권(discretion)은 전형적으로 경찰 및 검찰의 재량을 규율하는 일반법(general law)에서 야기한다. 또한 프로그램 측면에서 영국과 네델란드는 강압적이기도 하고 허용적인 측면을 모두 가지고 있다. 많은 국가에서는 뉴질랜드와 같은 의무적 규정이 법제화되어 있지는 않지만, 실무지침이나 범부처 편람 등을 통해서, 특별히 경미범죄에 가담한 청소년에 대해서는 ‘준-의무적’방식으로 회복적 개입을 고려하도록 요구하고 있다. 대부분의 국가에서 회복적 개입의 법률적 권한(legal authority)은 사법 또는 준사법적 힘을 가진 문서들에 의해 보충된다.
 
□ 누가 회복적 실천모델을 개발하고 프로그램을 수행하는가 : 회복적 사법 프로그램을 개발하고, 조정서비스를 제공할 수 있는 물적․인적 자원과 토대를 어떻게 확보할 것인가의 문제는 어쩌면 법률적 토대에 우선하는 과제이다. 사실상 회복적 사법의 성과는 법적 절차에 근거하는 것이 아니라, 구체적인 프로그램 과정의 “질”에 달려 있기 때문이다. 이미 외국의 RJ 발전사례에서 볼 수 있듯이, 회복적 사법은 내재적 특성상 형사사법체계 밖에서(outside) 훨씬 더 잘 기능할 수 있다. 선진 국가들의 사례를 보면, 수행기관의 발전 방향은 두 가지로 나뉜다. ① 하나는 영미법 국가들처럼, 회복적 사법이 지역사회의 중심적 역할이 강조되는 사법관할권에서는 자원봉사자의 역할이 높게 존중되고, 주로 민간영역의 기관들이 중심적 실무수행을 담당한다. 현대적 회복적 사법운동은 이들 민간기관들의 실천으로부터 기원하였으며, 이들은 이미 견고하고 유효한 실천모델에 대한 상당한 경험과 지식, 그리고 기술과 자원을 축적하고 있다. 캐나다, 미국, 호주 등에서는 최근 형사사법체계로의 RJ 통합방안을 모색하면서, 오히려 사법공무원들이 이들 Practitioners와 민간 수행기관들과의 다양한 Forum과 네트워크를 통해 축적된 풍부한 경험과 전문기술을 배우고 있는 실정이다. ② 다른 하나는 대륙법계 국가들처럼, 법 개정을 시작으로 위로부터 RJ를 도입하려는 사법관할권에서는 공공영역 내에서 고용된 전문가들에 의존하거나, 조정실무 지원을 위한 공공센터(가령, 독일의 소년사법지원사무국, 프랑스의 INAVEM, 오스트리아의 ATA, 네덜란드의 HALT, JiB)을 통해 NGO의 자원과 전문성을 확보해 나가고 있다. RJ 프로그램 수행을 위한 재정의 확보는 수행기관의 성격에 따라 중앙정부 및 지방정부 또는 민간기금 등 다양한 차원에서 구성되고 있다.
■ 회복적 사법실천의 성과와 주요 쟁점
 
‘성과’의 측정방법은 범죄학의 새로운 논쟁주제가 되고 있다. 많은 RJ 주창자들은 회복적 사법이념, 즉 손상된 관계의 회복에 비추어 볼 때, ‘피해자와 가해자의 만족도’, ‘피해배상 및 회복활동의 정도’, ‘합의에 대한 이행율’, ‘자원봉사자의 참여정도’, ‘가해자와 피해자의 삶의 질’등과 같은 질적 평가요소들이 더 중요하게 고려되어야 한다고 본다. 여기에서는 사법과정에 대한 만족도, 공정성, 피해배상, 전환처우, 재범율, 그리고 비용에 초점을 두어 회복적 소년사법실천의 효과성을 검토하였다. 지난 30년동안 축적된 경험적 연구자료를 통해 볼 때, 회복적 사법전략은 피해자 관여 및 회복 경험을 증대시키고, 가해자에게 책임수용을 보다 강화시켰으며, 법위반에 대한 공정한 대응을 위한 지역사회 참여를 증가시키는데 기여하였다고 평가할 수 있다. 하지만, 여전히 많은 질문들이 남아 있고, 견고한 실천모델의 발전을 위해 고려해야 할 쟁점들과 피해야 할 함정이 존재한다. 주요한 위험과 함정은 다음과 같다.
 
• 형사사법망의 확대
• 가해자의 수치
• 전문가의 지배
• 일상화
• 역량의 초과
• 부정의의 잔존
• 회의주의
 
■ 정책 제언
 
회복적 사법은 그 자체로서 정당하다. 왜냐하면 그것은 원리적으로나 도구적으로 훌륭한 실천이기 때문이다. 회복적 사법은 재판과정에 호소하지 않고서도, 가해자의 책임수용과 피해자의 요구, 그리고 문제해결을 위한 합의과정에 초점을 둠으로써 치유(healing)를 촉진시킬 수 있다. 회복적 사법은 형사사법적 대응보다는 갈등적 위치로부터 상호 만족스러운 결과를 도출할 수 있는 강한 잠재력을 지닌다. 수많은 연구들이 평가하고 있듯, 회복적 사법전략은 피해자의 관여와 회복경험을 증대시키고, 가해자에게 자신의 책임수용을 강화시켰으며, 공정한 대응을 위한 지역사회 참여를 증가시키는데 긍정적인 효과가 있다. 설사 장기적 효과에 대한 증거가 불분명하더라도, 회복적 사법이 다른 처분보다 더 나쁜 실천은 아니며, 특별히 소년사건을 다루는 보다 나은 대응방법인 것만은 분명하다.
현행 법하에서도 회복적 사법이 개입될 수 있는 여지가 있지만, 이것은 어디까지나 불완전한 토대일 뿐이다. 현행 입법하에서의 조치들은 분명한 회복적 관심과 원칙에 기초한 것이 아니기 때문에, 내재적으로 형사법적 목표에 따라, 그 가치가 왜곡되거나 잠식될 개연성이 있다. 왜냐하면, ‘화해중재’를 표방하면서 동시에 처벌의 기능에 종속되는 모순적 상황에 처하기 때문이다. 또한 회복적 사법철학이 형사사법담당자에게 잘못 전달될 위험성도 높다. 즉 현행법 하에서 회복적 실천은 마치 형사사법담당자들을 위한 ‘도구’처럼 인지하도록 실행될 수 있다. 따라서 회복적 사법의 관점과 원칙을 결합한 입법적 근거와 가이드라인이 마련되어야 한다. 장기적 관점에서 소년입법의 원칙과 가치 우선성을 분명히 하고, 회복적 사법실행을 위한 이상적 기초를 마련하기 위하여, 보다 본격적인 소년법 개정작업이 함께 이루어져야 할 것이다.
또한 회복적 사법이라는 새로운 시스템의 성공적 도입을 위해서는, 이론적․법리적 검토 뿐만 아니라, 무엇보다도 회복적 사법철학에 대한 공유된 이해, 정책담당자들의 관심과 의지, 유효한 실천프로그램의 개발을 위한 재정적 지원과 견고한 조사연구 등이 요구된다. 사실상 회복적 사법의 성과는 법적 절차에 근거한 것이 아니라, 구체적인 프로그램 과정의 “질”에 달려 있기 때문이다. 따라서 회복적 프로그램을 담당할 전문화된 기관을 확보하고, 회복적 사법실무에 관련된 운영지침을 마련하는 것이 시급한 과제이다.