국문요약 11

제1장 서 론 19

제1절 연구목적 19
제2절 연구범위 및 방법 21
1. 연구범위 21
2. 연구방법 22
3. 용어사용 22

제2장 선물거래와 선물범죄 23

제1절 선물거래 23
1. 선물거래의 의의 23
가. 선물거래 23
나. 선물거래의 경제적 기능 27
2. 선물의 종류 28
가. 선물거래법상 선물 28
나. 한국선물거래소 상장상품 31
3. 선물시장의 구조 35
가. 선물시장의 구조 35
나. 선물거래 절차 39
4. 선물거래 현황 43
가. 한국선물거래소의 선물거래 현황 43
나. 한국증권거래소의 선물거래 현황 47
다. 우리나라 선물시장의 규모 50
제2절 선물범죄 51
1. 선물범죄의 의의 51
2. 보호법익 52
3. 특 징 54
가. 피해의 대규모성 54
나. 사건의 복잡성 54
다. 기술성과 전문성 55
라. 범죄단서 파악의 어려움 55
마. 피해의 불특정성과 원상회복 곤란성 55

제3장 선물범죄의 유형과 처리절차 57

제1절 선물범죄의 유형과 내용 57
1. 시세조종행위 58
2. 미공개정보 이용행위(내부자거래) 69
3. 부당권유행위 78
4. 자기계약행위 83
5. 정보누설행위 84
6. 일임매매행위 86
7. 거래위험 사전통지 불이행(제43조) 87
8. 기타 금지행위 88
제2절 선물범죄에 대한 처리절차 92
1. 선물시장의 감독체계 92
2. 선물시장에 대한 감시체계 94
가. 선물시장 감시체계 94
나. 한국선물거래소의 시장감시 및 회원감리 등 95
다. 금융감독위원회의 조사권 102
제3절 선물범죄 처리 현황 및 사례 107
1. 선물범죄 발생 및 처리현황 107
2. 선물범죄 발생사례 109
가. 주요사례 109
나. 금융분쟁조정사례 114

제4장 문제점 및 개선방안 117

제1절 실체법적인 문제점과 개선방안 117
1. 비범죄화 유형 117
2. 시세조종행위 규정 정비 118
가. 구성요건의 명확화 118
나. 허위표시․오해유발표시 행위 규정 신설 검토 119
다. 가장매매와 통정매매의 독자적 규정화 119
3. 내부자거래 금지행위에서의 중복규정 정비 120
4. 사기적 거래에 대한 일반규정 신설 120
5. 정보누설행위 규정 정비 121
가. 정보누설행위에 대한 형벌규정 정비 122
나. 민사적 제재규정 마련 123
6. 증권거래법과의 균형성 유지 123
가. 일임매매행위에 대한 형벌규정 123
나. 자기계약행위 형벌규정 정비 123
다. 조사불응에 대한 형벌규정 정비 123
라. 임의매매 규정 신설 124
7. 양벌규정의 정비 125
8. 프로그램매매 효율적 규제방안 강구 126
제2절 처리절차상의 문제점과 개선방안 128
1. 시장감시 기능의 강화 128
가. 처리절차 과정의 신속화 129
나. 효율적인 감시체계 확립 130
2. 금감위의 강제조사권 도입여부 검토 131
3. 선물협회에 대한 위반행위 통보의무 부과 132
4. 포상제도 활성화 133
제3절 기타 효율적인 규제방안 모색 134
1. 자율규제 강화 135
2. 민사적 구제방안 활성화 방안 강구 136
가. 부당이득 환수규정 마련 137
나. 집단소송제도 139
3. 중지명령제도 도입 141

