국문요약 9

제1장 서 론 17

제2장 온라인상 음악복제현황 19

제1절 온라인상 음악복제 19
1. P2P 서비스의 개념정의 19
2. P2P 서비스의 유형 21
제2절 온라인상 음악복제의 유통현황 및 시장영향 27

제3장 온라인 음악저작권 31

제1절 저작권 32
1. 복제권 32
2. 전송권 43
3. 배포권 48
4. 대여권 50
제2절 저작인접권 52
1. 배 경 53
2. 저작권과 저작인접권과의 관계 54
3. 음반제작자의 저작인접권 55
제3절 저작권법의 문제점 58
1. 친고죄 58
2. 전송 개념의 통일성 마련 59

제4장 미국, 독일, 일본 등 해외선진국의 온라인
음악서비스 규제와 관련한 판례 및 법규 61

제1절 미 국 61
1. 배 경 61
2. 관련 판례 - 냅스터(Napster) 사건 61
3. 현 황 74
제2절 독 일 75
1. 배 경 75
2. 최근 관련판례 77
3. 관련법규 77
4. 현 황 81
제3절 일 본 82
1. 배 경 82
2. 관련 판례 - 파일로그(File Rogue)사건 83
3. 현 황 85
제4절 캐나다 85

제5장 우리나라 온라인 음악서비스 관련 판례 및
법적 쟁점 87

제1절 소리바다 87
1. 의 의 87
2. 사실관계 88
3. 판결개요 91
가. 소리바다 이용자들의 저작권 혹은 저작인접권 침해여부 91
나. 소리바다 운영자의 법적 책임 여부 95
다. 소리바다 운영자의 책임 제한 가능성 99
4. 소리바다사건에 대한 법적 쟁점 103
가. 민사책임 103
나. 형사책임 117
5. 판결의 한계 122
제2절 벅스뮤직 사건 130
1. 배 경 130
2. 사실관계 131
3. 입장대립 131
4. 법원판단 132
5. 전송의 방송성 133

제6장 온라인상 음악복제의 전망과 개선방안 135

제1절 온라인상 음악복제환경 135
1. 시대배경 135
2. 새로운 복제매체 136
제2절 현행 법제도 및 법적용의 한계 138
1. 개정 저작권법의 한계 138
2. 처벌에 대한 형사정책적 한계 141
제3절 개선방안 142
1. 사적복제보상금제도 142
2. DRM 장착의 의무화 146
3. 음반대여문화 및 싱글앨범제작의 활성화 148
4. 인식의 상호적 전환 148

제7장 결 론 151

참고문헌 153

Abstract 157

1. ‘디지털시대’로 불리는 오늘날, 컴퓨터와 인터넷의 보급은, 기존 현실세계와는 다른, ‘가상공간(Cyberspace)’인 온라인세계를 만들었다. 그리고 이러한 새로운 가상공간에서는 시․공간을 뛰어넘는 인터넷의 특징 때문에 기존 현실세계에서는 불가능했던 다양한 행위양태들이 펼쳐지게 되었다. 그리고 이러한 양태들은 이제 더 이상 가상공간의 비현실적인 형태로만 머무르지 않고 오프라인세계에도 많은 영향을 미치게 되었는데, 이에 따라 오프라인 세계에서 권리를 향유하던 이들과 온라인 세계에서 새로운 편리함을 누리려는 이들 사이의 마찰이 빚어지게 되었다. 그 대표적인 것이 바로 P2P-방식을 통한 ‘온라인상의 음악복제’이다.
이러한 갈등상황 속에 저작권법은 1986년 전문개정된 이후, 최근 2004년 10월 일부개정을 포함하여 11차까지 개정되었으며, 특히 2000년 이후의 개정에서는 디지털 네트워크의 환경을 고려한, 저작자의 권리보호를 강화하는데 주력하고 있는데, 이러한 입법경향은 비단 우리나라 저작권법 뿐만이 아닌, 세계적인 보편적인 입법추세이다. 이러한 강화된 법률과 함께 또한 전세계적으로 온라인 음악복제 관련 판결들이 잇따르고 있는데, 캐나다를 제외한 미국, 독일, 일본 등에서의 관련 판례들에서는 모두 온라인 음악서비스제공자 및 그 이용자들에 대한 법적 책임을 묻고 있다.
그러나 이러한 각국의 저작권보호강화의 입법 및 법원판결에도 불구하고, 이용자들은 여전히 온라인상에서 무단복제 및 전송하고 있는 상황이다. 이에 따라 저작권법 및 법원판결의 내용과 한계, 그리고 앞으로의 개선방안에 대해 살펴보고자 한다.
 
