국문요약 13

제1장 서 론 19
제1절 연구의 목적 19
제2절 연구의 범위 및 방법 20

제2장 사이버공간에서의 표현행위 25
제1절 표현의 자유 25
1. 문제의 제기 25
2. 표현의 자유에 관한 개관 26
가. 의의 26
나. 미국 헌법상 표현의 자유 27
제2절 사이버공간에서의 표현행위 30
1. 문제의 제기 30
2. 사이버공간의 특성과 표현행위 33
가. 익명성 33
나. 쌍방향성 35
다. 시공간적 무제약성․국제성 36
라. 정보의 다양성 37
마. 즉흥성․동시성 37
3. 사이버공간에서의 표현의 자유 38
4. 표현의 자유와 타 법익간의 조화 40
가. 문제의 제기 40
나. 기본권 충돌의 해결이론 40
다. 소결 42
제3절 사이버공간상 표현행위와 인격권침해 44
1. 사이버공간에서의 표현과 불법행위 44
가. 불법행위의 유형 44
1) 명예훼손행위 44
2) 음란물 유포행위 45
3) 사생활침해 47
2. 불법행위 유형의 한정 - 인격권 침해 48
가. 문제의 제기 48
나. 인격권의 침해 49
1) 인격권의 의의 49
2) 인격권 침해의 구제수단 51
3. 보호법익으로서의 명예 52

제3장 각국의 입법례 55
제1절 서 설 55
제2절 미 국 55
1. 미국법상 명예훼손 55
2. 입법례 - Communication Decency Act(CDA) 56
3. 판 례 60
가. 인터넷서비스제공자의 책임 60
나. 정보제공자의 책임 63
제3절 영 국 65
1. 입법례 65
2. 판 례 66
제4절 독 일 67
1. 개 관 67
2. 인터넷 이용자의 책임 69
3. 인터넷 서비스 제공자의 책임 69
제5절 일 본 71
1. 입법례 71
2. 판 례 73
제6절 그 밖의 입법례 74
1. 캐나다 74
2. 싱가포르 75

제4장 사이버공간에서의 명예훼손 77
제1절 사이버명예훼손의 종류 77
1. 인터넷게시판과 명예훼손 77
2. 도메인 주소를 이용한 명예훼손 78
3. 사이버 훌리건에 의한 명예훼손 78
4. 안티사이트를 통한 명예훼손 79
5. 이용자간의 상호비방 80
6. 인터넷채팅 80
7. 그 밖의 사이버명예훼손 81
제2절 형법상의 명예에 관한 죄 82
1. 개 관 82
2. 명예훼손죄 82
가. 구성요건해당성 82
1) 공연성 83
2) 사실의 적시 84
3) 주관적 구성요건 - 비방목적의 결여 86
나. 위법성 87
1) 특수한 위법성 조각사유 87
2) 진실성과 공공성에 관한 착오 88
다. 기수시기 89
라. 사이버공간에서의 적용범위 90
3. 출판물에 의한 명예훼손죄 91
4. 모욕죄 93
가. 구성요건해당성 93
나. 위법성 93
다. 사이버공간에서의 적용범위 94
제3절 정보통신망법상 명예에 관한 죄 95
1. 사이버명예훼손죄 95
가. 구성요건해당성 95
나. 위법성 96
다. 기수시기 97
라. 사이버공간에서의 적용범위 97
2. 입법상의 문제점 97
가. 모욕죄 신설여부 97
나. 제310조에 상응하는 특수한 위법성조각사유 98
다. 형법과의 처벌의 불균형 99
라. 반의사불벌죄 규정 100
제4절 ISP의 명예훼손에 관한 형사책임 101
1. 개 관 101
가. 문제의 제기 101
나. ISP에 대한 개관 102
1) 정 의 103
2) 종 류 103
2. ISP의 형사책임 104
가. 정범과 공범 104
나. 방조범 성립여부 105
1) 작위와 부작위 105
2) 부작위에 의한 방조범 106
다. 부작위범의 보증인적 지위 106
1) 보증인적 지위의 발생근거 107
2) ISP의 보증인적 지위 107
3) 소 결 111
라. 작위의무 이행가능성 113
제5절 소 결 114
1. 명예훼손에 관한 형사책임 114
2. ISP의 형사책임 116

