국문요약 9

제1장 서 론 15

제1절 문제의 제기 15
제2절 연구의 범위 및 방법 18

제2장 현행 공소시효제도와 그 문제점 21

제1절 현행 공소시효제도의 의의와 법적 성격 21
1. 공소시효제도의 의의 21
2. 공소시효의 법적 성격 24
가. 견해의 대립 25
나. 공소시효규정의 법적 성격에 대한 독일에서의 논의 28
다. 공소시효의 효력범위와의 관계 30
제2절 현행 공소시효제도의 문제점 31
1. 사실상 예외 없는 공소시효제도 31
2. 지나친 단기간의 공소시효 33
3. 차별없는 공소시효 적용 36
4. 공소시효의 기산점 37
가. 공소시효의 기산점 산정의 중요성 37
나. 5.18 사건을 둘러싼 논의에 있어서 공소시효의 기산점 40
5. 공소시효의 정지 43
가. 현행법상 공소시효의 정지규정 43
나. 시효정지사유로서의 대통령의 형사불소추특권규정 45
다. 공소시효의 정지에 대한 비교법적 검토 48
제3절 소위 반인도적 내지 반인권적 범죄에 대한 처벌가능성：
국제법상 공소시효배제규정 51
1. 국제적 요구 52
2. 관련 국제규약 53
가. 국제인권규약 53
나. 집단살해죄(Genocide)의 방지와 처벌에 관한 협약 54
다. 국제형사재판소의 규정 55
라.전쟁범죄 및 반인도적 범죄에 대한 제정법상의
시효의 부적용에 관한 협약 57
3. 국제법의 적용과 그에 따른 처벌가능성 59
제4절 입법정책상 방향설정 63

제3장 공소시효제도와 소급효금지원칙 67

제1절 헌법상 소급효금지원칙의 의의와 적용범위 67
제2절 소급효금지원칙의 본질 69
1. 소급효금지원칙의 의미 69
제3절 소급효금지원칙의 법치국가적 내용 71
1. 소급효금지원칙의 법치국가적 의미 71
2. 신뢰보호의 원칙 71
3. 국가권력자의 소급효금지원칙의 원용가능성 73
제4절 소급효금지원칙의 효력범위 74
1. 소급효금지원칙과 소송법적 규정 74
2. 부진정소급효와 진정소급효 76
가. 부진정소급효와 진정소급효 76
나. 소급효와 공소시효의 본질 79
3. 공소시효의 법적 성격과 소급효인정여부 82
제5절 소 결 85

제4장 공소시효제도개선을 위한 입법방향 91

제1절 공소시효제도가 원칙적이고 본질적인 제도인가? 91
제2절 공소시효배제를 위한 입법정책 94
1. 공소시효배제특례입법의 필요성 95
2. 입법방식 98
가. 논의현황 98
나. 독자적인 특례입법 101
(1) 국제형사재판소규정의 이행조치입법의 필요성 102
(2) 이행조치입법과 공소시효배제특례법의 통합입법 103
제3절 대상범죄 105
1.공소시효배제대상 범죄로서의 독자적인 범죄영역
정립의 필요성 105
2. 반인도적 범죄의 개념 106
3. 반인권적 범죄개념의 도입필요성 108
4. 구체적인 대상범죄 111
제4절 공소시효의 정지 115
제5절 공소시효기간의 재검토필요성 116
제6절 관할 117
제7절 소급적용의 문제 118

