국문요약

제1장 서 론 1
제 1 절 문제제기 1
제 2 절 연구목적 및 방법 3

제2장 전자정보 범죄의 실태 6
제1절 전자정보의 개념 및 분류 6
1. 전자정보의 개념정립의 한계 6
2. 전자정보의 분류 7
3. 디지털 콘텐츠와 아이템 및 사이버머니의 개념 8
제2절 전자정보 범죄의 현황 13
1. 디지털 콘텐츠 관련 범죄의 현황 13
2. 온라인 게임관련 범죄의 실태 15
가. 공식통계 15
나. 온라인설문조사를 통한 온라인게임 관련 범죄의 실태분석 18
1) 온라인 설문조사의 목적과 연구방법 18
2) 조사대상자의 일반적 특성 21
3) 조사대상자의 온라인 게임 이용실태 21
4) 아이템에 대한 소유관념 24
5) 온라인 게임 아이템 거래의 실태 25
6) 아이템 현금거래로 인한 피해 현황 33
제3절 전자정보와 관련한 범죄유발 원인 45
1. 디지털 콘텐츠 관련 범죄의 유발원인 45
2. 온라인 게임 관련 범죄의 유발원인 46
가. 게임중독에 의한 현실과 가상공간의 혼동 46
나. 온라인 게임 아이템의 현금거래 48
제4절 전자정보 관련 범죄의 유형 및 판례경향 50
1. 디지털 콘텐츠 관련 범죄의 유형 및 판례 동향 50
가. 디지털 콘텐츠 관련 범죄유형 51
1) 디지털 콘텐츠의 불법복제 및 유통 51
2) 디지털 콘텐츠의 불법 공유 51
나. 관련 사건 및 판례 동향 52
1) 디지털 콘텐츠 불법복제 및 해킹사례 52
2) 디지털 콘텐츠 불법공유사례 54
3) 디지털 콘텐츠 관련 불법행위 사례 및 판례경향에 대한 검토 57
2. 게임 아이템 관련 범죄 유형 및 판례경향 58
가. 아이템 관련 범죄의 유형 58
1) 아이템 판매사기 및 절도 58
2) 위탁관리 아이템의 횡령, 배임 59
3) 해킹을 이용한 아이템 절취 59
4) 폭행․협박․공갈을 통한 아이템 강취 60
5) 아이템 장물 취득 60
나. 게임 아이템 관련 재산범죄에 대한 최근 판례의 경향 61
1) 사기죄의 성립을 인정한 판례 61
2) 정보통신망이용촉진등에관한법률 위반죄의 성립을 인정한
판례 61
3) 컴퓨터사용사기죄의 성립을 인정한 판례 62
4) 강도죄의 성립을 인정한 판례 62
5) 공갈죄의 성립을 인정한 판례 63
6) 판례경향의 검토 63

제3장 전자정보 범죄에 대한 법적 규제의 법리 검토 66
제1절 전자정보 범죄에 대한 법적 규제의 필요성 66
제2절 디지털 콘텐츠 관련 현행 법제의 문제점 검토 68
1. 디지털 콘텐츠의 보호 및 제한의 양립필요성 68
2. 현행 온라인디지털콘텐츠보호법의 문제점 69
가. 보호대상으로서 디지털콘텐츠 개념 및 범위의 명확한 정립 70
나. 보호요건의 간소화 71
다. 과실책임원칙과 결과책임원칙의 규정 72
3. 디지털 콘텐츠에 대한 법적 보호의 딜레마 72
제3절 아이템 등에 대한 법적 규제법리 검토 73
1. 아이템 등에 대한 법적 규제의 가능성 73
2. 사법상 규제법리의 적용가능성 - 지식재산의 일종인 정보로서의
보호가능성 76
가. 저작권법상의 저작물로서 아이템의 포섭가능성에 대한 검토 76
나. 컴퓨터프로그램보호법에 의한 프로그램 저작물로서
아이템의 포섭가능성 검토 79
다. 온라인디지털콘텐츠보호법상의 디지털콘텐츠로서의
포섭가능성 검토 80
라. 소 결 81
3. 형법상 규제법리의 적용가능성 - 재산죄의 객체로서 재물
또는 재산상의 이익으로 포섭가능성 83
가. 재물죄의 객체로서 아이템의 포섭가능성에 대한 검토 83
1) 아이템의 재물성 84
2) 아이템의 타인성에 대한 판단 88
3) 소 결 90
나. 이득죄의 객체로서 아이템의 포섭가능성에 대한 검토 91
1) 재산상 이익으로서 아이템의 포섭가능성 92
2) 재산상 이익으로서 아이템의 실질 96
다. 전자정보에 대한 형법적 규제의 필요성에 대한 재검토 100