제5장 결 론 143

참고문헌 147

Abstract 151

Ⅰ. 서 론
 
1980년대에 들어 세계 금융환경의 변화는 환율, 주가, 금리 등 금융상품의 불확실성과 위험을 증대시켰다. 이러한 위험을 관리하기 위하여 세계적으로 선물(futures)과 같은 파생상품의 도입이 활발해지고 거래규모도 빠르게 증가하고 있다.
한국선물시장은 IMF조치 이후 금융자산에 대한 가격변동성이 큰 폭으로 증가하고 국제적인 저금리시대를 맞이한 2000년부터 큰 폭의 성장세를 보이고 있다. 즉, 2002년도 한국증권거래소와 한국선물거래소의 거래량의 합은 1,947,315,245계약을 기록하였으며, 2003년도에는 2,912,885,875계약을 기록함에 따라 거래량 기준으로는 세계 1위 수준으로 나타나고 있다.
그러나 오늘날 선물시장은 위험회피, 현물시장의 가격활성화 및 가격안정화, 새로운 투자수단의 제공 등 다양한 경제적 기능 등을 가지고 있지만, 한편으로는 현물거래에 비해 투기성이 강한 선물거래에 내재된 위험 때문에 투자자뿐만 아니라 경제에 부정적인 영향을 미칠 수 있다. 즉, 선물거래시장에서 발생하는 불공정거래행위는 다수 투자자나 위탁자의 엄청난 재산상의 손실을 야기할 뿐만 아니라 선물시장의 공정성을 해하는 등 국가경제에 막대한 영향을 미칠 수 있다. 이에 선물거래법상에 불공정거래행위 유형과 그에 대한 처벌규정을 두고 있지만, 그 동안 이에 대한 형사법적 측면에서의 연구가 거의 활성화되지 못하고 있는 상태이다.
이에 이 연구에서는 선물거래법상 불공정거래행위의 내용들과 그에 대한 문제점들을 연구함으로써 선물거래 불공정거래행위에 대한 효과적인 형사법적 대응방안을 강구하고자 한다.
이를 위해, 먼저 불공정한 선물거래행위에 대한 의의를 정립하면서 이 선물범죄의 보호법익이 무엇인지를 검토하고, 불공정한 선물거래가 갖는 범죄성 특성에 대하여 살펴본다(Ⅱ). 그리고 선물거래법상 규정되어 있는 불공정한 선물거래행위의 유형, 제재절차 및 처리현황 및 사례에 대하여 형사법적 시각에서 분석을 시도한다(Ⅲ). 마지막으로 이러한 연구를 바탕으로 도출된 문제점을 살펴보고, 이를 바탕으로 불공정한 선물거래행위에 대한 효율적인 대응방안을 강구하기로 한다(Ⅳ).
 
Ⅱ. 불공정한 선물거래행위의 의의 및 특징
 
1. 선물범죄의 의의
 
선물범죄도 형법의 한 영역인 만큼, 선물범죄의 불법성이나 사회적 유해성을 징표하는 법익에 기초한 형법이론적 관점에서 실질적인 개념정의가 필요하다. 따라서, 선물범죄의 보호법익을 “투자자의 재산과 선물시장의 공정한 거래질서”라고 파악하는 것이 타당하다는 전제에 선다면, 선물범죄란 “선물시장에서의 투자자의 재산과 선물시장의 공정한 거래질서를 침해하거나 위태롭게 하는 행위”로써 형벌 이외의 수단으로는 규제하기에 적합하지 않을 정도로 반사회성이 강한 행위라고 정의할 수 있을 것이다.
 
2. 보호법익
 
선물범죄로 인하여 가장 직접적으로 나타나는 피해는 일반투자자의 재산적 침해이기 때문에 이것을 제1차적으로 보호할 필요가 있다. 또한 선물범죄는 자본시장의 공정한 거래질서, 즉 선물시장에 대한 신뢰성은 투기적인 성향이 강한 선물거래에 대한 투자여부에 중대한 영향을 미치게 되기 때문에 이를 보호할 필요가 있다.
따라서 선물범죄의 보호법익은 제1차적으로는 “투자자의 재산”이고, 제2차적으로는 “선물시장의 공정한 거래질서”라고 보는 것이 타당할 것이다. 결국, 선물범죄의 범위도 “투자자의 재산과 공정한 거래질서”에 대한 직접적인 침해 또는 중대한 위험이 있는 행위유형만으로 한정하고 이에 대해서만 형벌을 부과하여야 할 것이다.
 