제5장 사이버공간에서의 특수문제 119
제1절 문제의 제기 119
제2절 개별적인 해결방안 120
1. ID의 명예의 주체성 120
가. ID의 특수성 120
나. 명예권 인정가능성 121
2. 사이버공간에서의 패러디 문제 122
가. 의 의 122
나. 패러디의 형사책임 124
3. 사이버공간에서의 펀글(펌글) 124
가. 의 의 124
나. 펀글(펌글)의 형사책임 125
4. 종이신문과 인터넷신문 127
가. 의 의 127
나. 인터넷신문상의 명예훼손 128
5. 공인과 사이버명예훼손 130
가. 의 의 130
나. 공인이론(공익이론)의 발달 132
1) 미 국 132
2) 일 본 133
다. 현행법과 공인의 명예훼손 134
1) 공인이론의 국내법 적용여부 135
2) 사이버공간에서의 적용여부 138
6. 인터넷 실명제 139
가. 의 의 139
나. 인터넷 실명제 찬반론 141
1) 반대론 141
2) 찬성론 142
다. 인터넷실명제와 사이버명예훼손 144

제6장 결 론 147

참고문헌 153

영문요약 165

사이버공간은 기존의 일방적이고 단편적인 매체들과는 달리 가장 참여적인 시장이면서 표현촉진적인 매체로서의 역할을 수행하고 있다. 기존의 표현매체로서 이용되던 언론, 출판, 통신, 방송과 신문 등은 의사표현과 정보교환에 있어서 대부분의 일반인들을 수동적인 수용자에 머무르게 하였고, 이러한 매체에 의한 법익침해에 대하여 제도적으로나 법적으로 대응을 한다는 것이 용이하지 않았다는 점에서 표현의 자유의 장으로서의 역할을 하기에는 한계가 있었다. 그러나 참여자 모두 쌍방향의 의사표현이 실현되고, 불특정 다수의 당사자 간에 자유로운 정보교환이 이루어지는 사이버공간은 헌법재판소의 결정처럼 가장 참여적인 시장으로서 의사와 정보의 표현의 장으로서의 기능을 보유하고 있고, 또한 그러한 역할을 하여야 한다.
그런데 사이버공간이라는 특수성은 기존의 매체와는 다른 성질로 인하여 과거의 매체에서는 예상치 못한 사회문제를 초래하기도 한다. 즉, 참여자의 익명성 보장과 고도의 정보전달 및 유포가능성은 이제 표현의 자유를 최대한 보장하여 한다는 사고에서 더 나아가 그 규제를 어떻게 해야 할 것인가의 문제를 불러일으킨다. 이와 같은 특성으로 인하여 타인의 법익에 관한 침해의 양과 질은 과거의 수준을 넘기 때문이다. 그러나 다른 한편으로는 언론에 있어서 과거 반론권을 어떻게 보장할 것인가의 고민은 쌍방향성이라는 사이버공간의 특수성이 자연스럽게 해결해 주고 있다. 이와 같은 양면성은 권리의 보호와 침해에 관한 기존의 해결방식에 대하여 몇 가지 사고의 전환을 필요로 하게 만들었다.
따라서 본 연구는 사이버공간에서의 표현의 자유로부터 비롯되는 표현행위와 그로 인하여 발생하는 법익침해에 관한 내용을 살펴보고, 그 규제의 법적 문제를 기본적인 권리충돌의 문제에서 출발하여 체계적으로 분석 정리하는 것을 출발점으로 하고자 한다. 그리고 표현행위로 인한 법익침해가 현행 형사법체계 하에서 어떠한 규제를 받는지 살펴보고 그 타당성 및 개선방안에 대하여 살펴보고자 한다. 여기에서는 표현행위로 인한 침해법익 중에서도 인격권, 특히 명예권에 관한 침해에 대하여 적용될 수 있는 형사처벌을 중심으로 하고자 한다. 또한 기존에는 문제되지 않았지만, 사이버공간이라는 특수한 공간에서 새로이 발생하는 문제들을 살펴보고 그 해결책을 제시함을 목적으로 한다.