2. 현재 활발하게 이용되고 있는 온라인상 음악복제는 대부분 P2P(peer to peer)-방식을 통해 이뤄지고 있는데, 이러한 P2P-방식은 중앙서버의 역할을 통해서 제1세대 P2P와 제2세대 P2P로 나누어진다. 먼저 하이브리드(Hybrid) P2P로 불리는 제1세대 P2P는 중앙서버가 존재하여 이용자의 IP주소, 파일목록 등을 보관, 유지하면서 이용자들을 연결해주는 등 이용자들의 음악파일복제에 일정부분 기능을 담당하는 방식이다. 이에 반하여 제2세대 P2P는 순수(Pure) P2P라 하는데, 여기에서는 중앙서버의 역할은 차단된 채, 이용자들의 컴퓨터끼리 서로 직접 연결되는 방식이다. 더 나아가 최근에는 ‘1:N’의 다중분산처리방식의 P2P가 인터넷상에서 빠르게 보급되고 있는데, 이러한 다자간의 동시적 네트워크형성은 다수의 제공자로부터 동시에 자료를 전송받음으로써 보다 안정적으로 단시간에 다운받는 게 가능하게 되었다.
이러한 P2P 기술을 통하여 이제 음악도 기존 음반형태이던 것이 파일화되어 온라인상에서 손쉽게 복제 및 전송가능하게 되었으며, 이에 따라 기존 오프라인 음반시장의 침체를 가져왔다고 한다.
 
3. 따라서 오프라인 음반시장의 침체에 가장 큰 경제적 손실을 보고 있는 저작인접권자인 음반협회는 P2P를 통한 음악파일을 복제하는 이용자들과 이러한 온라인서비스를 제공하는 자들에게 법적 책임을 물어야 하는데, 이와 관련 현행 저작권법에서는 저작인접권자도 저작권자와 마찬가지로 복제권 및 배포권을 가진다. 다만 전송권의 경우, 기존 저작권법에서는 저작권자에게만 인정하였으나, 2004년 10월 개정으로 저작인접권자에게도 전송권이 법적 보호대상이 되었다.
이러한 저작권은 절대적인 배타적 권리는 아니며, 영리적 목적 없는, 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위에서의 사적복제는 법적으로 허용하고 있다(저작권법 제27조). 따라서 온라인상의 음악복제를 허용되는 사적복제의 범위 안에 포함시킬 수 있는지 여부가 관건인데, 그러기 위해서는 ‘비영리성’과 ‘개인 및 가족에 준하는 한정된 범위’ 그리고 ‘이용자에 의한 복제’에 해당하여야 한다. ‘비영리성’과 ‘이용자에 의한 복제’ 요건은 충족하는 것으로 보여지며, 다만 ‘개인, 가족 또는 이에 준하는 한정된 범위’ 여부는 일괄적으로 판단하기는 어려우며 익명성을 특징으로 하는 온라인의 특성상 일반적인 음악파일 전송은 이에 해당한다고 보기 어려우나, 온라인상의 이용자들이라 하더라도 ‘강한 개인적 유대관계’가 있는 이용자들 사이의 음악전송은 이 요건에 해당한다고 볼 수 있다.
한편 이러한 ‘허용된 사적이용복제’는 오늘날 디지털 복제기기가 보급된 현실을 반영하지 못한 것이므로, 저작권자의 이익보호에 반한다 하여 다시 입법적으로 해결하자는 안이 제시되기도 한다. 이러한 입법적 해결방안 중의 하나가 바로 ‘사적복제보상금제도’인데 이미 많은 나라에서 시행되고 있다.
나아가 최근 저작권법개정으로 저작인접권자에게 법적 보호가 인정되는 전송권의 경우, 복제권이 ‘사적이용복제’라는 별도의 제한규정을 두고 있는데 반하여 전송권에서는 그러한 제한규정은 없다. 다만 방송에 대해 규정된 저작재산권의 제한규정을 전송에도 적용할 수 있는지가 문제시 되는데, 저작권법에서 전송과 방송의 개념이 별도로 규정되어 있다는 점에서 방송의 제한규정을 적용하기는 무리라고 보여진다.
 