제4장 결론 및 입법론적 제언 103
제1절 가상재산으로서 전자정보의 한계 103
제2절 입법론적 제언 105
제3절 맺음말 111

참고문헌 114

영문요약 135

1. 디지털기술의 급속한 발전에 따라 다양한 종류의 디지털 정보가 증가하고 있는 바, 이를 체계적으로 보호할 법적 근거가 마련되어야 함에도 불구하고 현실적으로 이와 같이 무형의 경제가치를 지닌 전자정보에 대한 법규범 내지 법적 판단은 디지털 시대와는 현격히 유리되어 있다.
법은 단순히 우리가 준수해야만 하는 규칙들의 세계가 아니라 우리가 살고 있는 세계를 구체적으로 반영해야 한다고 본다. 따라서 전자정보가 보유하는 재산적․경제적 가치가 오늘날의 법현실에 있어서 어떠한 방식으로 보호되어야 하는지, 법적 규제의 최후의 보루로서 형법을 적용해야 하는 경우에 그러한 전자정보가 재산죄의 객체로서 포섭될 수 있는지에 대해 진지하게 검토해볼 필요가 있다.
본 연구는 인터넷상 거래대상이 되고 있는 각종 전자정보를 불법적으로 복제하거나 절취해가는 불법행위가 현실적으로 어느 정도 발생하고 있으며, 그로 인해 야기되는 사회적 문제가 어느 정도 심각한지를 우선적으로 검토하고자 한다. 그리고 이러한 전자정보와 관련한 불법행위에 대하여 우리 형사사법기관들이 어떠한 법률적 관점하에서 처리하고 있으며, 실제 법원은 어떠한 법적 근거하에서 이를 처벌하고 있는지도 살펴보고자 한다. 이와 아울러 현행법제도 하에서 규제 가능한 전자정보에 대한 침해행위와 규제의 대상이 될 수 없는 혹은 규제의 범위 밖에 놓여있는 전자정보에 대한 침해행위를 구분하여, 특히 후자가 현행법하에서 포섭될 수 있는 가능성을 검토해보고자 한다. 즉 전자정보와 관련하여 현재 마련되어 있는 법률에 의한 전자정보의 침해행위의 규제방안을 먼저 검토해 하고 난후, 현행 형법에 의한 가벌범위내의 행위로서 전자정보 절취행위를 포섭할 필요성이 있는가의 여부를 검토하고자 한다. 만약 필요하다면 기존의 형법이론으로 이를 포섭할 가능성이 있는가, 만약 포섭가능성이 부정된다면 전자정보 절취 등의 불법행위에 대한 법적 규제의 근거를 어디에 둘 것인가에 대하여 깊이 있게 검토하는데 연구의 목적을 두고자 한다.
 
2. 기존의 법규범적 객체인 유형적인 재화와는 달리 정보란 인간의 정신적 측면과 직결된 개념이기 때문에 그 자체를 법적으로 구체화시키거나 특정화하는 것이 어렵다. 더욱이 그 개념의 다의성으로 말미암아 기존의 법체계에 쉽게 편입될 수 없는 특성을 지니고 있다.
그러나 디지털 기술의 급속한 발전에 따라 다양한 사실․지식․내용 등이 다양한 형태의 전자정보가 되어 정보통신매체를 통하여 거래․유통 혹은 공유되기에 이르렀고, 이러한 전자정보의 경제적․문화적 가치실현을 보호하고 뒷받침하기 위하여 법규범의 틀안에 그 개념을 들여오게 되었다. 다만 기존 법규범내의 전자정보의 개념은 그 외연을 나타내는 것에 불과하기 때문에 실질적인 법적 규제의 기초로서 수용하기에는 무리가 있다. 따라서 전자정보의 외연 보다는 그 실질에 중점을 두고 그 각각에 적합한 법적 규제 방식을 택하고, 개념 또한 그에 맞게 개별적으로 정립하는 것이 바람직하다고 본다. 다만 가치판단을 전제로 하는 규범학적인 법적 관점에 있어서 전자정보란 ‘보호의 가치가 있는 정보’를 그 내재적 한계로 설정해야 할 것이다.
 