사이버공간은 그 특수성으로 인하여 현실공간과 다른 개념으로 접근하고자 하는 시도들이 끊임없이 지속되고 있다. 그러나 사이버공간이 가장 참여적인 시장이면서 표현촉진적인 매체로서의 역할을 담당하기 위해서는 표현의 자유가 최대한 보장되어야 하지만, 그 보호영역 역시 헌법의 테두리 내에서만 가능하다. 이러한 의미에서 사이버공간이 가지는 기술적 특성과 범세계성 및 보편성 등을 강조하면서 기존의 법이론을 전면적으로 부정하고 사이버공간 자체의 자율에 맡기고자 하는 주장은 수용하기 어렵다. 다만 매체의 특성을 고려하여 표현행위로 인한 범죄의 구성요건해당성 판단은 현실세계와 동일하게 적용하되, 다만 위법성판단이나 책임문제에 있어서 사이버공간이라는 특수성을 고려하는 방향이 더욱 바람직 할 것으로 생각된다.
사이버공간에서 발생하는 타인의 명예권 침해행위는 현실세계에서의 행위와 마찬가지로 명예훼손죄 및 모욕죄성립여부의 문제로 귀결된다. 따라서 형법 제307조 이하의 명예에 관한 죄 및 정보통신망법 제61조의 사이버명예훼손 성립여부를 판단하여야 할 것이다. 우선 사이버공간에서의 행위에 대하여는 명예훼손죄가 요구하는 공연성을 일반적으로 인정할 수 있다. 따라서 각각의 범죄구성요건 중에서 ‘공연히’라는 요건은 어느 경우에도 충족된다. 다음으로 형법 제 307조와 정보통신망법 제61조 적용여부는 초과주관적 구성요건으로서 비방의 목적 여부에 의하여 결정된다. 정보통신망법은 형법과 달리 목적범의 형태를 띠면서 비방의 목적을 요구하기 때문에 비방의 목적이 있는 때에는 불법가중사유로서 정보통신망법이 적용된다. 그 결과 비방의 목적을 요구하는 형법 제309조는 사이버공간에서는 적용될 여지가 없다. 학설상으로는 형법 제309조의 기타 출판물에 TV, 인터넷 등이 포함되는지 여부에 대한 논의가 있지만, 정보통신망법은 형법의 특별법으로서의 기능을 담당하므로, 비방의 목적이 있는 행위에 대하여는 제309조가 적용됨이 없이 특별법이 정보통신망법 제61조의 문제로 귀결되기 되기 때문이다.
명예훼손죄의 구성요건해당성이 인정된다면 다음으로 제310조의 특수한 위법성조각사유에 의한 형벌적용의 배제 여부를 판단해야 할 것이다. 형법 제310조는 표현의 자유와 명예권이라는 양 기본권이 충돌하였을 때 이를 규범조화적으로 해결하기 위한 장치로서의 역할을 담당한다. 따라서 진실에 관한 사실을 공공의 이익을 목적으로 적시한 때에는 위법성이 조각된다. 다만 사이버공간에서의 명예훼손행위에 대하여는 규범조화적인 해결책으로서 해석상 제310조의 적용범위를 넓히는 방법을 통하여 현실세계보다 행위에 관한 위법성을 조각하는 범위를 확장할 수 있을 것이다. 즉, 행위가 공공의 이익을 위한 것이라는 점을 보다 넓게 인정하게 된다면 명예훼손행위에 대한 처벌의 범위는 상대적으로 좁아지게 될 것이다.
ISP의 형사책임에 관하여는 단독으로 구성요건행위를 직접 실현한 자가 아니므로 정범으로서의 책임을 부과할 수 없다. 다만 자신이 관리하는 매체를 통하여 이루어지는 범죄행위를 방치하였다는 점에서 방조범으로서 부작위범의 성립여부만이 문제될 뿐이다. 부작위범이 성립하기 위해서는 구성요건 실현을 방지할 의무 있는 자로서의 보증인적 지위가 요구되는 바, 계약상의 작위의무로부터 찾는 것이 타당하다고 본다. 그리고 현실적으로 ISP의 형사책임을 인정함에 있어서 가장 문제되는 것은 개별적인 행위가능성이다. 인터넷의 특성상 ISP가 정보통신망에서 발생하는 모든 명예훼손적인 글을 적발하기 위하여 지속적으로 점검한다는 것은 정보의 방대함과 기술적인 한계로 인하여 현실적으로 불가능한 경우가 많기 때문이다. 따라서 방조범을 인정하기 위한 전제조건으로서 ISP의 관리의무 또는 삭제의무는 작위의무의 이행가능성과 관련하여 사안마다 개별적이고 구체적으로 판단하여야 할 것이다.