그밖에 현재 저작권보호를 강화하려는 추세에 따라 현행 친고죄인 저작권법을 비친고죄로 전환하려는 움직임이 활발하게 진행되고 있다. 그러나 그에 앞서 과연 비친고죄의 전환이 처벌의 실효성을 가져다줄지, 당사자적 성격이 강한 저작권관련 분쟁에, 국가가 이해당사자의 의지를 묻지 않고, 앞서 처벌하려는 것이 과연 타당한 것인지 먼저 그 정당성부터 제고해 보아야 하리라고 판단된다.
 
4. 온라인 음악복제의 문제는 비단 우리나라만이 아닌, 미국, 독일, 일본 등에서도 쟁점화되었고, 이미 법적 판결까지 나온 상태이다. 온라인 음악복제의 세계 최초의 판례는 미국의 냅스터(Napster) 사건인데, 이 사건에서 법원은 원고측인 미음반협회(RIAA)의 사용금지가처분신청을 받아들였는데, 냅스터社측에서 주장했던 냅스터 이용자들의 ‘공정이용행위성’ 및 ‘샘플링’에 대한 주장은 받아들여지지 않았고, 이들 이용자들의 직접적 저작권 침해를 인정하였다. 그리고 이어서 냅스터社측에는, 이들 이용자들의 직접적 침해행위에 대한 기여책임과 대위책임이라는 저작권에 대한 간접적 침해를 인정하였다.
독일의 경우, 미국의 냅스터 및 우리나라 소리바다와 같은 온라인 서비스제공자를 대상으로 하는 판례는 아직 없으며, 상대적으로 이러한 온라인 음악시장에 대한 인식이 다른 나라에 비해 미비하여, 그동안 미온적인 태도로 일관해왔었다. 그러나 뒤늦게 온라인 음반시장에 위기감을 느낀 독일음반산업협회측에서, 최근 P2P-방식을 이용하여 음악파일을 공유한 개인을 상대로 한 법적 분쟁이 잇따르고 있다. 더구나 저작권에 대해 강하게 보호하려는 유럽연합의 경향에 편승하여, 작년 2003년 9월에는 저작권법 개정을 통해 저작권보호강화에 분명한 입장을 보이고 있는 상황이다.
인터넷 이용이 활발한 일본에서도 온라인상 음악파일공유 제공업체인 일본 MMO社의 파일로그(File Rogue)사건에 대한 법원의 MP3-송수신 금지가처분결정이 내려졌다. 일본의 경우, MP3 문화가 발달한 우리나라와 달리, 녹음방식인 MD 문화가 일반적이며, 또한 사적복제보상금제도가 확립되어 우리나라에서와 같은 음악파일공유를 둘러싼 큰 갈등은 없는 상태이다.
 
5. 온라인상 음악복제와 관련한 우리나라의 대표적인 사건으로는 P2P-방식의 ‘소리바다’사건과 스트리밍 방식의 ‘벅스뮤직’사건을 들 수 있다.
먼저 음악파일공유시스템인 ‘소리바다’사건에서 법원은 소리바다 이용자들의 이용행위에 대해 저작권 및 저작인접권의 직접적 침해를 인정하였다. 그러나 저작인접권자에게 전송권이 인정되지 않았을 당시 우리나라 소리바다 판결은, 전송방식으로 복제행위가 이뤄진 것으로 간주하여 저작인접권자의 복제권이 침해된 것이라는 다소 무리한 판결을 내렸다. 이러한 법률흠결의 문제는 - 실제로 2004년 법개정이 이루어졌듯이 - 입법적으로 해결해야할 일로서, 법정책적 판단이 앞서 개입되어서는 안된다고 보여진다.
또한 법원은 소리바다측에게도 저작인접권의 간접적 침해행위를 인정하였는데, 그러나 이러한 소리바다 판결은 몇가지 점에서 의문이 남는다. 먼저 법원의 판결대상이었던 소리바다의 P2P-시스템은 계속 진보하여, 중앙서버의 역할이 없는 다중분산처리방식의 제3세대 P2P로까지 바뀌었다는 점에서 과연 오늘날 여전히 무료로 파일공유되고 있는 ‘소리바다 3’에도 그대로 법적용이 될 수 있을지, 둘째, 법원이 당시 저작인접권자에게 인정되지 않았던 전송권 때문에 ‘전송’과 ‘배포’의 개념을 혼동하여 사용한 것은 아닌지, 셋째, 소리바다 이용자들의 ‘사적이용복제’ 해당여부에서 ‘물물교환’이라 하여 ‘영리적 목적’을 인정하였으나 과연 음악파일공유를 물물교환으로 보는 것이 타당한가라는 의문이 남는다. 또한 넷째, 법원은 소리바다측의 직접 침해행위를 부정하면서 이용자와 ‘일체’행위라고 하는 등, -설령 직접 침해가 아니라 하더라도- 그 논리적 귀결에 있어서 모순을 보이고 있다.
한편 법원은 소리바다 운영자측에 대해 이용자의 공동불법책임을 인정하였는데, 공동불법행위 성립과 관련하여 기존 판례는 ‘객관적 공동설’을 취하고 있으므로 소리바다측이 이용자 침해행위를 설령 ‘야기하고 유인’했다 하더라도, 이것으로 공동불법을 인정하는 것은 다소 무리라 보여지며, 다만 방조에 대한 책임은 고려될 수 있다. 여기서 방조를 통한 공동불법행위책임시 침해정지청구권이 인정될 수 있는지가 문제될 수 있는데, 학설과 통설 모두, 방조한 자에 대해서는 민법상의 손해배상책임만 묻고, 저작권법상의 침해정지청구권은 인정하지 않으므로, 결국 방조책임만 인정될 경우, 소리바다사건에서 법원이 받아들인 침해정지청구는 부당하다할 수 있다.
형사책임여부에 있어서 먼저 소리바다 이용자의 경우, 결과발생에 대한 감수의 미필적 고의가 인정될 경우, 복제권-, 배포권- 및 전송권침해에 따른 저작권법 위반을 인정할 수 있으리라 보인다. 이에 따라 소리바다 운영자에게도 방조범에 의한 형사책임이 인정될 여지가 크다고 하겠다. 다만 소리바다 이용자들의 불법행위방지를 위한 기술적 조치에 최선을 다했다는 점이 입증된다면, 저작권법 제77조에 의해 책임이 감경되거나 면제될 수는 있으리라고 판단된다.
 