전자정보는 그것이 내포하고 있는 실질에 따라 창작성이 인정되는 지적 저작활동의 결과로서 생성된 저작권법의 보호대상으로 포섭될 수 있는 전자정보, 디지털 기술의 급속한 발전으로 말미암아 종래의 산업재산권과 저작권으로 보호하지 못하는 새로운 유형의 전자정보, 현재로서는 어느 법에 의해서도 명시적인 보호의 대상으로 포섭될 수 없는 아이템과 사이버머니, 아바타 등의 전자정보로 크게 분류해 볼 수 있다. 이 가운데 지식재산권법 등에 의해 보호되는 지적 창작물로서 전자정보는 독점적인 재산권의 부여와 그에 대한 보호를 통하여 경제적 가치를 충분히 실현하고 있기 때문에 여기서 논의할 대상은 아니다. 이보다는 그 경제적 가치실현이 온전히 시장의 일임되어 있는 가상공간상에 존재하는 전자정보로서 법의 보호영역 밖에 있거나 지식재산권의 형태로 보호되지 못하는, 또는 법의 해석에 있어서 동일한 대상에 대해 서로 다른 법률이 충돌하는 디지털 콘텐츠와 그 일부로서의 아이템 등이 논의의 대상이 될 것이다. 특히 온라인 게임의 경우 게임의 승패를 좌우하는데 가장 큰 영향을 미칠 뿐만 아니라 현금화가 가능한 아이템을 확보하는 과정에서 건전한 게임윤리를 해치는 불법이 행해지면서 중대한 사회적인 문제로 부각되고 있다.
온라인 설문조사를 통하여 온라인 게임으로 인해 야기되는 범죄의 유형과 그로 인한 피해의 형태와 규모, 피해발생시 대처 방식, 아이템 현금거래에 대한 불법인식의 정도 등을 보다 구체적으로 파악하여, 게임아이템으로 인한 범죄의 발생 정도와 그에 대한 법적 규제의 필요성을 검토해본 결과를 요약하면 다음과 같다. 즉 전체조사대상자의 13% 정도는 온라인상 아이템 거래 과정에서 피해의 경험이 있으며, 8% 정도는 오프라인상 아이템 거래과정에서의 피해경험이 있는 것으로 나타났다. 아이템 현금거래와 관련해서 경험한 피해액수는 전체적으로 크지는 않았지만 1회 평균 피해액수가 10만원 이상을 넘어가는 경우도 전체 피해경험자의 10%를 넘어서는 적지 않은 경우가 존재함을 알 수 있었다. 그러나 실제 피해를 경험한 경우라 하더라도 온라인 게임에 있어서 아이템 현금거래는 약관상 금지되는 행위이고, 만약 현금거래가 적발되었을 경우에는 그동안 시간과 돈을 투자해서 쌓아왔던 게임계정을 박탈당하기 때문에 어느 정도 큰 피해가 발생하거나 해킹으로 아이템을 부당하게 절취당한 경우가 아니고서는 쉽게 경찰에 신고하는 등의 조치는 취하지 않는 것으로 나타났다.