마지막으로 사이버공간에서 발생하는 특수문제들을 살펴보았다. 우선 ID의 명예의 주체성 또는 행위의 주체성은 개별적으로 판단하되 전자회의실이나 메신저, 기타 회원의 기준을 엄격히 두고 제한적으로 가입을 인정하거나 게시판 자체가 현실공간의 연장인 때에는 ID가 배후의 이용자의 필명이나 가명으로서의 역할을 하기 때문에 ID도 행위의 주체 내지 객체가 될 수 있다. 그러나 그 밖의 일반적인 경우에는 ID의 명예권 또는 범죄행위의 주체성을 부정해야 할 것이다. 그리고 사이버공간에서의 패러디는 대부분 구체적인 사실의 적시보다는 자신의 의견을 다른 사물에 빗대어 진술하거나 추상적인 가치판단이 화체된 것이므로 형법상 제311조의 모욕죄 성립문제로 판단해야 할 것으로 본다. 이른바 펌글의 경우에는 명예훼손죄가 적시되는 사실이 전문의 사실인지 여부에 관계없이 성립된다는 점에 비추어 볼 때 일반 명예훼손죄와 동일하게 취급해야 할 것이다. 인터넷신문을 통한 명예훼손의 경우에는 전달내용은 동일하지만 종이신문과 전달매체만 다를 뿐임에도 불구하고 적용되는 법규가 달라진다는 점에서 문제점이 제기된다. 즉, 비방의 목적으로 동일한 기사를 종이신문에 싣는 경우에는 형법 제309조의 출판물에 의한 명예훼손죄가 성립하고, 인터넷신문에 올리는 경우에는 정보통신망법 제61조의 사이버명예훼손죄가 성립하기 때문에 가중처벌된다. 이에 대하여는 출판물에 의한 명예훼손죄에 정보통신망법을 포섭하는 방법 등 입법적인 개선방안을 고려해 보아야 할 것이다. 그 밖에 공인의 문제는 현실세계와는 다소 다른 차이점을 보인다. 현재 우리나라에서는 판례는 자주 인용하고 있지만, 언론․출판의 자유에서 거론되는 공인에 관한 이론들이 형법상 도입되어 있다고 할 수 없다. 따라서 사이버공간에서의 적용여부에 대하여는 보다 신중해야 할 것이다. 끝으로 인터넷실명제는 현재 사이버공간상의 범죄행위와 관련하여 가장 논쟁이 되고 있는 문제이다. 인터넷실명제는 표현의 자유와 양립하기에는 다소 무리가 있는 제도이기 때문이다. 따라서 법적 근거가 분명한 공공기관의 인터넷게시판에서의 실명제는 긍정적인 검토가 가능하지만, 사이버공간상의 일반 게시판에 확대적용하는 것은 보다 신중한 태도가 요구된다. 더욱이 인터넷실명제는 사이버명예훼손을 방지하기 위한 예방책의 효과도 있지만, 개인정보침해라는 또 다른 범죄의 수단이 될 수도 있다는 점을 간과해서는 안 될 것이다.
끝으로 정보통신망법상의 사이버명예훼손죄에 관하여 부언하자면, 현행법체계상의 해석은 별론으로 하고, 입법론상으로는 정보통신망법 제61조의 존재에 대하여 재검토를 해 보아야 할 것이다. 정보통신망법의 가중처벌 취지는 사이버공간이 가지는 특수성을 고려한 것이라고 보여 진다. 그러나 이미 형법상의 행위도 공연성을 요구하고 있고, 공연성이 없는 행위는 처벌의 대상에서 배제하고 있기 때문에 일반적인 공연성의 정도가 클 수 있다는 잠재적이고 추상적인 특징만으로 행위의 불법성을 가중할 만한 사유는 될 수 없을 것이다. 또한 출판물에 의한 명예훼손죄가 형법상 존재하기 때문에, 행위태양이 동일하지만 매체만이 출판물과 정보통신망으로 구분되어 있는 현재의 체계를 출판물에 의한 명예훼손죄에 통합하더라도 처벌에 있어서 문제가 없을 것으로 보인다. 즉 정보통신망과 출판물이 가지는 공통적인 특성을 고려한다면 양자의 법정형을 통일하든지 아니면 형법의 체계내로 정보통신망법상의 명예훼손죄를 포섭하는 것도 긍정적인 방향으로 생각해 볼 필요가 있을 것이다.