3. 특 징
 
선물범죄는 - 경제범죄의 일 유형으로서 - 경제범죄와 유사한 특징을 모두 가지고 있다. 이를 요약하여 정리하면, 피해의 대규모성, 사건의 복잡성, 기술성과 전문성, 범죄단서 파악의 어려움, 피해의 불특정성과 원상회복 곤란성 등을 들 수 있다.
 
Ⅲ. 선물범죄의 유형과 처리절차
 
1. 유 형
 
선물거래법상의 선물범죄는 제95조의8에서 제100조에 이르기까지 총 5개 조문에 걸쳐 있다.
먼저, 핵심적 행위유형으로는 시세조종행위, 미공개정보 이용행위(내부자거래), 정보누설행위 등을 들 수 있다(제95조의8). 그리고 그 밖에 투자자의 재산과 선물시장의 공정성을 확보하기 위한 유형으로는 거래소회원이 아닌 자의 거래행위, 자기계약행위, 부당권유행위 등, 무허가 선물거래행위 등, 일임매매행위, 임직원의 거래제한 위반행위, 거래위험의 사전통지의무위반행위, 금감위 조사행위 불응행위 등이 있다(제96조, 제98조).
한편, 행정의무 불이행과 관련한 것으로는 영업의 변경 등 무인가행위, 선물업자에게 위탁하지 않은 해외선물거래행위, 선물업자의 업무정지명령위반행위, 협회의 업무정지명령위반행위, 거래소의 선물시장 휴장명령 등 위반행위, 장외거래에 대한 명령 위반행위 등이 있다(제97조).
 
2. 처리절차
 
현재 선물범죄를 인지할 수 있는 기관은 한국선물거래소, 금융감독원, 검찰이다. 즉, 선물범죄에 대한 조사 및 처리는 통상적으로 “감리(한국선물거래소) → 조사(금융감독원) → 수사(검찰)” 절차를 거쳐 위법행위의 혐의사실 확인 및 증거확보가 순차적으로 이루어진다.
제1차적으로 이루어지는 자율규제기관에 의한 시장감시는 한국선물거래소에 의해 이루어진다. 한국선물거래소는 불공정거래행위에 대해서는 매매심리와 회원감리를 행하고, 매매심리 또는 회원감리결과 법령에 위반하였다고 판단된 사안이나 추가적인 정밀조사가 필요한 사항에 대해서는 자료를 첨부하여 금융감독위원회(금융감독원)로 통보한다.
조사는 법률규제기관인 금융감독위원회(증권선물위원회, 금융감독원)가 행한다. 금융감독원은 한국선물거래소 통보, 자체정보, 민원 등을 기초로 조사의 필요성이 있다고 판단되는 경우 이상매매혐의에 대하여 조사를 행한다. 금감원은 그 조사결과에 따라 검찰에 고발하게 된다.
금융감독위원회로부터 위법성이 있다고 판단되어 형사고발되거나 기타 통보(수사의뢰 포함)을 받은 검찰은 금감위의 고발사항을 심리하거나 자체 인지하여 범죄의 혐의가 있으면 사건을 수사․처리하게 된다.
 