이러한 조사 결과에 비추어 볼 때 아이템 현금거래가 실제로 행해지고는 있지만 게이머들간에도 그에 대한 인식의 괴리가 적지 않음을 알 수 있었다. 즉 아이템을 개인 소유물이 아니라고 인식하고 있는 사람들은 아이템을 몰래 가져가는 행위가 윤리적으로는 비난받을지 몰라도 범죄행위가 될 수 없다고 보는 반면에, 소유물이라고 생각하는 이들은 그러한 행위는 바로 범죄행위 그 자체라고 보는 것이다. 결국 이러한 인식의 괴리가 아이템 현금거래로 인한 불법행위의 또 다른 원인이 되고 있으며, 피해가 발생한 경우에도 적절한 법적 조치를 취하지 못하는 이유가 되고 있는 것으로 생각되는 바, 무엇보다도 아이템의 법적 성격을 명백히 하고 그와 관련한 불법행위에 대한 법적 규제의 기준을 마련하는 것이 무엇보다 필요하다고 할 것이다.
한편 아이템의 절취나 강취와 관련된 판례들은 현금을 기망의 대가로 취득한 경우에는 사기죄, 아이템 보유자의 의사에 반하여 해킹 등의 방법으로 아이템 자체 혹은 아이템을 보유한 캐릭터 계정을 몰래 절취해간 경우에는 정보통신망이용촉진법위반죄를 적용하는 것이 종래 일반적인 경향이었다. 즉 아이템 자체를 재산죄의 객체로 인정하여 재산죄의 성립을 인정한 경우는 매우 드물었다. 이는 아이템이라고 하는 것이 게임프로그램의 일부에 불과한 디지털 이미지에 불과한 것이기 때문에 범죄행위의 객체로서 인정할 가치 내지 이유가 없었기 때문이다. 그러나 최근의 아이템 관련 형사판례들의 내용을 검토하여 보면 아이템 자체도 재산상의 이익으로 볼 수 있다는 관점하에서 재산상 이익을 행위객체로 하고 있는 재산죄의 성립을 적극 인정하고 있는 것으로 보여진다. 즉 법원은 기존의 아이템 관련 사기죄의 판례가 아이템을 판매한다고 속이고 취득한 현금에 대해서만 행위객체성을 인정하여 사기죄의 성립을 인정한데서 한 걸음 더 나아가 아이템 자체를 재산상 이익으로 인정하여 사기죄 뿐만 아니라 강도죄, 공갈죄 등도 인정하고 있다는 점에서 재산죄의 객체로서 전자정보인 아이템의 포섭가능성을 확보하고 있는 것으로 보여진다. 다만 아이템 자체를 재산상 이익으로 보는 것인지 아니면 아이템의 이용권 내지 파생권리를 재산상 이익으로 보는 것인지에 대해서는 판결문상 명확한 논증이 생략되어 있어서 법원이 아이템의 법적 성질을 어떻게 이해하고 있는지에 대해서는 앞으로의 나올 판례를 지켜보아야 할 문제로 남아 있다고 할 수 있다.
 