제5장 결 론 121

참고문헌 127

Abstract 131

제1장 서 론
 
최근 법무부에 의하여 집단학살, 전쟁범죄 등 반인도적 범죄의 공소시효를 제한하는 내용을 주요골자로 공소시효 배제 특별법제정이 추진중인 한편으로, 각 정당 및 시민단체 등에 의해 시효배제특례법 제정을 위한 입법청원이 행해진 바 있어 공소시효제도에 대한 개정문제가 형사소송법의 핵심쟁점으로 떠오르고 있다. 더욱이 우리 나라는 2002년 11월 일부 집단학살 등 반인도적 범죄의 공소시효를 없애도록 하는 ‘국제형사재판소에 관한 로마규정’을 비준하였기 때문에 이에 뒤따르는 이행입법조치의 필요성이 그 어느때보다 절실한 상황이다.
현행 형사소송법상 공소시효제도는 형법상 범죄행위에 대하여 일정기간동안 공소제기를 하지 않는 경우에 이에 대한 국가소추권을 소멸시키는 제도로서, 시간경과에 따른 사실관계를 존중한다는데 본래의 취지가 있다. 그러나 이 경우에 특히 중대한 인권침해행위 예컨대 내란 및 외환의 죄나 국가기관에 의한 고문가혹행위 등에 의한 살인 등의 행위에 대하여 공소시효를 이유로 처벌하지 못하여 국민의 법감정에 맞지 않는다는 문제점이 제기되어 왔다. 이 연구는 현행 공소시효제도에 대한 연구를 통하여 그 문제점과 개선방안을 함께 모색하는데 그 목표가 있다.
공소시효제도는 시간의 경과에 따른 형사소추권의 소멸을 의미하며, 이로써 법적 안정성의 확보에 기여한다. 이러한 현행 공소시효제도에 대하여는 일부 반인도적 범죄에 대한 제재를 불가능하게 하고 있으며, 다른 한편으로는 헌법의 기본원칙과 관련하여, 그 배제문제가 손쉽지 않다는 한계를 드러내고 있다.
먼저 공소시효제도에 대한 연구에 있어서 가장 기본적인 핵심은 공소시효제도의 개선필요성이 있는가 하는 점이다. 다시 말하면 현행 공소시효제도를 그대로 유지시킬 것인가 하는 점이다. 이러한 문제에 대한 해답을 제시함에 있어서는 두 가지 점을 중심으로 논의되어야 한다. 그 하나는 특정범죄에 대한 공소시효배제가 가능한가 하는 문제이며, 둘째 가능하다면 어떤 방식으로 이를 담을 것인가 하는 문제이다.
 
제2장 현행 공소시효제도와 그 문제점
 
공소시효제도는 범죄 발생후 형사소추권이 행사되지 않고 일정한 시간을 경과하게 되면 범죄인에 대한 일반인의 처벌욕구가 감소한다는 점, 범죄인 자신으로 보아서도 형사처벌을 면하려고 도망하는 과정에서 심리적으로 상당한 정도 처벌에 준하는 고통을 받고 있다는 점, 형사소추기관의 입장에서 보면 증거가 멸실․산일되어 범죄사건의 재구성이 어렵고, 오판의 위험이 크다는 점, 국가의 태만으로 인한 책임을 범인에게만 전가하는 것은 부당하다는 점 등 여러 가지 사유들을 종합적으로 고려하여 마련된 제도이다. 따라서 공소시효제도는 행위의 진정한 존재와 불법성에서 어떤 것도 변한 것은 없다는 것을 의미한다. 현행법상 공소시효제도는 공소시효제도의 의의와 목적, 즉 그것을 형사사법에서 채택하게 된 근본취지에 비추어 보면 공소시효의 법적 성격은 경합설에 따라 판단하는 것이 타당하다.
공소시효제도 자체는 절대적으로 보장되어야 하는 법원리는 아니다. 오히려 오늘날 반인도적 범죄 및 반인권적 범죄에 대하여 공소시효 자체를 배제 내지 인정하지 않는 입장이 국제적 입법추세이다. 국제법상 인정되는 반인도적 범죄, 국가공권력에 의한 살인․고문 등 중대한 인권침해범죄, 또는 이를 의도적․조직적으로 방해한 국가기관의 범죄에 대하여는 공소시효를 배제해야 한다는 주장이 인권단체들을 중심으로 꾸준히 논의되고 있는 이유가 여기에 있다. 이러한 측면에서 본다면 공소시효의 배제 및 연장은 그 범위가 문제되는 것이지, 어떤 법리적 제약이 있는 것이라고 보기는 어렵다.
 