3. 선물범죄 발생 및 처리현황
 
한국선물거래소가 금융감독원에 불공정거래행위를 적발하여 통보한 사건에 관한 통계는 입수할 수가 없어서 그 정확한 내용은 알 수 없지만, 한국선물거래소 1999년 개장 이래 매년 5건 정도의 불법 의심거래를 금융감독원에 통보한 것으로 알려지고 있다. 그리고 2004년도에는 8월말 현재 1건만이 금융감독원에 불법혐의 거래로 통보되었다.
그리고, 1998년 이후의 선물거래법 위반행위에 대한 검찰의 처리현황을 보면, 선물거래법이 적용된 사례는 1998년 1건에서 점차 몇 건씩 꾸준히 증가하여 2003년에는 총 8건이 접수되어 처리되었다. 지난 6년간(1998～2003) 총 24건이 접수․처리되었는데, 이 가운데 14건이 기소되어 기소율은 58.3%를 보이고 있으나 약식청구(10건)가 대부분을 차지하고 있다. 구고판수는 총 4건 이었는데 구속기소가 2002년도의 2건이 전부이다. 동 기간동안 불기소처분은 총 10건(41.7%인데), 이 가운데 ‘혐의없음’이 4건으로 불기소 이유 중 가장 많은 수를 차지하고 있는 것으로 나타났다.
 
Ⅳ. 문제점 및 개선방안
 
1. 실체법적인 측면에서
 
첫째, 시세조종행위규정에 있어서는 형벌구성요건을 시행령으로 보충하도록 하고 있는데 - 죄형법정주의 원칙상 - 이를 법률에 명확히 규정할 필요가 있고, 이와 함께 허위표시․오해유발표시행위 규정의 신설을 검토하고 다양한 범죄행위의 수법으로 이용되는 가장매매와 통정매매의 경우는 시세조종행위 규정과 분리하여 독자적으로 규정할 필요가 있다.
둘째, 내부자거래금지행위 가운데 제31조의2 1항 제3호의 내용(2004년 신설)이 종래 규정되어 있었던 법 제33조(직무상 알게 된 정보의 누설금지) 제1호의 내용과 중복이 되고 있어 이를 정비할 필요가 있다.
셋째, 선물업자에 의하여 자행되는 사기적 행위 이외에 거래참가자에 의해 유발될 수 있는 사기적 행위에 대해서도 대비하기 위하여 사기적 거래에 대한 일반규정을 신설할 필요가 있다.
넷째, 증권거래법은 선물관계법이기도 하므로 선물거래법과 증권거래법이 상호간에 균형성(또는 정합성)을 유지하기 위하여 정보누설행위에 대한 형벌규정, 일임매매행위에 대한 형벌규정, 자기계약행위 형벌규정, 조사불응에 대한 형벌규정 등에 대한 검토가 필요하다.
다섯째, 법인 등에 대한 선물거래법 위반행위의 억지력을 높이기 위해서는 - 미국이나 일본의 입법례와 같이 - 법인 등에 대한 벌금형을 자연인의 벌금형과 분리하여 이 보다 높게 벌금액의 상한을 책정할 필요가 있다.
여섯째, 프로그램매매에 의해 나타날 수 있는 불공정거래행위에 대한 처벌규정은 증권거래법과 선물거래법에 명백히 규정되어 있지 않다. 따라서, 이로 인해 발생할 수 있는 시세조종행위를 방지하기 위해 이와 관련된 조항을 신설함하여 그 처벌근거를 명확히 할 필요가 있다.
 
