국문요약 1

제1부 서 론 1

1. 연구의 목적 1
2. 연구 방법 2

제2부 광고성 전자우편의 실태와 규제법률 5

제1장 기초 이해 5
1. 개념 정의 5
가. 전자우편의 의미 5
나. 광고성 전자우편의 의미 6
다. 개념적 차이 8
라. 광고성 전자우편의 유형 8
2. 광고성 전자우편 규제 방식 10
가. 정보통신망법상의 광고성 전자우편 규제 10
1) 기본 정책 10
2) 표시의무 11
3) ‘불원성’과 ‘대량성’ 13
나. 전자상거래소비자보호법의 규제 15
1) 법률 지체 15
2) 주요 내용 16
3) 평 가 17
제2장 실태와 현황 19
1. 기초 통계 19
2. 휴대전화를 이용한 피해 사례 21
3. 일반인들의 인식과 규제 필요성 23
4. 사실과 맥락의 긴장 25

제3장 외국 법률 비교 27
1. 미 국 27
가. 배 경 27
나. 광고성 전자우편 규제법률 29
1) 법률안 제안과 실패 29
2) 주별 스팸메일 규제법 30
3) 2004년 CAN Spam 법률(연방법) 33
다. 평 가 34
2. 일 본 35
가. 배 경 35
나. 규제법률 37
1) 특정상거래에관한법률 및 동 시행규칙 37
2) 특정전자메일송신적정화등에관한법률 38
다. 평 가 40
3. 유럽연합 41
가. 배 경 41
나. 구체적 규정 42
1) 스코틀란드의 개정 사생활보호 및 전자통신에 관한 규정 43
2) 스웨덴의 개정 마케팅법 44
4. 호 주 45
가. 2003년 스팸법 45
1) 배 경 45
2) 주요내용 46
나. 평 가 51
5. 다자간 방지체계의 필요성과 한계 52

제3부 규율체계의 문제점과 불법구성의 한계 54

제1장 규범구조 54
1. 정보관련 범죄유형 54
2. 불법구성 55
가. 민사불법과 형사불법 56
나. 광고성 전자우편의 ‘불법성’ 58
다. 작은 결론 59

제2장 불법성의 기준 63
1. 형사불법의 구성원리 63
가. 범죄화와 비범죄화의 기준 63
1) 범죄화의 근거 63
2) 범죄화의 한계 64
2. 형사정책의 새로운 방향성 65
가. 정책이념 65
나. 관계의 변화 66
다. 새로운 형사정책 68
1) 개념 68
2) 회복적 갈등해결 모델 70
라. 근대 형법 이념의 전환 71
3. 적극적 형사정책 73
4. 가능성과 미래 74

제3장 책임 구성과 정책 77
1. 현행 전자우편 사업관리 현황 - ISP 책임 강화 77
가. 현실 77
나. 메일서비스 업체별 스팸방지 기술과 현황 78
1) 다음(Daum Communication) 78
2) 야후(Yahoo) 82
3) 라이코스(Lycos) 87
4) 코리아닷컴(Korea.com) 88
5) 한미르(Hanmir) 91
6) MSN 92
2. 평가 95
3. 규제정책과 한계 97
4. 정보통신망의 ‘안정성’ 100

제4장 결론 및 제안 104
1. 책임의 재구성 문제 104
2. 규제방식의 변화 106
3. 예방적 관점의 도입 108
4. 입법상의 해결 109
5. 종합 결론 110