제3장 공소시효제도와 소급효금지원칙
 
헌법 및 형법상 소급효금지원칙은 국가의 부당한 형벌권행사로부터 시민을 보호하기 위한 근대 민주주의 형법의 대원칙이지만, 이 원칙은 헌법의 기본이념과 시민의 기본권이 국가권력에 의해 침해되고 조직적으로 조작 은폐되는 특단의 사정이 있는 경우에는 예외를 인정할 수밖에 없다. 그렇지 않으면 애초에 시민의 신뢰보호 내지 법적 안정성을 위한다는 취지하에 나온 소급효금지원칙은 거꾸로 인권유린 범죄인들을 정당한 형사처벌로부터 보호하는 제도의 역류현상이 계속되어 법질서 자체에 대한 시민의 불신은 심화될 수밖에 없다.
법적 안정성과 신뢰보호 또한 근본적으로 법치국가 내에서 유효한 원칙이다. 법적 안정성은 국민이 예상가능한 국가권력의 행사에 대하여 예상할 수 있을 것, 그 둘은 그에 상응하여 국민이 방향성을 잡는 것을 의미한다. 법치국가적 신뢰보호와 형사절차에 있어서의 피고인의 인권보호가 미흡할 경우에 결국 이러한 재판 또한 단순한 승자의 재판, 복수재판이라는 비난을 면하기 어려울 것이다. 결국 법치국가 원칙의 준수는 현행 공소시효의 연장 또는 배제의 정당성을 확보하기 위한 기본 전제조건이 된다. 동시에 법치국가이념에서는 법적 안정성과 실질적 정의 모두가 중요하지만 일정기간이 경과할 경우 당연히 형벌을 면제받을 것이라는 신뢰 또한 어떠한 경우에도 반드시 보호되어야 하는 절대적 가치는 아니다. 반인도적 범죄 내지 반인권적 범죄의 경우에 규정된 법적 상황에 대한 신뢰는 보호할 필요는 없다. 국가권력에 의한 범죄들은 통상적인 범죄와는 달리 그 불법이 밝혀질 경우에 오히려 법적 평화가 깨지게 된다는 것이 우리의 경험이다.
공소시효의 소급효는 공소시효의 법적 성격과 관련하여 형식적으로 파악하는 것으로 이들 제도에 내재해있는 본질을 파악해내지 못한다는 문제점이 있다. 따라서 소급효금지원칙이 파생하는 법원칙에 근거하는 법이념으로부터 출발하여 이 문제해결을 도출해야 한다. 공소시효문제를 접근하는데 있어서도 과거의 불법이 아무리 극악무도하여 불법성이 명약관화하더라도 법치국가적인 접근방식으로 문제를 해결하여야 한다는 것이다. 극단적으로 정의의 이름으로 라든가 도덕심 등의 추상적인 논거에 의한다든가, 반대로 그때 그때의 정치적 필요를 가지고 문제를 해결하려고 해서는 안 된다.
부진정소급입법이든 진정소급입법이든 이는 기본적으로 국가형벌권을 확장한다. 다만 공소시효를 배제함으로써 달성하려는 공익과 종전의 공소시효 규정에 대한 그 범인의 신뢰라는 사익을 비교형량해볼 때 공익이 사익에 우선하는 등의 특단의 사정이 있는 경우에는 소급효금지원칙이나 헌법에 반하는 것은 아니다. 즉 진정소급효는 원칙적으로 금지되지만, 진정소급효라 하더라도 기존의 법을 변경할 공익적 필요는 매우 중대한 반면, 개인의 법적 지위에 대한 신뢰보호는 상대적으로 미약한 경우에 개인의 신뢰이익을 객관적으로 보호하는 것이 정당화될 수 없다면 예외적으로 허용될 수 있다고 보아야 한다. 다만 문제는 특단의 사정이 무엇인가 하는 점이다. 이러한 특단의 사정에 대한 명확하고도 구체적인 기준을 제시하지 못하면 진정소급입법에 의해 상황논리 내지 정치적 판단에 꿰맞춘다는 비난을 면하지 어려우며, 이는 결국 관련 당사자들을 법치주의의 원칙 보장 아니라, 자의에 내맡기는 결과가 됨을 유의하여야 한다. 여기서 특단의 예외적인 허용사유는 집단학살이나 전쟁범죄 또는 반인도적 범죄의 경우이고, 이 경우에는 범죄자 개인의 신뢰보호요청보다는 일반인의 정의감정 내지 인권보호 인권이익실현 등 공익의 요청이 현저히 중대한 경우이다.
제4장 공소시효제도개선을 위한 입법방향
 