2. 절차법적인 측면에서
 
첫째, 불공정거래행위 처리절차에 있어서는 많은 시간의 소요, 선물거래소와 금융감독원간의 업무의 중복성, 신속한 대응의 결여 등의 문제점들이 제기되고 있는 만큼 이를 해소하기 위한 대책이 마련될 필요가 있다. 신속한 조사와 처리를 위해서는 선물거래소가 이상매매종목에 대한 조사결과 사안이 중대하고 증거가 비교적 명료한 경우에는 직접 검찰에 수사를 의뢰할 수 있도록 하는 방안이 있을 수 있고, 이와 더불어 선물거래소의 감리․조사기간을 단축하기 위한 매매심리업무의 개선이나 매매심리 업무의 효율성을 높이려는 노력이 필요하다. 그리고 업무의 중복을 해소하고 효율적으로 사건을 처리하기 위해서는 거래소와 금융감독원간의 상호업무협조 및 적절한 역할분담 방안이 마련되어야 한다. 공정거래조사․심리기관 협의회를 활성화 한다던가, 또는 시급을 요하는 중요한 사건에 대해서는 금감원의 조사와 거래소 등의 심리를 동시 실시하는 등의 방법을 생각해 볼 수 있을 것이다.
둘째, 앞으로 날로 복잡화․지능화 될 것으로 예상되는 위반행위에 대한 적발 및 증거확보를 용이하게 위하여, 즉 금융감독위원회의 조사권 행사의 실효성을 담보하고 그 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 - 증권거래법 제206조의3 3항, 7항 내지 12항에서 규정(2002년 신설)하고 있는 바와 같은 - 강제조사권 도입을 신중히 검토할 필요가 있다.
셋째, 선물협회에서는 회원 및 회원사 임직원의 선물관계법령 위반행위에 대하여 실질적으로 조사를 할 수 있는 입장에 있기 때문에 불공정한 선물거래행위의 발생을 1차적으로 인지할 수 있는 중요한 역할을 담당하고 있다. 따라서 선물협회에 대하여도 - 선물거래소와 같이(법 제81조의2 5항) - 자율적인 제재로 그칠 것이 아니라 선물거래법 의한 명령이나 금융감독위원회의 규정 또는 명령에 위반한 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 금융감독위원회에 이를 통보하도록 하는 (의무)규정이 마련되어야 할 것이다.
넷째, 고도의 지능적인 수법을 이용하는 불공정한 선물거래행위의 경우 특히 내부자 또는 일정한 관계자로부터의 제보는, 그 적발 및 처벌에 결정적인 역할을 담당할 수 있다. 따라서 불공정한 선물거래행위의 적발을 용이하게 하기 위해서는 포상제도를 활성화할 수 방안이 마련될 필요가 있다. 이를 위해서는 포상금지급 규정을 - 증권거래법 제188조의6과 같이 - 선물거래법에 규정하고, 그 포상금액도 높게 설정해야 할 것이며, 제보자에 대한 불이익 처분금지 등 신분보장을 법제화할 필요가 있다.
 
3. 기 타
 
첫째, 공적 규제가 갖는 단점을 최대한 억제하고 동시에 자율규제가 갖는 장점을 최대한 살리기 위해서는, 선물거래소에게 일정한 영역의 조사권을 부여한다거나, 선물거래소 및 그 직원 등 선물거래 수탁에 관여하는 자를 자율규제기관에 강제 가입시켜 등록하도록 함으로써 그 감독하에 두는 방법 등을 강구하여 자율규제기관의 기능을 강화할 필요가 있다.
둘째, 현행법상 형벌 이외에는 불공정한 선물거래행위로 취득한 부당이득을 적절히 환수할 수 있는 제도적 장치가 없어, 불공정거래행위자는 적발되어 처벌받더라도 경미한 자유형 또는 벌금형만 부담하기만 하면, 범죄행위로 취득한 부당한 이득을 그대로 착복할 수 있게 되는 결과가 된다. 따라서, 부당이득 환수를 위한 규정, 즉 민사제제금제도의 도입이나 몰수․추징 조항을 마련할 필요가 있다.
셋째, 현행법상 금융감독위원회의 조사권이나 형사적․민사적․행정적 제재 등은 이미 행하여진 불공정한 선물거래행위에 대한 일종의 사후조치에 불과한 것이기 때문에 조사과정에서 진행 중인 위법행위의 확산을 차단시킬 수 있는 효과적인 방법이 없는 상황이다. 따라서 사전적 또는 보완적 구제수단으로서 중지명령제도의 도입을 신중히 검토할 필요가 있을 것이다.