참고문헌 134

영문초록 141

부 록 145

1. 정보통신망을 이용한 광고성 전자우편이란 일반적으로 알려지듯이 ‘스팸메일’(SPAM mail)로 이해할 수 있다. 범람하는 광고성 전자우편은 일상생활에서 상품에 대한 정보역할을 넘어서서 정보공해 또는 광고를 통한 경미한 업무방해의 수준에 다다르고 있는 것이 현실이다. 그동안 광고성 전자우편은 단순히 사이버 공간에서의 비윤리적인 행동 정도로만 여겨졌다. 광고성 전자우편 자체가 특별히 주목을 받기 시작한 것은 광고성 전자우편에 바이러스를 유포시키는 사례가 증가하면서부터이다. 현실적으로 광고성 전자우편은 상품을 광고하기 위한 유용한 수단으로 볼 수 있다.
아직까지도 광고성 전자우편에 대한 사회적인 논의는 아주 심각한 대립각을 세우고 있지는 않다. 그러나 광고성 전자우편의 불편함은 일상생활에서 광고매체를 만나는 것과 비교해서 관용의 수준을 넘고 있다는 인식이 팽배해지고 있다. 형사정책은 상반된 방향성을 가지고 있다. 하나는 비범죄화이고 다른 하나는 범죄화이다. 비범죄화는 이미 규범적인 관점에서 범죄라는 현상으로 이해될 수 없는 상황을 더 이상 사회적으로 바라보지 않겠다는 것이고 범죄화는 그 반대의 시선을 의미한다. 형사정책적인 관점으로 다루는 사회현상들은 대체로 비극적인 운명을 가지게 된다. 비범죄화나 범죄화 모두 극단적인 사회의 불쾌함과 참을 수 없는 비난의 산물이기 때문이다.
 
2. 지난 3월 정보통신부에서 발표한 일부 휴대전화 문자메시지에 대한 Opt-in 방식의 채택은 상당한 양의 스팸 메시지를 절감시키는 데에 성공하였다고 한다. 이 제도는 이미 2004년 12월에 개정된 정보통신망이용촉진및개인정보보호등에관한법률에서 휴대전화와 모사전송기를 이용한 광고정보 전송에 관한 규정을 둠으로써 예고되었다. 그러나 이러한 노력에도 불구하고 광고성 전자우편이나 메시지의 양은 획기적으로 줄어들지 않고 있다.
 
3. 이미 스팸 규제 법률을 가지고 있는 일부 국가들의 법규정의 구조와 규범적인 제도들을 비교분석하는 것은 형사정책의 국제적인 표준화를 위하여 필요한 일이다. 미국과 호주의 경우는 상당히 엄격한 기준을 가지고 광고성 전자우편이나 휴대전화 등을 이용한 광고성 전단을 규제하고 있다. 비교법적인 분석은 우리가 가지고 있는 법제도의 횡적인 관계를 측정하는 데에 좋은 지표가 될 수 있다고 본다. 다만, 비교법적인 분석을 통해서 얻을 수 있는 내용이 충분히 우리의 현실과 비교․검토되어야 한다. 정보통신망의 발달규모와 보급규모는 개별 국가마다 상당한 차이가 발견된다. 정보통신망의 발달정도는 선진국과 개도국의 차이가 경제력처럼 뚜렷하게 나타나지는 않는다. 또한 정보통신망을 이용하는 행태나 유형도 다른 제도 비교분석과는 분명한 차이를 보인다.
 
4. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제50조에 따르면 영리목적의 광고성 정보전송의 제한에 관하여 규정하고 있다. 이 법률 제50조 제1항은 ‘누구든지 전자우편 그 밖에 대통령령이 정하는 매체를 이용하여…’ 또는 제50조 제4항에 의하면 ‘영리목적의 광고성 정보를 전자우편 그 밖에 대통령령으로 정하는 매체를 이용하여 전송하는 자는……’ 규정하고 있다. 그러나 이 법률의 어느 규정에서도 전자우편 자체의 의미를 설명하고 있지는 않다. 또한 이 규정을 엄격하게 적용하면 우리나라의 법률체계상으로는 비영리성 전자우편은 규제대상이 아니게 된다.
구체적인 전자우편의 유형은 다음과 같다.
 
1) 수신취소 메뉴가 없는 광고메일
2) 인증과정을 거쳐야 수신취소가 가능한 광고메일
3) 수신취소 실행시 지속적으로 에러메시지가 뜨는 메일
4) 피라미드식 사기성 메일
5) 행운의 편지식 메일
6) 음란성의 메일 또는 음란상품 광고메일
7) 돈버는 사이트 소개메일
8) 기타유형
a) 폭탄메일
b) 바이러스 감염메일
c) 메신저를 이용하여 상대방이 원치않는 메시지 발송
d) 게시판에 스팸성의 글 게시
e) 게시판에 똑같은 글을 3회 이상 반복하여 올리는 경우
f) 우연히 인터넷에서 알게 된 메일 주소에 지금까지 게시된 스팸메일을 보내는 행위
9) 원 링 방식의 휴대전화 접속
 