공소시효제도는 절대적인 제도가 아니며, 이미 전쟁범죄 또는 비인도적 범죄에 관하여 공소시효가 적용되지 않도록 하는 국제조약 등이 체결되어 있다. 반인권적 범죄 내지 반인도적 범죄를 비롯한 중대한 인권침해행위에 대하여 공소시효를 배제하거나 정지하는 것은 인권보호를 위한 국제사회의 흐름이다. 이런 의미에서 공소시효는 법률로 제한될 수 있는 제도이다.
공소시효제도에 대한 개선에 있어서 핵심은 공소시효배제특례입법의 마련이다. 형사소송법 개정이든 특별법 제정이든 기본적인 방향에 대하여 합의가 있다면 어떤 입법형식을 취할 것인가 하는 점은 사실 중요한 의미를 갖는 것은 아니다. 다만 현재 형사소송법 개정 논의가 있기는 하지만, 공소시효에 대한 논의는 거의 행해지지 않고 있다. 공소시효문제는 정치적․사회적 관심사의 하나로 떠 오른지 어제․오늘의 일만 아닐텐데, 개정의 핵심사안에서 비켜가 있는 상황에서는 오히려 특례법 제정을 통해 공소시효제도의 수정을 행하는 것이 적절하다고 생각된다. 그리고 특례법을 제정할 경우에 경과규정을 두어 법 시행 이전에 공소시효가 완성되지 아니한 범죄행위에 대하여도 적용한다는 규정을 두어 소급적용에 따르는 법리적 문제를 방지하는 것이 타당하다.
특례법 제정에 있어서 고려되어야 할 것은 반인권적 범죄를 포함하여 이들에 대한 공소시효문제도 함께 해결할 수 있도록 통일적인 입법을 마련하는 것이다. 현실적으로 우리 나라에서 문제되는 것은 전쟁범죄 및 집단살해 등 국제형사재판소 관할범죄보다는 반인권적 국가범죄에 대한 처벌여부가 훨씬 시급한 관심사이다. 우리 나라에서 공소시효배제의 문제가 제기된 배경도 서두에서 밝힌 각종 사례에서 드러나는 반인권적 국가범죄 때문이다. 따라서 기본적으로 이행법률과 공소시효배제입법을 독립하여 별도의 법률로 할 것이 아니라 오히려 양자의 입장을 모두 포함할 수 있는 통일적인 입법을 마련하는 것이 필요하다. ‘국제형사재판소관할범죄의처벌및인권범죄의시효배제등에관한법률‘(가칭)로 확대하여 전체적인 법체계를 재구성하여 국가기관에 의한 반인권적 범죄와 국제법상 반인도적 범죄를 통합하여 규율함이 타당하다. 이처럼 두 가지 개념을 모두 포괄할 수 있는 입법은 그동안 ‘반인권적 국가범죄 공소시효배제 운동’에 나선 인권단체들에 의하여 촉구되어 왔던 방향과 일치한다는 점에서 그 입법가능성은 더욱 클 것으로 기대된다.
우리 나라에서 공소시효배제입법을 위한 논의의 장에 있어서 그 근본적인 동인이 되는 국가기관에 의한 반인권적 범죄행위, 부정부패행위 등에 대하여는 공소시효배제대상으로 하여야 한다. 국가기관에 의하여 범죄가 이루어지고 역시 국가기관에 의한 범죄사실이 조작되거나 사실은폐행위가 행하여진 경우에는 이미 공소시효제도 자체의 전제가 무너진 경우이기 때문이다. 그리고 이들 반인권적 범죄행위를 의도적으로 조작․은폐한 행위도 국가권력에 의한 이들 범죄의 재발을 방지한다는 차원에서도 공소시효배제대상범죄로 하여야 한다. 이들 범죄유형의 경우 지금까지의 경험에 비추어 현행법상의 공소시효제도가 매우 악용될 소지가 크기 때문이다.
현행법상 공소시효는 다른 입법례와 비교해보아도 지나치게 짧으며, 그에 따라 적정한 형벌권 실현에 매우 장애가 되고 있다. 현행법상 사형에 해당하는 범죄는 15년, 무기형에 해당하는 범죄에는 10년의 공소시효를 두고 있는데, 이러한 규정 하에서는 어떤 범인이든지 도주의 유혹을 벗어나기 어려울 것이다. 따라서 공소시효 기간을 범죄의 중대성과 법정형을 고려하여 적정한 기간으로 늘릴 필요가 있다.