3. 디지털환경의 법적 측면에 있어서 전자정보와 관련하여 기본적으로 기존의 틀에 맞출 수 있는 법규범이 존재하지 않기 때문에, 법의 해석론에 있어서도 상당히 난항을 겪고 있다. 이는 기본적으로 디지털 정보가 배타적인 사용․수익․처분권을 보유하는 기존의 소유권 향유방식을 취할 수가 없기 때문이다.
먼저 전자정보 가운데 디지털콘텐츠의 보호에는 일정한 제한이 설정되지 않을 수 없고 그러한 제한의 기준은 공정한 사용과 공공의 이익이 되어야 한다. 따라서 콘텐츠를 보호하기 위한 법률의 대응은 제작자의 권리와 이용자의 권리가 균형을 이룰 수 있도록 보호와 제한을 양립시켜야만 한다. 만약 이러한 권리의 균형을 제대로 이루지 못하는 경우에는 정보의 사회적 효용성을 축소시킬 뿐만 아니라 창작성 없는 콘텐츠까지 독점적으로 보호하게 되는 부작용을 낳게 될 것이다.
한편 디지털 콘텐츠를 구성하는 일부분이긴 하지만 디지털 콘텐츠라고 볼 수 없는, 그럼에도 범죄행위의 객체가 되어 있는 것이 바로 온라인 게임 아이템과 사이버머니 등과 같은 전자정보이다. 이와 같은 아이템 등에 대한 법적 보호와 그 침해행위에 대한 규제를 논함에 있어서는 기본적으로 지식재산과 관련된 법률에 의한 보호와 규제가능성을 우선적으로 검토해야 할 것이다. 다만 전자정보를 권리의 객체로 포섭하고 있는 지식재산과 관련된 법률, 즉 저작권법․컴퓨터프로그램보호법․온라인디지털콘텐츠산업발전법․음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률 등이 지속적으로 입법화되고는 있지만, 이 법률들은 각각 해당 산업의 발전과 관련한 보호 및 규제만을 중심으로 하기 때문에 게임프로그램과 분리하여 아이템만을 권리의 객체로 받아들여 법적 보호를 제공할 현실적인 필요성을 절감하지 못하고 있다. 설령 아이템을 지식재산권의 객체로 받아들이고자 하더라도 현행 어느 법률에도 관련 규정이 없고, 법해석에 의해서도 받아들이기 어려울 뿐만 아니라 보호의 주체가 동법률들이 규정하고 있는 게임제작자가 아닌 게임이용자가 되어야 한다는 점에서 새로운 권리의 주체에 대하여 보호를 제공해야할 새로운 법적 권리의 근거도 마련해야 한다는 점에서 결코 쉽지 않은 일이라 할 것이다. 이와 같이 전자정보와 관련한 불법행위에 대하여 지식재산과 관련한 사법상의 구제방법을 모색하는 것이 현재로서 어렵다면, 그리고 그 불법의 정도가 사회적인 합의에 비추어 용인할 수 있는 수준을 넘어선 것이라면 그러한 불법행위에 대한 명백한 법적 근거와 기준하에서의 규제를 가능하게 할 수 있는 입법의 틀이 필요하다. 다만 현행 법체계내에서 이와 같은 불법행위를 즉각적으로 규제할 수 있는 법적 수단이 형법이기 때문에 아이템과 관련한 불법행위의 형법적 규제의 가능성을 검토할 필요가 있다.
게임 아이템은 가상 공간내에서 물품으로 표현되지만 정확히 표현하면 디지털 코드로 이루어진 디지털 이미지에 불과함에도 불구하고 현실의 물건과 같이 독립되어 특정가능하고, 배타적으로 지배 가능한 것 인양 받아들여질 뿐 아니라 이를 타인이 가져갈 경우 피해자의 이용가능성이 없어지도록 설계되어 있다는 점에서 볼 때 현실의 물건과 매우 유사하다. 그러나 현행 법률 어디에도 게임속의 가상 물체인 아이템을 재물로 인정한다는 규정은 존재하지 않는다. 그렇다면 디지털 이미지에 불과한 아이템이 절도죄와 같은 재물죄의 객체로서 재물개념에 해당하는가에 대하여 보다 논리적인 검토가 필요하다. 그러나 형법상 재물개념에 관하여 유체성설의 관점에서 보든, 관리가능성설의 관점에서 보든 아이템이 재물의 개념에 포섭될 여지는 없다. 그렇다면 아이템이 재산죄의 객체 가운데 재산상 이익에는 해당하는가. 현행 형법해석상 아이템이 재산죄의 객체인 재산상 이익으로 포섭되기 위해서는 경제적 교환가치 있는 사실상의 이익은 모두 재산으로 보는 경제적 재산설에 의할 때 비로소 가능하다고 할 수 있다. 그러나 이와 같이 경제적 재산설에 의해 아이템이 재산죄의 객체로서 재산상 이익에의 포섭가능성을 확보했다고 할지라도, 구체적으로 아이템 자체가 재산상 이익인지 아니면 아이템의 이용권이 재산상 이익에 해당하는 것인지, 또는 아이템에서 파생되는 그 밖의 권리에서 재산상 이익이 도출되는지에 대해서도 좀더 명확한 논의가 필요하다. 다만 아이템에 대한 현금거래가 아직까지는 명백히 금지되는 상황하에서는 아이템의 환금가능성에 논의의 초점을 맞추기 보다는 게임프로그램이라고 하는 저작물의 내부적 이용권으로서의 재산적 가치에서 그 실질을 찾는 것이 보다 타당하다고 보여진다. 즉 채권적 이용권설이 재산상 이익으로서 아이템의 실질을 규명하는데 있어서 보다 부합하는 견해라 할 것이다.
 