5. 국내에서 광고성 전자우편의 규제는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률과 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률이 공동으로 광고성 전자우편에 대해 규제하고 있다. 입법기술적으로는 Opt-out 방식과 Opt-in 방식이 있는데, Opt-out 방식은 수신자가 명백한 거부의 의사를 표현해야 하는 방식이고, Opt-in 방식은 처음부터 동의를 얻어야 하는 방식으로 알려져 있다. 기존 우리나라의 규제 방식은 Opt-out 방식을 채택하고 있었다. 정보통신망이용촉진및개인정보보호등에관한법률과 정보통신부의 권정책제안으로 Opt-in 방식이 부분적으로 도입되어 시행되고 있으나, 중요 규제 방식은 Opt-out 방식으로 볼 수 있다. 두 가지 방식의 차이는 Opt-out 방식은 수신자의 거부의사가 표시되어야 그 시점부터 광고성 전자우편의 불법성이 추정되는 반면에 Opt-in 방식은 승인을 얻지 못한 모든 광고성 전자우편이 불법적인 스팸메일로 분류될 수 있다는 점에 있다.
 
6. 흥미로운 것은 아직 일반 시민들은 광고성 전자우편을 실질적으로 불편해하면서도 이를 불법적인 것으로 인식하는 단계는 아니라는 사실이다. 최근 KT 문화재단에서 실시한 여론조사에서 청소년들이 인식하는 문제성은 바이러스 감염(73.0%), 스팸메일(72.2%), 모바일 메일(39.0%) 순이었다고 한다. 사이버성폭력(27.2%), 욕설 또는 비방(25.7%)과 같은 사이버 피해사례도 자주 일어나는 것으로 조사되었다. 다만 이러한 전송행위에 대해서 범죄 또는 불법행위로 인식하는 정도는 매우 낮은 것으로 나타났다. 청소년의 경우 스팸메일 26.6%, 모바일 메일 37.6%, 학부모의 경우 각각 20.6%, 28.1%만이 이와 같은 전송행위를 범죄 또는 불법행위라고 인식하고 있었다.
 
7. 근대 형법에서 상당히 많은 논쟁을 가져왔던 것은 유사한 국가의 강제수단인 형사제재와 민사제재가 어떻게 구분될 수 있는가이다. 근대 초기만해도 민사법적인 제재와 형사법적인 제재는 확실히 구분되지 못하였다. 국가가 강제한다는 점에서 동일하고, 시민에게 유사한 제한을 가할 수 있다는 측면에서 형사법원과 민사법원은 같은 제재를 실현하는 것으로 해석되었다.
광고성 전자우편이 과연 형법적인 ‘범죄’로 다루어질 수 있는지는 분명하지 않다. 먼저 광고성 전자우편을 발송하는 행위가 비록 사용자에게는 매우 불편한 상황을 야기한다고 해도 개인적 혹은 사회적 법익을 침해하는 행위로 평가하기 어렵기 때문이다. 그러나 전자우편 발송행위 자체가 형법적인 불법행위가 되지 않는다고 추측하더라도, 전자우편을 발송하는 행위가 전체 법질서에 의해 규정되어 있는 경우는 다른 법질서를 위반함으로써 수반적으로 범죄행위로 구성될 수는 있다. 예컨대 앞에서도 잠시 언급했듯이 범죄행위와 관련된 광고성 전자우편 발송행위는 현행법으로 처벌될 수 있는 범죄유형으로 볼 수 있다. 이러한 수반적 범죄행위 유형은 다음과 같다:
 
- 음란성 광고 전송
- 바이러스 유포를 위한 전자우편 전송
- 금융사기성 광고 전자우편 전송
- 기타 관련 법규에 따라 처벌이 예고되어 있는 수단으로 전송
 
광고성 전자우편의 ‘불법성’이란 현재 법체계상으로 다른 범죄행위를 수반한 전자우편과 민사법 또는 행정법적인 불법성을 의미한다. 현행법상으로는 광고성 전자우편 자체를 형사법적인 불법행위로 구성할 수 없다. 광고정보 전송자가 ‘직접행위자’로서 책임을 질 수 있는 경우는 다른 관련 법령에 위배된 행위를 수반하는 경우 뿐이다. 이 경우도 광고성 전자우편을 전송하는 행위를 직접 수행하는 행위자가 다수 이거나 전용 프로그램을 이용하는 영업자를 이용하는 경우, 각각의 문제가 법이론적으로 다르게 구성될 수 있다.