그밖에도 P2P-방식 외에 또한 스트리밍(streaming)-방식을 통한 음악파일전송도 저작권법상의 문제가 되는데, 그 대표적인 사례가 바로 음악스트리밍서비스를 제공한 벅스뮤직社 책임을 묻는 사건이었다. 본 사건에서 벅스뮤직社는 자신들의 스트리밍-방식의 전송은 특례가 적용되는 ‘방송’의 성격을 갖는 공중파방송과 같다고 항변하였으나, 법원은 -기존 판례가 전송의 방송성을 인정했던 것과 달리- 이러한 주장을 받아들이지 않고 ‘스트리밍-방식은 방송이 아니다’라고 결론을 내렸다. ‘동시성’과 ‘수신자의 일반 공중성’을 특징으로 하는 방송의 성격상, ‘이시성’ 및 ‘개별성’을 특징으로 하는 전송은 방송에 포함되지 않는다고 해석한 본 판결의 해석은 타당하다고 생각된다.
 
6. 앞서 살펴본 저작권법의 법규나 이를 토대로 한 법원의 판결은, 디지털- 및 인터넷시대로 대변되는 오늘날 과학기술의 급속한 발전속도를 감안해볼 때 한계가 있다. 최근에 새롭게 등장해, 빠르게 확산되고 있는 다중분산처리방식의 P2P를 고려해볼 때도, 법적 적용은 그리 용이하지 않으리라 전망된다. 이처럼 다양한 복제기술의 발달과 보수성 및 보충성을 특징으로 하는 법의 성격상, 차후 계속 이어지게 될 음악복제를 둘러싼 이해갈등을 법제도로 해결하는 것은 근본적인 한계가 있다. 따라서 문제 해결을 법에만 의존할 것이 아니라, 독일, 미국, 일본 등 각국에서 실시하고 있는 ‘사적복제보상금제도’를 도입하는 방안과 그리고 기술적 해결방안으로서 ‘DRM’의 장착을 의무화하는 것을 모색해 볼 수 있겠다.
 
그밖에도 현재 저작권법은 최근 저작인접권자에게 전송권을 부여하고, 더 나아가 앞으로 친고죄조항을 삭제하는 구체적인 안도 나오는 등, 지속적으로 저작권보호를 강화하는 방향으로만 개정작업이 이뤄지고 있다. 그러나 처벌에만 초점이 맞춰져서는 온라인 음악복제를 근절시킬 수 없다는 점, 또한 법적 수단이 최선의, 최고의 해결방안이 될 수 없다는 점을 상기하여, 형사소추를 생각하기에 앞서, 저작권자측과 온라인서비스 이용자측의 법 이외의 조정과 같은 자발적인 분쟁해결도구를 활성화하는 방법도 모색되어야 하리라 생각된다.