4. 정보화환경은 정보재로서의 디지털 콘텐츠와 함께 우리에게 가상세계의 비상업적 정보들을 가상재산으로 인식하도록 요구하고 있다. 이와 같은 가상세계내의 가상재화의 형태로 존재하는 전자정보는 일견 독립적인 단위로 존재하며, 권리의 이전과 양도가 가능한 것 같으로 인식되지만 그것을 기본적으로 존재하게 하는 저작프로그램의 범위를 벗어나서는 존재할 수도 없고, 어떠한 가치도 부여받을 수 없는 대상이라는 것을 염두에 두어야만 한다.
전자정보에 대한 효율적 보호가 바로 법개정 내지 제정이라는 등식을 전제로 하여 쉽게 법개정 논의로 사고가 전이되는 것은 지식재산으로서의 정보의 효율적 보호를 위한 사회․경제적 시스템 구축을 저해할 수도 있다. 모든 전자정보가 경제적․재산적 가치를 가지고 있는 것도 아니고, 동일한 법에 의해 동일한 보호를 받을 수 있는 것도 아니기 때문에 법개정 내지 제정이라는 단일한 논의로 쉽게 귀결될 일은 아니기 때문이다. 더욱이 과학기술의 발전에 따라 새롭게 등장하는 모든 대상에 대하여 별도의 개별적인 법률을 통해서 보호해야 한다고 하게 되면, 일관된 법체계를 유지한다는 것이 매우 어렵게 될 것이다.
다만 게임아이템과 같이 지적 저작물인 컴퓨터 프로그램내의 일부 데이터들이 현실사회내에서 일정한 재산적 가치를 구현하게 되고, 그로 인하여 불법행위의 객체로서 법적인 문제를 야기하는 경우, 기존의 게임프로그램 등과 같은 프로그램 저작물의 제작․유통․관리 등을 총괄하는 법제를 정비하여 프로그램 제작자의 권리 뿐만 아니라 프로그램 이용권자의 권리를 보호하고, 그 권리침해에 대한 피해를 구제할 수 있는 방안을 마련하는 것이 무엇보다 타당하다고 보여진다. 이와 같은 특별법의 정비에 의하여 우선적으로 아이템과 같은 전자정보 절취 등의 문제가 해결되어질 수 있다면 대다수 게임이용자들이 잠재적인 전과자가 될 수 있는 가능성을 막을 수 있을 것이다.
이와 같이 게임프로그램 등의 저작물의 제작자와 이용자의 권리를 함께 보호할 수 있는 법제를 정비함에 있어서 구체적으로 고려되어야 할 요건으로서 몇가지를 제시해 보고자 한다.
첫째, 아이템과 같은 전자정보는 프로그램 저작물의 구성부분으로서 그 시원적 권리는 제작자에게 있다는 것을 명백히 해야 할 것이다.
둘째, 프로그램 이용자는 프로그램 서비스 이용계약에 의거하여 아이템을 이용할 수 있는 권리를 갖는다는 점을 밝혀두어야 한다.
셋째, 프로그램의 특성상 아이템 등을 이용자의 창의성에 기하여 창작할 수 있도록 한 경우에는 해당 아이템에 대한 권리는 원칙적으로 이용자에게 귀속하되 해당 프로그램 내에서만 이용 가능한 것인 경우에는 제작자에게 그 권리를 양도한 것으로 봄으로써 게임프로그램 저작물에 대한 권리와 일체화시켜야 할 것이다.
넷째, 아이템과 관련한 불법행위로 인하여 재산상 피해가 발생한 경우 그 피해의 주체에 대하여 - 제작자이건 이용자 이건간에 - 손해를 배상하는 방식으로 피해를 구제할 필요가 있다.
다섯째, 아이템과 같은 전자정보와 관련한 불법행위의 태양을 구체적으로 적시하여 그 각각에 대하여 규제방식을 두되 가능한 한 민사상 제재의 실효성을 제고하는 규정들을 두는 것이 바람직하다.